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Marcelo Maciel Martins*
A Posse e suas Aplicações nas Ações Possessórias e
Petitórias
1ª edição
Rio de Janeiro
Edição do Autor
2008
Copyright
© by Marcelo Maciel Martins
Produção Editorial
Marcelo Maciel Martins
É proibida a reprodução total ou parcial, por
qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou
editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime *Código Penal, art.
184, §§, e Lei n° 6.895, de 17/12/1980, sujeitando-se a busca e apreensão e
indenizações diversas (Lei n° 9.610/98).
CIP – Brasil. Catalogação-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
MARTINS. Marcelo Maciel.
A Posse e suas aplicações nas ações possessórias e
petitórias. – 1.ed. – Rio de Janeiro: Edição do Autor, 2008.
57p. ; 14 cm x 21cm
ISBN 978-85-907605-4-2
1. Direitos Reais. I – Abordagem Histórica. II –
Tipos de posse. III – Ações Possessórias. IV – Ações Petitórias.
CDU -34
Todos os direitos desta edição estão reservados à
Marcelo Maciel
Martins
macielmartins.adv@gmail.com/
macielmartins@ig.com.br
(21) 7811-9528/(21) 9316-1272/(21) 3555-3409
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
A confecção deste trabalho surge em meio a uma
difícil fase que atravessava em um determinado processo em que participei.
Todas as vezes que procurava soluções, ou a melhor solução, só encontrava as
portas fechadas ou mais dúvidas, foi quando tive o prazer de conhecer Dr.
Renato José de Almeida Reis, o grande incentivador, a quem dedico este estudo,
pela sua seriedade e competência. Dedico também ao meu maior amigo, Deus, e a
minha querida família, paixões da minha vida, pois, sem vocês jamais teria
conseguido.
A POSSE E SUAS APLICAÇÕES
NAS AÇÕES
POSSESSÓRIAS E PETITÓRIAS
RESUMO
O objeto deste trabalho é o conhecimento dos tipos
de posse e suas aplicações tanto nos interditos possessórios, conhecidos também
como ações possessórias, quanto nas ações petitórias, e o seu objetivo é de
desmistificar o tema junto à comunidade jurídica, em virtude da sua grande
complexidade. Para a abordagem do tema, se fez necessário à análise de algumas
obras tais como as de Tito Fulgêncio; Paulo Tadeu Haendchen; Alexandre Freitas
Câmara; Ricardo Fiúza; Nelson Rosenvald; Cristiano Chaves; Silvio de Salvo
Venosa, entre outros, que abordam o tema com certa propriedade e riqueza de
detalhes, que em outras abordagens, não são percebidos por seus respectivos
doutrinadores. Concluem que o tema é realmente complexo, porém, acessível a
todos aqueles que se disponibilizam a se aprofundar cada vez mais a ciência
jurídica, descortinando os segredos e complexidades que envolvem os interditos
possessórios, pois, o reverso só tornaria ainda mais engessado o nosso sistema
possessório.
Palavras-chave: Posse, Possessórias, Petitórias,
Interditos, Aplicações.
SUMÁRIO
Dedicatória, v
Resumo, vii
Introdução, 11
1. Breve Abordagem Histórica e Constitucional, 15
2. Classificação da Posse, 20
2.1. Posse Direta e Indireta, 20
2.2. Posse Justa e Injusta. Posse Violenta,
Clandestina
e Precária, 21
2.3. Posse de Boa-fé e de Má-fé. Justo Título, 23
2.4. Posse Nova e Posse Velha. Posse Seqüestrada,
26
2.5. Composse, 30
3. Ações Possessórias e Seus Aspectos Processuais,
34
3.1. Ação de Reintegração e Manutenção da Posse:
Natureza dúplice, Fungibilidade e Cumulação de
Pedidos, 34
3.2. Ação de Interdito Proibitório, 38
3.3. Atos de Defesa e Desforço Imediato, 39
4. Ações Petitórias, 42
4.1. Ação Reivindicatória, 42
4.2. Ação de Imissão de Posse, 46
4.3. Ação Negatória, 49
Considerações finais, 51
Referências Bibliográficas, 55
INTRODUÇÃO
O presente trabalho visa abordar o instituto da
posse e a sua conseqüente aplicação nos interditos possessórios, também
conhecidos como ações possessórias, e nas ações petitórias.
Pode-se dizer, no sentido in littare, que posse é o fato que permite e possibilita o
exercício de propriedade[1]. Para Rudolf Von Ihering a posse nada mais é que o
modo de que a propriedade é usada, sendo a relação de fato estabelecida entre a
pessoa e a coisa, pelo fim próprio da utilização econômica que visa obter[2].
Assim, nos conceitos contemporâneo e clássico
demonstrados, verifica-se que não há um consenso, por se
tratar de um instituto de grande complexidade, que
continua a intrigar os operadores do direito, quando refletem sobre as teorias
abordadas por Savigny e Ihering.
A teoria abordada por Savigny é aquela conhecida
como subjetiva e a de Ihering é a objetiva. Para aquela primeira à posse é
caracterizada pelo poder de dispor fisicamente de uma coisa, combinando com a
convicção do possuidor de quem possui esse poder. Já para a segunda teoria a
posse é definida como o poder de fato sobre a coisa[3].
No que concerne à teoria subjetiva de Savigny, há
dois elementos que devem ser argüidos para que a posse exista, i.e., o animus, o objetivo de ter a coisa como sua, e o corpus, o poder físico sobre a coisa.
Assim, na posse, o corpus seria a relação da coisa com o homem, materialmente
falando, ou a exterioridade da propriedade, sendo o principal caracterizador da
aparência e da proteção possessória. Já no animus, a posse seria subjetiva, significando a intenção de se
proceder com a coisa como se sua fosse, i.e.,
como faria normalmente o proprietário.
Ademais, o objetivo do trabalho não é o exaurimento
do conteúdo programático, mas sim, colocar o instituto em um patamar menos
complexo e vitimizado, tendo em vista que muitos que procuram estudar o tema,
verificam a complexidade que a matéria representa.
No desenvolvimento da pesquisa, será feita uma
breve abordagem sobre a posse para que possamos adentrar no tema principal do
trabalho, i.e., os interditos
possessórios que são tratados tanto na Lei de Rito Civil quanto na Processual
Civil, sendo elas: as ações de reintegração de posse, manutenção da posse,
interdito proibitório.
Em seguida, será abordado sobre a aplicação e
efetividade das ações petitórias como sendo o meio através da qual o
proprietário se utiliza para buscar a tutela da propriedade, quando já se
encontra sem a referida posse.
Observa-se, por fim, que o tema é vastíssimo, e de
suma importância, desafiando, ainda, operadores do direito, doutrinadores e
magistrados.
1. BREVE ABORDAGEM
HISTÓRICA E CONSTITUCIONAL
A posse ao longo dos anos vem se justificando
através do poder físico exercido sobre as coisas e a necessidade do ser humano
de se apropriar de bens.
Com isso, surgem diversas teorias que procuram
justificar a necessidade da posse, tais como as teorias de Savigny e Ihering,
que influenciaram, a contemporânea cultura jurídica.
No século XVII (1803), Friedrich Karl Von Savigny,
ao desenvolver sua monografia – O Tratado da Posse – desenvolveu a Teoria
Subjetiva – Clássica – da posse que seria o poder que a pessoa tem de dispor
materialmente de uma coisa com a intenção de tê-la
para si e defendê-la contra a intervenção de outrem[4].
Para Savigny, a posse apresenta dois elementos na
sua formação, que seria o corpus
e o animus. Para corpus, seria a relação da coisa com
o homem, materialmente falando, ou a exterioridade da propriedade, sendo o
principal caracterizador da aparência e da proteção possessória. Já no animus, a posse é subjetiva,
significando a intenção de se proceder com a coisa como se sua fosse, i.e., como faria normalmente o
proprietário[5].
Para Rudolf Von Ihering, que viveu entre 1818 a
1892, a posse é o mero exercício da propriedade. Assim, a posse seria o poder
de fato e a propriedade, o poder de direito sobre a coisa.
Afirmava, ainda, que, a necessidade de se adquirir
a posse não deriva da violência em si, mas seu único objetivo é a defesa
imediata da propriedade.
Frise-se, ainda, que tanto na edição do Código
Civil de 1916 quanto no de 2002, a teoria adotada foi à objetiva, ou seja, a
Teoria de Ihering, tendo a ligeira impressão de estar-se diante da teoria
subjetiva ao tocante à usucapião quanto ao modo aquisitivo de propriedade[6].
Assim, a posse para nós deve ser entendida como o
poder de fato sobre a coisa, da mesma forma que seria realizado pelo
proprietário. No Código Civil de 2002, o art. 1.196 nos apresenta uma definição
de possuidor, bem certo, salvo melhor juízo, deveria ser a definição de posse, in littare: "considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício,
pleno, ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio, ou propriedade".
Logo, basta que se tenha em nome próprio, o poder de fato sobre a coisa, para
que exista a posse[7].
Vale mencionar que a Carta Magna de 1988 traçou em
suas linhas, o regime jurídico da propriedade, visando ser somente concedida
quando ela atender a função social na qual foi destinada.
No disposto do art. 5°, inciso XXII, preceitua que
sobre o direito à propriedade, enquanto no mesmo artigo, porém no inciso XIII,
já configura esse direito ao atendimento da função social da propriedade.
Assim, não há como requerer ao direito a propriedade sem que tenha que
comprovar a função social a que se destina o bem desejado.
Outras normas esparsas no texto Constitucional
ratificam o entendimento social dado à propriedade[8].
Mister se faz mencionar que a função social da
propriedade não pode ser confundida com os sistemas de limitação da
propriedade, pois, esta se refere ao exercício de direito ao proprietário,
enquanto aquela à estrutura do próprio direito[9].
2. CLASSIFICAÇÃO DA POSSE
2.1. Posse Direta e
Indireta
No Código Civil de 2002, a posse direta e indireta
foi bem mais bem definida quanto ao de 1916.
O possuidor indireto é o próprio dono ou
assemelhado, que entrega o seu bem a outrem, pela tradição, ou ainda, quando se
encontra com o bem por força de cessão de uso, assim compreendido o nu-proprietário,
no usufruto, o locador no contrato de locação ao locatário, no mesmo
entendimento, o arrendatário, etc[10].
Para o possuidor direto é o que recebe o bem em
razão do direito ou de contrato, ou seja, é o que tem o
contato físico da coisa[11]. Neste sentido
poder-se-ia exemplificar como possuidores direitos, os curadores e tutores que
administra os bens dos pupilos, o comodatário que recebe e usufrui a coisa
emprestada pelo comodante, e etc[12].
2.2. Posse Justa e
Injusta. Posse Violenta, Clandestina e Precária
A posse justa é conceituada negativamente no
estribo da Lei, quando preceitua no art. 1.200 do Código Civil[13], nunca
podendo ser confundida com má-fé.
Assim, a posse justa ou injusta é analisada sob o
aspecto objetivo, completamente distinto da posse de boa-fé ou má-fé, que deve
ser analisada sob o enfoque subjetivo, pois, a posse pode ser injusta e o
possuidor ignorar o vício, não havendo a necessidade de se recorrer à análise
da intenção da pessoa.
A posse violenta é aquela obtida pela força ou
violência no início de seu exercício, a contrario
senso, a posse mantida de forma tranqüila, e assim mantida, será mansa e
pacífica[14].
Na posse clandestina é aquela obtida de forma
escusa e as escondidas, utilizando-se estratagemas e ardis. É no momento da
tradição da posse é que se verifica a clandestinidade, pois, não será
clandestina aquela posse que for obtida com publicidade e depois ser
posteriormente ocultada.
Já na posse precária é aquela em que o possuidor se
compromete a devolvê-la após um certo tempo, ou seja, há a obrigatoriedade na
restituição da res. Neste caso
a coisa é entregue na base da confiança, resultando em um abuso de confiança
por parte daquele que se comprometeu, expressamente ou tacitamente, de devolver
quando requerido[15].
2.3. Posse de Boa e de
Má-Fé. Justo Título
A posse de boa-fé é aquela em que o possuidor
desconhece o vício ou obstáculo que lhe impede de obter a coisa. Para que a
posse de boa-fé seja verdadeiramente tipificada como tal, sem questionamentos
doutrinários, seria necessário que o legislador do Código Civil fosse mais
preciso em sua definição, afastando as circunstâncias imprecisas que cercam o
tema.
A boa-fé não é o fato essencial para a realização
da defesa, bastando, porém, que ela não tenha sido violenta, precária ou
clandestina, comprovando-se, assim, a imprecisão do conceito trazido pela Lei
de Ritos Civis.
No que concerne ao conceito de má-fé, seria aquela
na qual o possuidor sabe ter a coisa consigo indevidamente, tendo a ciência do
vício ou do obstáculo impeditivo. Assim, o possuidor da res estaria convencido de que sua posse não tem amparo legal, e
mesmo assim, nela se mantém[16].
Este conhecimento que leva o possuidor a ter a
coisa em sua posse de forma irregular, deve ser levado em consideração ao de um
homem médio, em relação as condições de sua ilegitimidade do fato coma coisa
pretendida.
Já no justo título, antes de qualquer coisa, deve
ser compreendido e desvinculado da idéia de "documento"[17]. Assim,
gera presunção de boa-fé, podendo, inclusive, a pose existir sem o justo
título, baseando-se em erro de direito ou de fato. Vale lembrar que nem o erro
grosseiro elimina, em abstrato, a possibilidade de boa-fé.
Ademais, o justo título configura estado de
aparência que permite concluir que o sujeito esteja gozando de boa-fé, porém,
um título defeituoso também faz presumir-se a boa-fé até que as condições lhe
comprovem o contrário.
Nas palavras de Washington de Barros Monteiro, o
justo título seria o título hábil para transferir o domínio e que realmente o
transfira, se emanado do verdadeiro proprietário, mas esta presunção cede ante
a prova em contrário[18].
Assim, não se deve confundir posse justa com posse
de boa-fé; pois, um possuidor de boa-fé pode ter posse injusta se adquiriu a
coisa com violência, clandestinidade ou precariedade, como também é
perfeitamente possível um possuidor de má-fé, sem que tenha obtido a res de forma com os vícios supra
mencionados.
2.4. Posse Nova e Posse
Velha.
Posse Seqüestrada.
Atualmente, o Código Civil de 2002 não mais
menciona sobre a posse nova ou velha, sendo matéria argüida somente no âmbito
processual civil.
No art. 507 do Código Civil de 1916, o texto
lecionava que, in verbis: "Na
posse de menos de ano e dia, nenhum possuidor será manutenido, ou reintegrado
judicialmente, senão contra os que tiverem melhor posse". Tal
dispositivo encontra guarida no art. 924 de Lei de Ritos Processuais Civis.
No estatuto processual, o possuidor despojado ou
turbado em sua posse poderá obter a concessão de liminar initio litis para os casos de posse
nova, e.g., menos de ano e dia,
sendo regido pelo rito sumário. Quando tal prazo exceder o estipulado em Lei, o
procedimento será o ordinário e o possuidor não poderá se beneficiar da
liminar, porém, a referida posse não perderá o seu caráter possessório. A posse
velha é aquela de mais de ano e dia.
O art. 508 do antigo Código Civil preceituava que "se a posse for mais de ano e dia, o
possuidor será mantido sumariamente, até ser convencido pelos meios
ordinários". Neste caso a posse demonstra-se convenientemente
firmada, seja pela melhor posse ou pela situação jurídica, mantendo-se na
posse, aquele que a tiver em preferência na relação com os demais.
Mas ao analisar a posse, pode-se chegar à conclusão
que todas as posses sejam duvidosas, pois o magistrado, não poderá chegar, pelo
procedimento sumário, a conclusão de quem realmente seja a referida posse, ou
seja, do melhor possuidor. Neste caso, o magistrado determinaria o seqüestro da
posse até que ficasse caracterizada para quem a posse seria dada[19].
O seqüestro da posse era um instituto de grande
importância, pois o magistrado intervinha na disputa da posse, resguardando-a
daquele que pudesse trazer dificuldades para o momento em que o real possuidor
tomasse a sua posse. Isto evitava que o real possuidor não corresse o risco de
perecer no seu direito, ou
seja, não estando mais em condições de exercer o seu direito de posse no
momento oportuno, pois enquanto a res
permanecia com o possuidor ilegítimo este procurava, a todo tempo destruí-la.
O tema se encontrava preceituado no parágrafo
único, do art. 507 no Código Civil de 1916, que atualmente não encontra mais
guarida no novo diploma.
Para a aplicação do seqüestro da posse eram
necessários os seguintes requisitos, tais como: a vacuidade da posse[20], ou seja, a posse tinha que estar vazia,
ausente de vício; dúvida sobre as
posses em disputa e a citação
das partes[21].
Entretanto, não se deve olvidar que o magistrado
poderá, em caso concreto, avaliar a melhor posse, se utilizando, como fonte
inspiradora, do seqüestro da posse, não mais vigente no atual ordenamento, como
ponto de partida para conclusão de sua decisão.
Por amor ao debate, e não por insistência, deve-se
mencionar, ainda, que o seqüestro é uma modalidade de cautelar que visa à
apreensão de um determinado bem.
Assim, com esta noção permeada no saber jurídico do
doutrinador, não pode ser olvidado, mais ser perquirido, pois, o seqüestro se
encontra visivelmente presente no ordenamento processual civil, não como ação possessória,
mais como uma medida cautelar garantidora de processo futuro, dependendo, como
sempre, do convencimento do magistrado para o seu deferimento, senão veja-se:
Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode
decretar o seqüestro:
I – De bens móveis, semoventes ou imóveis, quando
lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas e
danificações.
Então, como já mencionado, o seqüestro da posse não
foi reconduzido ao novo diploma, porém, poder-se-á, sem mais delongas, pois aqui
não é o objetivo, utilizar-se do antigo ordenamento, como ponto de partida da
investigação e, também, do vigente ordenamento processual, obtendo os mesmos
benefícios, que outrora, o antigo Código Civil, sozinho, podia proporcionar.
2.5. Composse
A composse é o instituto que visa permitir que duas
ou mais pessoas possam possuir a mesma coisa, ao mesmo tempo e o mesmo animus, diferenciando-se do
condomínio, pois este é demonstrado na expressa manifestação da aparência da
propriedade. Assim, poderão existir dois locadores, dois comodantes, dois
comodatários, onde terão a posse da mesma coisa como se condôminos fossem, se o
caso fosse de propriedade.
Haverá casos em que a composse será exercida sem
que os compossuidores tenham ciência, como p.ex., o herdeiro que assume a posse de bem por acreditar ser o
único herdeiro, mas que na verdade há outros herdeiros que assumem a posse
juntamente com aquele a partir do momento da morte do autor da herança, por
força do princípio de saisine[22].
Neste caso os compossuidores não tomam conhecimento da posse.
Para Pontes de Miranda há dois tipos de composse: a
simples, sendo a composse propriamente dita e a composse de mão comum. A
composse simples, também conhecida como compossessio
pro diviso, seria aquela em que os compossuidores exercem seu poder
fático sobre a coisa, independendo do outro consorte. Já na composse de mão
comum, ou compossessio pro indivison[23],
é aquela que todos se encontram ligados à coisa, nenhum dos sujeitos têm o
poder fático, individualizado sobre a coisa[24].
Um fato extremamente importante que não deve ser
deixado de lado é o caso da posse periódica, desmembrada na multipropriedade ou
propriedade periódica, também conhecida no direito civil norte americano como leasehold[25].
Esta meteria não foi regulamentada pelo Novo Código
Civil, sendo bastante interessante, pois, visa a possibilidade de utilização
dos imóveis em unidades autônimas, v.g.,
casas, chalés, apartamentos, em determinadas estações, épocas ou
temporadas, para aqueles que não desejam pagar pela totalidade do investimento
ou deixar o imóvel fechado tendo-o que alugar. Nesta modalidade pretende-se
vender o imóvel para ser utilizado em períodos específicos do ano, onde o preço
varia de acordo com a estação ou período de utilização[26].
3. AÇÕES POSSESSÓRIAS E
SEUS ASPECTOS PROCESSUAIS
3.1. Ação de Reintegração
e Manutenção da Posse:
Natureza dúplice,
Fungibilidade e Cumulação de pedidos.
Esses dois instrumentos processuais são utilizados
quando o possuidor se sentir esbulhado ou turbado na posse, caso em que será
reintegrado no primeiro e manutenido no segundo.
Para que se configure uma dessas espécies de ações,
é indispensável que sejam comprovadas a posse, a turbação ou esbulho praticado
pelo réu, a data da turbação ou do esbulho e a perda total (esbulho) ou perda
parcial (turbação) da posse. O pedido pode ainda ser cumulado com a condenação
por danos materiais e morais; a cominação de
pena para caso de nova turbação ou esbulho e, até
mesmo, o desfazimento de uma construção ou plantação feita em detrimento de sua
posse, tudo como se infere dos artigos 927 e 921, do Código de Processo Civil.
Uma das características importantes dessas espécies
de ações é a natureza dúplice que elas representam. Com isso significa dizer
que o réu, em sua contestação, não está limitado a impugnar os fatos
articulados na inaugural. Pode também, "alegando que foi ofendido em sua
posse, demandar proteção possessória e a indenização pelos prejuízos
resultantes da turbação ou do esbulho", como determina o art. 922, do
Código de rito.
Está expresso no art. 920, do CPC, o princípio da
fungibilidade dos processos possessórios, que na qual deverá o magistrado, ao
final, julgar a pretensão que vier a ser reconhecida no curso da ação, caso
tenha sido ela ajuizada pelo autor. Assim, se vier a ser proposta uma
reintegração de posse, poderá o magistrado entender de se tratar de uma
manutenção ou vice-versa, o mesmo acontecendo em relação ao interdito
proibitório, neste caso o magistrado proferirá a sentença não pelo pedido
inaugural, mas pelo real desenvolvimento dos autos, deixando, assim, de
extinguir a peça vestibular por inépcia, conforme dispõe o art. 295, parágrafo
único, II do CPC[27].
Esse princípio, ao nosso entender, deveria ser
expresso para toda espécie de ação, pois na realidade não é o nomen iuris que define a sua natureza
jurídica, mas sim a relação jurídica trazida para proteção do Judiciário. Já
que não se aceita o princípio para todas as espécies de ações, pelo menos deve
o mesmo ser estendido nos casos de ações possessórias e petitórias.
As ações possessórias com o rito e a especialidade
ditadas nos arts. 920 e seguintes do Código de Processo Civil, só serão aceitas
quando ajuizadas até o ano e dia do esbulho ou da turbação, sendo que daí por
diante as situações fáticas concernentes aos vícios da posse não perde o
caráter de ações possessórias, porém o rito imposto será o ordinário, como está
ditado no art. 924[28]. Aliás, mesmo no procedimento especial, após a
contestação, o processo tomará o rumo ordinário, como se observa no disposto do
art. 931 do mesmo Codex.
Outro aspecto interessante diz respeito a liminar
concedida no processo possessório. Alguns doutrinadores entendem[29] que a
liminar no processo possessório tem natureza de tutela antecipatória, sendo uma
das espécies desse remédio jurídico que precedeu a sua criação de forma
genérica como se encontra hoje no art. 273 da lei instrumental civil.
3.2. Ação de Interdito
Proibitório
Um outro elemento que também visa proteger a posse
é o interdito proibitório, pois dá lugar quando está evidenciado o elemento ameaça através do justo preceito de
que a posse venha a ser molestada parcialmente (turbação) ou totalmente
(esbulho).
Assim, o magistrado deverá expedir mandado
proibitório, que tem natureza mandamental e é dotado de autoexecutoriedade,
para que o demandado ou demandados se eximam de praticar qualquer ato que
implique na violação da posse do requerente, cominando-se pena pecuniária no
caso de transgressão do preceito, como deixa claro o disposto no art. 932, da
Lei de Ritos Processuais Civis.
Caso a ameaça venha se concretizar, em ato
espoliatório, além da execução provisória das atreintes, prolatado no veto judicial, o mandado será convertido
em ordem de reintegração ou manutenção da posse, conforme art. 920 cumulado com
o art. 933, ambos do Código de Processo Civil[30].
Essa espécie de ação possessória, embora tenha
características com o processo cautelar, com a mesma não deve se confundir,
pois ela não é apenas preparatória de uma futura ação ou não visa tão somente a
garantia do direito que vai ser definido em outra via legal. Ela, por si só,
encerra a proteção para que se presta.
3.3. Atos de Defesa e
Desforço Imediato
Com a evolução dos tempos, a autotuela tem se
tornado um instrumento que vem sendo desarraigado de nossos ordenamentos
jurídicos, em virtude do Estado ter assumido o papel de pacificador, aplicando
de forma imparcial a Jurisdição.
Entretanto, quando se trata de ações possessórias e
de casos isolados, o próprio ordenamento jurídico, permite a sua execução sob
circunstâncias limitadas, para que não se fira o estado democrático de direito,
rompendo-se o equilíbrio estatal.
Isto é perfeitamente visível quando se analisa a
própria redação do art. 1210 do Código Civil, in littare:
O possuidor turbado, ou esbulhado, poderá manter-se
ou restituir-se por sua própria força, contanto que o faça logo; os atos de
defesa, ou de desforço, não podem ir além do indispensável à manutenção, ou
restituição da posse. (grifo nosso)
Logo, percebemos que o legislador verificou que é
imprescindível a manutenção do estado de fato em prol da paz social,
incentivando a Lei que as posses sejam mantidas como estão.
As hipóteses que se permitem a autotutela em sede
de posse, são nos casos de legítima
defesa, quando a posse é ameaçada, e desforço imediato quando a posse é perdida.
O Código Civil em seu art. 181, inciso I, menciona
que não serão considerados atos ilícitos, quando estes forem praticados em
legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido.
A legítima defesa aqui abordada é a mesma do âmbito
penal, que exige a moderação na repulsa, ou seja, é aquele que usa
moderadamente dos meios necessários, repelindo a injusta agressão, atual ou
iminente, a direito seu ou de outrem, conforme é estabelecido no art. 25 do
Código Penal.
Assim, passadas a oportunidade e conveniência de
autodefesa, caberá ao sujeito recorrer às vias judiciais, sob pena de praticar
ilícito penal, tratando-se de remédio excepcional dentro do sistema jurídico.
4. AÇÕES PETITÓRIAS
4.1. Ação Reivindicatória
No direito pátrio, quando se procura adentrar no
estudo das ações reivindicatórias, percebe-se que é uma ação que deve ser
dirigida contra aquele que se encontra na posse ou detém a coisa a ser
reivindicada[31].
Segundo o professor Serpa Lopes, citado por Paulo
Tadeu Haendchen[32], esta tradição vem do direito romano, pois "a ação reivindicatória tinha dupla função: a
de reconhecer o domínio e a de sua restituição", acrescentando que
"A ação reivindicatória competia
então ao proprietário, que não possuía, contra o terceiro possuidor, quer esse
exercesse uma posse com
animus de dispor como dono, isto é, o verdadeiro possuidor, quer, como se
admitiu mais tarde, se tratasse de um simples detentor".
Já para Paulo Tadeu Haendchen, discorrendo sobre a
manifestação de Serpa Lopes, menciona que "Essas linhas mestras ainda hoje são identificada no direito positivo
brasileiro, como se verá com detalhes, pois, também aqui, admite-se a
reivindicatória contra aquele que não possui, mas que se intitula possuidor,
assim se defendendo no processo, como também contra o que dolosamente deixou de
possuir para levar a engano o autor da demanda [33]".
Assim, a forma de que é tratada a matéria em nosso
direito pátrio possuiu grande similaridade com o direito romano, nos soa como
uma equivocada analogia. É certo que no direito positivo brasileiro,
especialmente o art. 1.228 do Código Civil de 2002, deixa transparecer esse
entendimento, por força da literalidade que induz a tal raciocínio. No entanto,
deve-se ter em vista que no direito pátrio, conforme supra mencionado, existem
as ações específicas para reaver a posse de quem injustamente se diz possuidor.
Pelo exposto, entende-se, assim, que seja
inadequada a propositura de uma ação reivindicatória, para se reaver a posse da
res daquele que a injustamente
possui, sem o devido título de propriedade devidamente registrado em mãos[34].
Contudo, se a hipótese demonstrada é de violação
pura e simples de atos de turbação ou esbulho de quem se diz meramente
possuidor, então o caminho adequado seria o da ação possessória, pois é a posse
que está contida na propriedade, e é a que se encontra em perigo.
Ademais, a propriedade deverá ser demonstrada
apenas para servir de pressuposto de uma ação possessória[35], devendo esta se
encontrar presente, sendo certo que com a demonstração de propriedade, esta se
tornará um grande instrumento, talvez o melhor, para essa prova.
Insta salientar que na ação reivindicatória só
deverá ser ajuizada quando se estiver guerreando pelo direito da propriedade, i.e., quando duas ou mais pessoas se
apresentarem com títulos de propriedade sobre o mesmo bem "devidamente
transcritos no Registro de Imóveis competente". Contudo, esse não tem sido
o entendimento da jurisprudência, pois se assim fosse se estaria colocando cada
um dos instrumentos de defesa[36] em seu devido lugar, servindo aos objetivos
para os quais foram criados.
Com a nova roupagem dada à posse e a propriedade,
os novos institutos protetores e reconhecedores desses direitos e a melhor
sistematização do ordenamento jurídico, imporão essa nova postura ao jurista, e
especialmente ao operador da lei.
4.2. Ação de Imissão de
Posse
A ação de imissão na posse é uma importante demanda
petitória, porém, pouco conhecida no universo jurídico, pelo fato da sua
supressão dada pelo novo Código de Processo Civil de 1973, diferentemente o que
ocorrera com o Código de 1939.
Por ser tipicamente uma ação petitória, a imissão
de posse deverá ser adotada quando o adquirente adquire a propriedade por meio
de título registrado, mas não consegue investir-se na posse pela primeira vez
tendo em vista que o alienante ou terceiro ao bem vinculado resiste a
entregá-lo. Assim, não será possível aplicar o princípio da fungibilidade nos
casos de uma ação possessória com uma imissão na posse, pois, neste caso o
adquirente nunca teve a posse da res[37].
Ademais, a imissão de posse é uma ação estritamente
peculiar, pois, no pólo passivo compreende somente o alienante ou terceiro
(detentor), tendo como fundamentação jurídica o fato de quem transmitiu a
propriedade ao invés de tê-la transmitido juntamente com a posse, assim não o
fez. Por isso é que o novo proprietário só se insurge contra quem lhe outorgou
tal condição, por não ter cumprindo o acordo exordial.
Se pensarmos faticamente no caso de um adquirente
ao ingressar em um imóvel pela primeira vez, e constatar que lá se encontre um
terceiro estranho[38] `a relação jurídica previamente estabelecida, v.g., adquirente e alienante, deverá
aquele ajuizar uma ação reivindicatória, contra este terceiro e não contra o
alienante, pois, insurgiu-se injustamente na posse.
O que ocorre neste tipo de ajuizamento de ação é a
impossibilidade de concessão de liminar de imissão de posse, por ser este
provimento peculiar é restrito aos interditos possessórios. Entretanto, na
mesma esteira caberá a aplicação da antecipação da tutela pretendida, conforme
estabelece o art. 273 do CPC.
Vale ressaltar que a ação de imissão de posse não
socorre tão-somente o proprietário, podendo, ainda, ser utilizada por aquele
que atua também no pólo passivo, dependendo das situações específicas que
surgirem[39].
Em alguns casos a imissão na posse pode ser vista
como de natureza executória, v.g.,
situações típicas onde o locatário que abandona o imóvel após o ajuizamento da
ação de despejo sem esperar o seu julgamento ou das liminares nas
desapropriações.
4.3. Ação Negatória
A ação negatória foi largamente empregada no
Direito Romano, que tinha a finalidade de defender o direito de propriedade,
concluindo pela inexistência da servidão. Já nos caos em que o sujeito
procurava provar a existência da servidão era empregada a ação confessória.
Posteriormente passou a admitir-se as referidas ações para proteger os direitos
reais limitados, tais como a habitação, o uso e o usufruto.
A finalidade deste tipo de demanda é de provar a
plenitude da propriedade, não sofrendo qualquer tipo de restrição, usufruto ou
outro direito real. Atualmente, encontra-se configurado no art. 1231 da Lei de
Ritos Civis, dispondo que a propriedade será plena e exclusiva, até que se
prove o contrário. A assentada, nesta demanda, declarará a plenitude do domínio
ou da propriedade, que não foi perdido, pois se assim não fosse, a demanda
correta seria a reivindicatória.
O principal objetivo deste tipo de ação é negar a
existência de usufruto ou de alguma servidão, podendo ainda servir para dirimir
conflitos de direito de vizinhança.
O autor desta demanda deverá comprovar que o réu
esta para praticar ou que já tenha praticado atos que denotem sua servidão ou
que lhe atinja a restrição de um outro direito de propriedade.
Neste tipo de ação o pólo ativo da demanda poderá
não ser o proprietário, como no caos de usufrutuário mover uma ação negatória
contra o nu-proprietário que nega o seu direito[40].
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Com o objetivo de concluir o trabalho, entende-se
pertinente abordar pontos que são considerados como fundamentais, pois, somente
assim pode-se identificar a importante relevância que o instituto traz para a
sistemática jurídica.
Assim, é muito importante que se haja uma melhor
sistematização dos mecanismos de defesa da posse e da propriedade diante das
inúmeras divergências existentes na doutrina e jurisprudência, mesmo quando se
trata de institutos antigos do nosso ordenamento jurídico.
No sentido em que a posse é observada, os seus
elementos e suas modalidades são indispensáveis para uma análise dos
instrumentos que a protege, como forma de se
saber qual o melhor remédio adequado para cada tipo
de ilicitude da posse.
Em nosso ordenamento pátrio, os interditos
possessórios se resumem em tipos: as de reintegração, de manutenção, e de
interdito proibitório. As demais ações são de natureza petitória ou proteger e
reconhecer tanto o direito possessório quanto petitório.
As ações possessórias objetivam resguardar à posse
e não reconhecer um direito à posse. Por isso é importante que ao ajuizar uma
ação possessória ou reivindicatória, devemos tem em mente se elas têm em vista
a proteção, o reconhecimento da posse ou da propriedade, além de preservar a
integridade do bem. Para cada situação fática, existirá um modo específico e
adequado para o bom atendimento por parte do Requerente e do Judiciário.
Verificou-se também que não será possível
reconhecer o direito de propriedade em uma ação possessória, pelo fato de que
este tipo de ação tem
o seu objeto próprio, não se prestando a uma outra
finalidade incompatível com a sua.
No que concerne à ação reivindicatória, observou-se
que deverá ser manipulada apenas quando estivemos diante da disputa ao direito
de propriedade, i.e., quando
duas ou mais pessoas se apresentarem com títulos de propriedade transcritos em
cartório.
Entretanto, quando não se trata de discutir a
propriedade, a ação proposta pelo proprietário contra o possuidor é a
possessória, pois o objeto da lide a qual está sendo violada é a posse e não a
propriedade, pois, neste caso o argumento de proprietário servirá apenas como
pressuposto para comprovação do elemento posse.
Já nos casos de imissão de posse, mesmo pela
supressão dada pelo Código de 1973, continua a vigorar no atual ordenamento,
podendo ser requerida sem a concessão de liminar, por ser medida própria aos
interditos possessórios. Sendo tipicamente petitória, a imissão de posse
poderá, em alguns casos, ter a natureza executória quando se tratar de
locatário que abandona o imóvel após o ajuizamento da ação de despejo e o
locador deseja regressar a posse do imóvel locado.
E finalmente, a ação negatória, também de natureza
petitória e de herança do Direito Romano, tem a finalidade de defender o
direito de propriedade, concluindo pela inexistência da servidão. Este tipo de
demanda se opõe a ação confessória, também de natureza petitória, que tem o
objetivo de provar a existência da servidão. O seu principal objetivo é negar a
existência de usufruto ou de alguma servidão, podendo ainda, em alguns casos,
dirimir conflitos de direito de vizinhança.
REFERÊNCIAS
BIBLIOGRÁFICAS
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VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Direitos Reais. 4 ed. Vol 5. São Paulo : Atlas,
2004.
[1] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Direitos Reais. 4 ed.
Vol 5. São Paulo : Atlas, 2004, p. 44.
[2] IHERING, Rudolf Von apud FULGÊNCIO, Tito. Da
posse e das Ações Possessórias. 6 ed. Vol I, Rio de Janeiro : Forense,
1984, p. 10
[3] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Vol.
3, 5 ed., Rio de Janeiro : Lúmen Júris, 2003, pp. 381-2.
[4] ROSENVALD, Nelson; DE FARIAS, Cristiano Chaves.Direitos Reais. 4 ed. Rio de Janeiro :
Lúmen Júris, 2007, p. 30.
[5] FULGÊNCIO, Tito. Da posse e das Ações Possessórias. Op.Cit,, p. 10.
[6] ROSENVALD, Nelson; DE FARIAS, Cristiano Chaves.Direitos Reais. Op. Cit., p. 33.
[7] CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. Op. Cit., p.382.
[8] BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil, Código de Processo Civil e
Constituição Federal. CAHALI, Y. S. (Org.). 5 ed. atual. até 13.01.2003.
Rio de Janeiro : Revista dos Tribunais. 2003. pp. 114-5. Art. 182, § 4°, e art. 184, CRFB.
[9] DA SILVA. José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19 ed. São Paulo :
Malheiros Editores. 2001. pp. 284-5.
[10] DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 3 ed., São Paulo : Saraiva, 1997, p. 412.
[11] Ibdem.
p. 411.
[12] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Direitos Reais. Op. Cit., p. 64.
[13] BRASIL. Código de Processo Civil. Op. Cit. Art. 1200. "É justa a posse que não for violenta, clandestina, ou
precária."
[14] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Direitos Reais. Op. Cit., p. 76.
[15] FIUZA, Ricardo. (Coord. Geral). Novo Código Civil Comentado. 1 ed., 9°
tiragem. São Paulo : Saraiva, 2003, p. 1069.
[16] MIRANDA. Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil.
Vol. 12, Rio de Janeiro : Forense, 1977, p. 70.
[17] FIUZA, Ricardo. (Coord. Geral). Novo Código Civil Comentado. Op. Cit., p. 1070.
[18] MONTEIRO. Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 27 ed., vol.
3., São Paulo : Saraiva, 1989, p. 30.
[19] FULGÊNCIO, Tito. Da posse e das Ações Possessórias. Op.Cit,, p. 118.
[20] idem
ibdem
[21] FULGÊNCIO, Tito. Da posse e das Ações Possessórias. Op.Cit,, p. 119.
[22] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Direitos Reais. Op. Cit., p.70.
[23] FIUZA, Ricardo. (Coord. Geral). Novo Código Civil Comentado. Op. Cit., p. 1067.
[24] MIRANDA. Pontes de Miranda. Comentários ao Código de Processo Civil.
Vol. 10, Rio de Janeiro : Forense, 1971, p. 112.
[25] Leashold
significa para o direito norte americano o direito de usar a propriedade alheia
sob condições previamente estipuladas em contrato, tendo por objeto, um bem
tangível.
[26] MOREIRA ALVES, José Carlos. Posse. Estudo Dogmático. Vol. II. Rio
de Janeiro : Forense, 1991, pp. 498-519.
[27] ROSENVALD, Nelson; DE FARIAS, Cristiano
Chaves. Direitos Reais. Op. Cit., p. 142.
[28] Cf. item
2.4 - Posse nova e posse velha. posse seqüestrada.
[29] GONÇALVES. Marcus Vinícius Rios. Procedimentos Especiais. Sinopses
Jurídicas. Vol. 3. São Paulo : Saraiva, 1999, p. 74
[30] ROSENVALD, Nelson; DE FARIAS, Cristiano
Chaves. Direitos Reais. Op. Cit., p. 129.
[31]HAENDCHEN,
Paulo Tadeu, LETTERIELLO, Rêmolo. Ação Reivindicatória. 3 ed., São Paulo
: Saraiva, 1985, p. 22. Os autores citam CARVALHO SANTOS em expressão de
WIELAND, dizendo que a reivindicatória "é a ação dada ao proprietário não
possuidor contra o possuidor não proprietário" p.20.
[32] LOPES, Serpa Apud HAENDCHEN, Paulo Tadeu, LETTERIELLO, Rêmolo. Ação Reivindicatória. Op. Cit. p.13.
[33] Ibdem.
pp. 14/5.
[34] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Direitos Reais. Op. Cit., p.290. Para o autor a prova de propriedade e a presunção
do registro imobiliário não são absolutas.
[35] Não que seja necessária à propriedade para se
ajuizar uma ação possessória, porém, com esta prova, há um fortalecimento para
aquele que pleiteia a posse.
[36] A posse e a propriedade
[37] ROSENVALD, Nelson; DE FARIAS, Cristiano
Chaves. Direitos Reais. Op. Cit., p. 148.
[38] Neste caso, o terceiro não deverá ter nenhuma
relação jurídica ou de subordinação com o alienante.
[39] Podemos citar exemplo de compra e venda, onde o
promitente comprador será imitido na posse caso o vendedor fique inadimplente
em alguma cláusula pré-definida, não levando em consideração a cláusula de
arras, pagamento do preço ou de registro. Assim, se não for concedido ao
promitente comprador ajuizar a referida imissão na posse, este estaria impedido
de reivindicar da mesma por ainda não ter integralizado as prestações, como
também não poderia se socorrer da possessória, por ainda ter tido a posse de
fato sobre a coisa.
[40] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil : Direitos Reais. Op. Cit., p.292.
* Advogado e Professor Universitário das disciplinas de Direito
Administrativo e Instituições de Direito Público e Privado na Universidade
Federal Rural do Rio de Janeiro - UFRRJ
Disponível em:
Acesso em: 12 jun.
2008.