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A Guarda Compartilhada como possível
solução para os conflitos decorrentes da Separação dos Pais
Priscilla C. Ramos Dantas
*Aluna do 10º semestre do Curso
de Direito das Faculdades Jorge Amado, Salvador-BA
Sendo um ramo do Direito civil, o
Direito de Família está ligado a todos os cidadãos, e, por conseqüência,
atrelado às profundas mudanças sociais e comportamentais que vem passando a
sociedade nos últimos tempos, principalmente no que concerne ao conceito e
função da família.
Neste diapasão, a Constituição
Federal de 1988 tornou, juridicamente, homens e mulheres iguais para efeitos de
direitos e obrigações (art.5°, I), bem como declarou que os direitos e deveres
referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela
mulher (art.226, §5°).
A guarda sempre se revelou um
ponto delicadíssimo no Direito de Família, pois dela depende diretamente o
futuro do menor. Com as mudanças cada vez mais aceleradas na estrutura
familiar, procuram-se novas modalidades de guarda capazes de assegurar aos pais
uma repartição eqüitativa da autoridade parental, bem como aos filhos servem
para amenizar os efeitos desastrosos da maioria das separações.
Nesse contexto, surge a
Guarda Compartilhada como um dos meios de exercício da autoridade parental aos
pais que desejam continuar a relação com os filhos quando fragmentada a
família, visando propiciar a ambos essa igualdade
constitucionalmente assegurada, reforçando a necessidade de garantir o melhor
interesse da criança e a igualdade entre homem e mulher na responsabilização
dos filhos.
Por isso tudo, vale analisar em
que medida esse instituto poderá ser um mecanismo eficaz para a redução dos
conflitos familiares decorrentes da separação dos pais, já que o mesmo
possivelmente encontrará diversas barreiras no momento concreto de sua
aplicação, principalmente ao confrontar-se com separações decorrentes de
divórcios litigiosos e com aspectos jurídicos-sociológicos
relevantes da realidade Brasileira.
A Guarda Compartilhada encontra
amplo fundamento psicológico, pois esse compartilhamento visa, precisamente, a
amenizar as perdas que o divórcio dos pais efetivamente acarreta, beneficiando
a criança à medida que ambos os pais estão igualmente envolvidos em sua criação
e educação, cuidando da tentativa de diminuir os nefastos efeitos da saída de
um deles da vida diária dos filhos.
Ainda, a ausência de expressa
previsão legal
A EVOLUÇÃO DA FAMÍLIA
Por
estarmos vivendo num outro tempo, com mil e uma evoluções e transformações
globais, pela constatação na realidade fática, a mulher vem se libertando de
antigos preconceitos, simultaneamente ao desabrochar de um novo homem mais
paterno e mais presente na vida dos filhos, que querem tão somente desfrutar
maior participação na educação e lazer dos filhos como pais legitimamente
autênticos, usufruindo os seus direitos, não se esquecendo jamais de seus
deveres também.
Considera-se
que nos últimos 10 anos houve uma grande mudança, quando se passou a
compreender que a criança pode e deve conviver com o pai e a mãe, mesmo que
estes não formem mais um casal, o que, por hora, se denomina de autoridade
parental conjunta. Ainda que ocorram diferenças no método educativo dos
genitores, não constitui um problema, na medida em que a constatação de
diversidade faz parte da socialização infanto-juvenil. (RIZZI, 2004).
Absolutamente
necessário, portanto, a revalorização social e jurídica do papel da
paternidade, sendo louvável e honrosa a iniciativa
pioneira de determinados pais, ao acordarem, por ocasião da separação, a Guarda
Compartilhada.
Aliás,
se, de um lado, o compartilhamento da guarda busca re-valorizar
o papel do pai, de outro traz ao centro das decisões o destinatário maior do
tema em debate, o menor, oferecendo-lhe um equilibrado desenvolvimento psicoafetivo e garantindo a participação comum dos
genitores em seu destino.(GRISARD FILHO, 2000.p.113).
O
INSTITUTO
Mas
o que seria a Guarda Compartilhada? Trazemos aqui alguns conceitos, segundo
renomados juristas e doutrinadores, como o ilustre Grisard
Filho:
Este
modelo, priorizando o melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros no
exercício da parentalidade, é uma resposta mais
eficaz à continuidade das relações da criança com seus dois pais na família
dissociada, semelhantemente a uma família intacta. É um chamamento dos pais que
vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam
na constância da união conjugal, ou de fato.(GRISARD
FILHO, 2002).
Observa
Azevedo que,
A
possibilidade de que os filhos de pais separados continuem assistidos por ambos
os pais, após a separação, devendo ter efetiva e equivalente autoridade legal
para tomarem decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos, e
freqüentemente, ter uma paridade maior no cuidado deles.(AZEVEDO,
2002).
Cabe
trazer os ensinamentos de Martorelli:
Guarda
Compartilhada distingue-se da Guarda Única, em que só um dos genitores decide
tudo em relação aos filhos, e também da Guarda Alternada, que é aquela na qual
cada um dos pais, em esquema de revezamento, detém a guarda do filho de maneira
exclusiva durante determinado espaço de tempo - que pode variar uma semana, um
mês, um ano etc. Nesse período, os genitores detêm a guarda, física e jurídica
dos filhos. (MARTORELLI, 2004, p01).
Ainda,
É
a situação em que fiquem como detentores da guarda jurídica sobre o menor pessoas residentes em locais separados. (PEREIRA,
1986, p53-64).
Ao
longo dos anos, pudemos presenciar vários exemplos de problemas ocorridos
quanto à criação dos filhos, posto que o detentor da guarda procurava
impor ao outro genitor suas vontades, quanto a forma de condução da educação
dos mesmos, tendo em alguns casos, a necessidade de ser levado novamente à
frente da justiça, para decidir assuntos de interesse exclusivamente
familiares. Não há dúvida de que tais processos judiciais acabam por deteriorar
ainda mais o relacionamento familiar, transformando um desentendimento familiar
em uma disputa jurídica.
A
falta de um mecanismo legal que possibilite a ambos os pais um contato
igualitário com o filho só reforça a necessidade de uma lei ampla e que forneça
uma nova visão aos profissionais das varas de família.(SOUZA,
2004).
Embora
não tenha sido contemplada no novo código civil, há movimentação parlamentar no
sentido de propor tal mudança, alterando a lei do divórcio, para adequá-la a
esse anseio da sociedade, principalmente dos pais separados que viveram e ainda
vivem essa situação na prática. (MARCHIORI, 2004)
De
acordo com o professor Martorelli:
O
novo código civil deixou de a mãe no exercício da guarda, mas, lamentavelmente,
manteve aguarda única, na qual um dos genitores, o pai ou a mãe, o que tiver
melhores condições - embora não especifique a nova lei que condições são essas(Emocionais? Financeiras?) - exerce de forma
unilateral exclusiva a guarda dos filhos menores, cabendo ao genitor não
guardião exclusivamente os direitos de visita,alimentos e fiscalização da
criação dos filhos;ou seja, o papel do pai ou mãe continua relegado a um plano
secundário, deixando-se de lado a guarda compartilhada.(MARTORELLI, 2004, p.01).
Três projetos de lei sobre guarda compartilhada tramitam no
Congresso Nacional. Abaixo, o que diz o Novo Código Civil e as alterações
propostas no projeto de cada autor.
O que diz o Novo Código Civil, 2002:
Art. 1.583: No caso de
dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por
mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os
cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos.
Art. 1.584: Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja
entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem
revelar melhores condições para exercê-la.
Parágrafo único: Verificando que os filhos não devem permanecer
sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele
compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o
grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o
disposto na lei específica.
O que propõe o projeto de Tilden Santiago (PT-MG): Acrescentar ao artigo 1583 os
seguintes parágrafos:
§ 1º: O juiz, antes de homologar a conciliação, sempre colocará em
evidência para as partes as vantagens da Guarda compartilhada.
§2°: Guarda
compartilhada é o sistema de corresponsabilização do
dever familiar entre os pais, em caso de ruptura conjugal ou da convivência, em
que os pais participam igualmente da guarda material, bem como os direitos e
deveres emergentes do Poder Familiar.
Alterar a redação do
artigo 1584 para a seguinte:
''Art. 1584: Declarada a separação judicial, ou o divórcio, ou separação
de fato, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, o juiz
estabelecerá o sistema da guarda compartilhada, sempre que possível, ou, nos
casos em que não haja possibilidade, atribuirá a
guarda tendo em vista o melhor interesse da criança".
§ 1º: A guarda poderá ser modificada a qualquer momento atendendo sempre
o melhor interesse da criança.
O que propõe o projeto de Feu Rosa (PP-ES):
Acrescentar ao art. 1583 o seguinte parágrafo:
''Parágrafo único: Nesses casos poderá ser homologada a guarda
compartilhada dos filhos menores nos termos do acordo celebrado pelos pais".
O que propõe o projeto de Ricardo Fiuza (PP-PE):
Alterar a redação do artigo 1584 para a seguinte:
''Art. 1584: Declarada a separação judicial ou o divórcio, ou ocorrendo a separação de fato, sem que haja entre as partes acordo
quanto à guarda dos filhos, o juiz estabelecerá o sistema da guarda
compartilhada, sempre que possível, ou, nos casos em que não haja essa
possibilidade, será a guarda atribuída a quem revelar melhores condições para
exercê-la''.
Ao encarar a realidade social
brasileira devemos levar em conta que os fundamentos sociais para a
determinação da partilha da guarda jurídica do menor hão de ser aqueles que
permitam se tornem solidários ambos os genitores, quando há na esfera econômica
dos dois, possibilidade de manutenção da guarda conjunta, quer porque ambos os
genitores podem atender aos reclamos afetivos do menor, quer porque ambos os
genitores estão em situações assemelhadas no campo emocional, social, econômico
e sociológico.
A
passagem da teoria à prática só será efetiva após profundos estudos do
comportamento humano, sempre em cotejo com os objetivos da norma constitucional
protetiva do menor no caso concreto. Inobstante as dificuldades que sempre são enfrentadas na
solução consciente e madura da guarda do menor, só a formação firme, o apoio
dos profissionais já mencionados, o aporte de condições humanas e materiais
poderão fazer com que o juiz de família tenha condições de, passando da teoria
à prática, utilizar-se desse novo instituto. (LEIRIA, 2000, p.217-229).
Conclui-se que para que se vislumbre a possível aplicação da guarda compartilhada, deve ser analisado o caso concreto, pois, em determinadas situações pode não atender o melhor interesse do menor, pois mais do que direito, a convivência com ambos os genitores é um fator fundamental no desenvolvimento social e psicológico, tendo em vista que é através de nossas famílias de origem, representadas por nossos pais, que nos inserimos na estrutura social, bem como é primordialmente através da relações com ambos,pai e mãe, que construímos nossa subjetividade.
REFERÊNCIAS
AZEVEDO. Maria Raimunda Teixeira
de. A Guarda Compartilhada. São Paulo:Pai
Legal,2002. Disponível em http://www.pailegal.net/TextoCompleto.asp?1sTextoTipo=Justica&offset=20&1sTextold=358210601
BRASIL. Constituição (1988). Constituição
[da] República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988.
SOUZA, Euclydes
de. Novo código Civil é questionado por associações. 2004. Disponível em
http://www.noolhar.com/opovo/fortaleza/389674.html
DANTAS, Priscilla C. Ramos. A Guarda Compartilhada como possível solução para os conflitos decorrentes da Separação dos Pais. Disponível em: <www.sadireito.com.br/index.asp?Ir=area.asp&area=5&texto=6362>. Acesso em: 23 ago. 2006.