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Mário Sérgio Speretta*
A Lei n° 10.931 de 03 de agosto de 2004, através
do seu artigo 55-B, deu nova redação à Seção XIV da Lei no 4.728, de 14 de
julho de 1965 e que trata diretamente dos parágrafos contidos no artigo 3° do
Decreto-Lei n° 911/69. Essas mudanças são profundas no que concerne à busca e
apreensão de um bem móvel, o qual poderá ser vendido pelas instituições
financeiras decorrido o prazo de cinco dias do cumprimento da liminar e o não
pagamento da totalidade do débito, este extraído de planilha especificada e
apresentada nos autos pelo credor com a petição inicial.
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“Artigo 3º:
§ 1° - Cinco dias depois de executada a liminar mencionada no caput,
consolidar-se-á a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio
do credor fiduciário, cabendo às repartições competentes, quando for o caso,
expedir novo certificado de registro de propriedade em nome do credor, ou de
terceiro por ele indicado, livre do ônus da propriedade fiduciária”.
Essa nova disposição oferece a oportunidade de o credor fiduciário vender o bem
cinco dias após a execução da liminar com a busca, apreensão e
depósito do bem, quando o fiduciante deixa de depositar nos autos o débito
integral apurado na data da propositura da ação, ao contrário da disposição
anterior em que era obrigado a aguardar a sentença. Confeccionado e assinado o
auto de busca, apreensão e depósito com a juntada do respectivo mandado nos
autos e, decorrido cinco dias dessa juntada, sem o pagamento pelo devedor, o
Banco obterá por essa nova disposição legal, a propriedade e a posse plena e
exclusiva do bem.
Conclui-se que na petição inicial, o advogado formule pedido com base nesse
parágrafo para que, de logo, ao conceder a liminar, o Juiz autorize a venda do
veiculo, mediante expedição de oficio ao DETRAN e para que a transferência seja
feita em nome do próprio do Banco ou de terceiro que ele indique. A lei é clara
no sentido de que uma vez consolidada a propriedade e a posse plena e
exclusiva, no caso do não cumprimento pelo devedor do depósito da quantia
apresentada pelo autor em sua inicial, descabendo simplesmente peticionar nos
autos pretendendo fazer o depósito. O fiduciante deverá depositar o valor
dentro desse prazo. Assim, poderá o Juiz deferir a liminar e, de logo,
determinar que não sendo pago o valor descriminado na inicial, tão logo
certificado nos autos o decurso do prazo, seja oficiado ao DETRAN para a
transferência, independentemente de novo despacho mas citando o devedor dessa
ocorrência e do prazo que terá de cinco dias para o pagamento.
É certo que quanto ao certificado de propriedade do bem, a repartição de
trânsito o expedirá em nome do credor ou do terceiro por ele indicado, sendo
que eventual dúvida acerca das exigências administrativas para essa expedição
será dirimida pelo oficio expedido pelo juízo, após o cartório certificar que
decorreu o prazo de cinco dias sem o pagamento do débito. Por certo, caberá ao
Banco obter cópias do auto de busca e apreensão e depósito e da certidão do
decurso de prazo, motivando que a autoridade de trânsito cumpra a determinação
judicial.
Contudo, pela nova redação, o DETRAN deverá expedir um novo certificado de
registro de propriedade do bem em nome do Banco ou de terceiro que ele indicar
no caso de venda, suprindo os antigos entraves que surgiam com a desnecessária
passagem de nomes, que geravam mais custos e mais demora pela burocracia.
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“§ 2° - No prazo do § 1°, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade
da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na
inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre de ônus”.
O texto é conclusivo. O devedor fiduciante PODERÁ pagar, ficando a seu
critério quitar o débito integral de acordo com os valores apresentados pelo
credor fiduciário. Assim, na petição inicial, o Banco deverá apresentar uma
planilha atualizada do débito, contendo os respectivos valores das parcelas
vencidas e das vincendas, com os encargos contratuais. Entende-se que com essa
planilha deverá ele acrescer as despesas judiciais e os honorários advocatícios
que deverão ser fixados a critério do Juiz.
De tal maneira, para quitar o débito, independerá do percentual da dívida já
pago, ao contrário da antiga legislação, aonde só era possível pleitear a purga
da mora caso o devedor tivesse pago no mínimo 40%, apesar das dúvidas que
surgiram sobre a matéria em decorrência do vigente Código de Defesa do
Consumidor. Doravante o pagamento deverá ser completo, ou seja, compreendendo o
valor das parcelas em atraso e das futuras.
Destaca-se nesse parágrafo que o devedor, em querendo, deverá caso
queira o bem de volta, pagar a integralidade da dívida, segundo os cálculos que
devem ser apresentados pelo credor fiduciário junto com a petição inicial. Terá
aquele o prazo de cinco dias contados da juntada do mandado de busca, apreensão
e depósito – pois a lei menciona “depois de executada a liminar”, todavia,
deve-se contar como início da contagem desse prazo, a data da juntada do
mandado nos autos, independentemente da citação ou não do devedor. Certamente
que quitando o débito o bem lhe será restituído, mas o parágrafo ainda atenta
que estará com o bem livre do ônus.
À falta de melhor esclarecimento da nova legislação, pode ser entendido que
depositado o valor constante da inicial – veja-se que a lei não fala mais em
“purgar a mora”, o valor da integralidade da dívida não deverá restringir-se
apenas às parcelas efetivamente vencidas, mas à totalidade do débito. Assim,
essa interpretação é a mais consistente e real, uma vez que o dispositivo faz
menção à restituição do bem, livre de ônus.
E qual seria esse ônus? O ônus, nesse caso, refere-se às parcelas vincendas que
já devem estar incluídas na planilha apresentada com a inicial da ação de busca
e apreensão, tanto é verdade, que já disciplina a consolidação da propriedade e
da posse plena e exclusiva do bem em favor do Banco. A norma refere-se ao ônus
fiduciário de o devedor ter o bem liberado perante o DETRAN, recebendo-o livre
da restrição fiduciária. É certo que o fiduciente continuará respondendo por
eventuais multas e dívidas relativas à parte administrativa junto aos órgãos de
trânsito. Assim, o devedor somente terá o bem em restituição se a dívida for integralmente
quitada no processo ou em acordo firmado com o advogado do credor.
Determinados Bancos já empregavam essa nova disposição, computando em suas
planilhas os valores integrais das parcelas vencidas e vincendas, com os
encargos contratuais como juros, multa e comissão permanência contratados. O
valor dado à causa refere-se a esse montante – excluindo-se dele as despesas
processuais que só serão acrescidas ao montante do valor a ser pago (principal
do contrato) com os honorários fixados pelo Juiz.
Demais disso, a nova redação silenciou sobre os honorários advocatícios, mas é
de lei a sua fixação quando da propositura de qualquer medida judicial. O
entendimento majoritário na doutrina e ma jurisprudência atribui a certeza de
se incluir a verba honorária e custas processuais, conquanto o novo Código
Civil, em seu artigo 389, disciplina que: “Não cumprida a obrigação,
responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária
segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”.
Induvidosamente, tendo o devedor dado causa ao inadimplemento contratual, pois
o vencimento de uma parcela motiva o vencimento antecipado das demais, o
devedor que deu causa à ação judicial responde pelos custos inerentes ao
processo judicial, somando-se à quantia do débito contratual essas despesas e
os honorários advocatícios, estes fixados pelo Juiz, com mais precisão e
celeridade, quando do proferimento do despacho que concede a liminar.
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“§ 3° - O devedor fiduciante apresentará resposta no prazo de quinze dias da
execução da liminar”.
Certamente que a nova redação inovou. O prazo anterior era de três dias para
“purgar a mora” e ou contestar a ação. Assim, o devedor teria que fazer
sua opção em purgar a mora, em valor apresentado pelo Contador Judicial ou
contestar a ação. Além do mais, o prazo de três dias era exígüo.
Apesar de ter rito diverso do procedimento ordinário, onde o prazo para defesa
é de quinze dias, ou seja, esta é a regra geral, o novo prazo (de quinze dias)
será contado a partir da juntada do mandado de citação com o recebimento da
contra fé. É certo que nos dias atuais a maioria dos veículos e motos acabam
sendo apreendidas com terceiros, devendo o representante do Banco agir com perspicácia
para que o ato citatório do financiado ocorra na mesma data da apreensão e
depósito do bem, pois costumeiramente esse representante é quem figura como
novo depositário no respectivo auto, cabendo-lhe promover a citação do
financiado em diligências com os oficiais de justiça.
Com feito, em não sendo localizado, caberá a sua citação com hora certa ou por
editais, mas sendo pertinente a utilização da carta postal – conforme ensina
DOMINGOS FRANCIULLI NETO [1].
É certo que muita discussão judicial envolverá a venda do veiculo após os cinco
dias e depois, eventuais dificuldades em localizar e citar o financiado para
que se aguarde os quinze dia para a apresentação da defesa. Na verdade, as
instituições financeiras terão menos prejuízos, pois com a venda do veiculo não
estarão mais sujeitas a sua guarda em garagens e pátios, com mais custos
desnecessários, além dos problemas que surgem com a deterioração, que motiva,
da mesma forma, a perda de valor no mercado. Abre-se um leque nessa disposição
no caso de venda, quando ainda poderá o financiado, uma vez localizado,
contestar a ação sobre as duas hipóteses pertinentes e constantes do parágrafo
seguinte (4º), como abaixo se discorrerá.
Mas existe o detalhe que vai de encontro à defesa acaso assim apresentada, uma
vez comprovado nos autos a venda do bem, do qual figurava como depositário, do
qual dispôs-se unilateralmente e sem que tivesse solicitado autorização escrita
ao credor fiduciário. É certo que nos contratos de alienação fiduciária deve
constar, expressamente e contratado entre as partes o que a nova lei manteve
como garantia do efetivo cumprimento do contrato:
§ 2º O devedor que alienar, ou der em garantia a terceiros, coisa que já
alienara fiduciariamente em garantia, ficará sujeito à pena prevista no art.
171, § 2º, I, do Código Penal.
Portanto, tendo o devedor ciência dessa norma, certamente que terá mais cuidado
em cumprir o cargo de fiel depositário, pois a esfera penal será, futuramente,
o caminho seguido para acabar com o descumprimento desses contratos em
garantia, mesmo porque há discrepância no entendimento jurisprudencial na
pertinência ou não da prisão civil.
“§ 4° - A resposta pode ser apresentada ainda que o devedor tenha se
utilizado da faculdade do § 2°, caso entenda ter havido pagamento a maior e
desejar a restituição”.
Por esta nova redação, ainda que o bem tenha sido vendido pelo Banco, poderá o
devedor apresentar sua defesa, tendo por fundamento duas hipóteses:
(1) se entender que houve pagamento cobrança a maior ou;
(2) ou que deseja ter o bem de volta. A discussão nessas hipóteses deverá ser
conclusiva através do procedimento ordinário e satisfação pela sentença
judicial, analisando-se caso a caso. É certo que tendo obtido a restituição do
bem pelo depósito judicial do valor apresentado pelo credor na inicial,
entende-se que ocorreu concordância com o seu valor, a não ser que haja petição
no dentro dos cinco dias e com depósito judicial, mediante o protesto de
apresentar defesa no prazo de quinze dias, ficando o valor à disposição do
Juízo e mantendo-se o devedor como depositário do bem a ser-lhe restituído,
depositário judicial que passa a ser a partir desse ato.
Difícil será chegar-se a uma conclusão óbvia à nova regra, pois agora poderá
ser oferecida resposta, ainda que tenha pago o valor integral da dívida.
E indaga-se, em qual situação? Evidente que tendo pago integralmente a dívida,
terá por cumprido o contrato e o bem restituído, sendo desnecessário afirmar-se
em contestação que objetiva essa restituição. De outra, entende-se que não
tendo quitado o débito integral e uma vez vendido o bem pelo credor, ainda que
conteste, terá então a oportunidade de discutir o valor apresentado na inicial
e pedir a devolução do bem – mas fica a indagação. E se ocorrida a venda a terceiros,
como promover essa restituição após a longa discussão judicial que possa
acontecer no processo?
Entendemos que cabe ao devedor, em sua contestação, discutir apenas o valor do
pagamento feito – provando que o mesmo foi feito a maior, tentando obter por
sentença a restituição do seu montante.
Entendemos, também, que uma vez pago o valor constante da petição inicial e,
apresentada a contestação, doravante o devedor poderá discutir as cláusulas
contratuais, dispensando-se a propositura de ações declaratórias nesse sentido.
De qualquer forma, fica claro com essa nova disposição que na petição inicial
da busca e apreensão, o credor deverá apurar o valor total das parcelas
vencidas e das vincendas, com todos os encargos pactuados contratualmente. E
atente-se que o legislador inovou ao criar a oportunidade de o devedor pagar o
valor integral da dívida, mas podendo ainda discutir futuramente, em defesa nos
quinze dias, o valor pago e até pleitear a restituição do que entender em
excesso.
Dá-se ênfase para as cautelas que o advogado do devedor deverá ter, evitando a
litigância de má fé, pois terá pago o valor e deixado escoar qualquer
manifestação nos cinco dias, do seu protesto em discutir o valor pago a maior,
tornando-se aquele matéria preclusa pela não impugnação antes do pagamento.
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“§ 5° - Da sentença cabe apelação apenas no efeito devolutivo”.
Esta disposição constava na legislação anterior.
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"§ 6° - Na sentença que decretar a improcedência da ação de busca e
apreensão, o juiz condenará o credor fiduciário ao pagamento de multa, em favor
do devedor fiduciante, equivalente a cinqüenta por cento do valor originalmente
financiado, devidamente atualizado, caso o bem já tenha sido vendido”.
"§ 7° - “A multa mencionada no § 6° não exclui a responsabilidade do
credor fiduciário por perdas e danos”.
A ação de busca e apreensão relativa ao Decreto 911/69 dificilmente é julgada
improcedente, pois o que pode acontecer invariavelmente, é a sua extinção, sem
julgamento de mérito.
A totalidade pugna pela sua procedência e a consolidação da propriedade e posse
plena do bem em favor do autor. Por esta nova disposição, abre-se o leque de a
ação ser julgada improcedente. Ora, se de um lado pode acontecer a
possibilidade de venda imediata do bem (após o decurso do prazo de cinco dias
após a juntada do mandado de execução da liminar), o que geralmente é de
interesse do credor, por outro obrigará este a cercar-se de todas as cautelas
ao optar pela venda nesses casos.
A eficácia do contrato de alienação fiduciária, o seu efetivo cumprimento pelo
credor e o inadimplemento do devedor, que deve ainda ser colocado em mora
solvendi, além é óbvio, das particularidades que envolvem as fases processuais,
cuidando para evitar vícios que ensejem a nulidade processual e motive a
improcedência da ação, após a apresentação de eventual defesa com pormenores
que devem ser impugnados.
A menção a que se faz em condenação à multa e eventuais perdas e danos, somente
ocorrerá no caso de improcedência da ação de busca e apreensão e no caso de o
bem já ter sido alienado a terceiro, cabendo às financeiras e seus advogados,
uma criteriosa análise dos riscos de caso a caso para, só depois, decidir pela
venda imediata ou espera da decisão final.
Considerações finais
A norma em comento já leva o aplicador do Direito ao novo Código Civil ao
disciplinar:
"§ 5º - Aplicam-se à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que
trata esta Lei os arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.435 e 1.436 da Lei no 10.406, de
10 de janeiro de 2002".
A aplicação da nova lei é imediata, respeitando-se evidentemente a eficácia dos
atos processuais já realizados, passando a disciplinar o processo a partir da
sua vigência.
No caso da distribuição de uma de busca e apreensão, na vigência do regramento
anterior, quando o prazo de defesa e para “purgar a mora” era de três dias, ao
ocorrer a citação, já na vigência do novo dispositivo, os prazos aplicados
serão da lei nova, ou seja, o devedor terá o prazo de cinco dias para purgar a
mora e depois os quinze dias para oferecer resposta.
Entendemos, assim, que a nova regra seja aplicada de imediato aos casos já
ajuizados. As instituições financeiras poderão tentar obter a autorização
judicial para a venda de veículos apreendidos, desde que não tenha se formado a
lide, quer dizer, apresentada defesa.
É correto afirmar-se que a regra contida no artigo 1.211 do Código de Processo
Civil é clara quanto aos atos já praticados nos autos, portanto, permanecem
inatingíveis, eis que se achavam regulados pela norma anterior. Cabe, agora, a
interpretação a ser dada por cada jurisconsulto nos casos sub judice, com a
possibilidade de venda imediata de veículos apreendidos, podendo a instituição
financeira requerer a intimação do devedor para que, em querendo, pagar o
débito dentro dos cinco dias, sob pena de o juízo autorizar a venda do bem,
independentemente da ocorrência de contestação ou não.
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QUADRO COMPARATIVO – DECRETO LEI Nº 911/69 - ALTERAÇÕES
NOVA REDAÇÃO |
ANTIGA REDAÇÃO |
Art.
3º - O proprietário fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou
terceiro a busca e apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será
concedida liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do
devedor. |
Art. 3º - O proprietário
fiduciário ou credor poderá requerer contra o devedor ou terceiro a busca e
apreensão do bem alienado fiduciariamente, a qual será concedida
liminarmente, desde que comprovada a mora ou o inadimplemento do devedor. |
Nota do texto:
[1] Citação e intimação. Nossa sociedade não é uma sociedade de ciganos. De
regra, todos têm endereço e fixação certa. Até o vaqueiro segundo Câmara
Cascudo, é um homem "arruado". De regra, nos dias hodiernos, a
sociedade é sedentária de sorte que a residência e o domicílio são extensão dos
atributos da pessoa natural, tanto assim que a indicação precisa esse respeito
faz parte integrante da respectiva qualificação. A par disso, a vida moderna
tem dificultado, não raro, o contato direto entre o oficial de justiça ou o
agente de correio (carteiro) e a pessoa citanda ou intimando. Basta ver o que
ocorre nos prédios de apartamentos das capitais do País e das grandes cidades,
nos quais a correspondência obrigatoriamente é entregue nas respectivas
guaritas e os aviso de recebimento são assinados pelos porteiros ou outro
empregados do prédio. Não se tratando de sociedade de ambuladores ou ciganos, a
presunção é a de que a correspondência citatória chegou ao destino, por não
constar qualquer mudança ou transferência de domicílio. Parece que tudo foi
engendrado para obrigar o autor, o exequente, a correr atrás do réu, do
devedor.
É do quod plerumque fit que o homem médio, o bonus pater familias,
ao transferir seu domicílio ou sua residência, faz certo alarde disso, pelo
menos no círculo de suas relações. Ora, com muito maior razão deve assim
proceder aquele que contraiu obrigações ainda pendentes, sob pena de arcar com
as consequências decorrentes de sua omissão e sofrer os efeitos da citação
editalícia ou da citação ou intimação realizada no local acusado no ensejo da
relação de direito material. Entender de modo diferente é ignorar a
complexidade da vida moderna e atribuir ao autor e ao Poder Judiciário
diligências que não lhes competem, por mera incúria do réu. Provada a entrega
no endereço onde a pessoa mantém sua residência, afigura-se injustificada a
exigência de que a correspondência deva ser recebida pelo próprio citando ou
intimando. Quanto às pessoas jurídicas, deve prevalecer a teoria da aparência,
de sorte que a presunção é a de que a pessoa natural que recebe a
correspondência em nome de tais entes seja possuidora de poderes para tanto. A
presunção a prevalecer é a de que a correspondência chegou às mãos dos
destinatários. (in “ PRESTAÇÃO JURISDICIONAL, O ideal idealíssimo, o
ideal realizável e o processo de resultado” Págs. 12/13 – MILLENNIUM EDITORA,
2004.
Advogado em Araraquara – SP
OAB/SP nº 82.490
SPERETTA, Mário Sérgio. Alienação
fiduciária - Reflexões sobre a nova redação dada ao Decreto-Lei 911/69. Disponível
em <http://www.escritorioonline.com/webnews/noticia.php?id_noticia=5944&>.
Acesso em 15 de agosto de 2006.