® BuscaLegis.ccj.ufsc.Br
A responsabilidade
pré-contratual pela quebra dos deveres acessórios:
admissibilidade no direito brasileiro
Igor Mori
bacharel em Direito pela Faculdade de Direito
Curitiba
RESUMO
O presente trabalho foi impulsionado pela
importância da situação havida a partir de fatos que ensejam a responsabilidade
pré-contratual pela quebra dos deveres acessórios. A partir de uma concepção
diferenciada do conceito de obrigação, em que esta passa a comportar diferentes
tipos de prestações, surgem os deveres acessórios de conduta, diretamente
ligados à satisfação integral dos interesses das partes envolvidas na relação.
Com o advento do Código Civil de 2002, o mandamento da boa-fé objetiva vem
expressamente referido no artigo 422. Entretanto, do modo como foi redigido, o
dispositivo tratou apenas dos momentos da conclusão e da execução do contrato.
Isto não significa, todavia, que não seja possível admitir, dentro do direito
brasileiro, a existência de uma responsabilidade civil fora destes limites.
Como o trabalho se ocupa em demonstrar, mesmo antes do advento do Código Civil
de 2002, a jurisprudência nacional já fora capaz de operar construções que
comprovam a possibilidade de responsabilização por fato ocorrido em momento
anterior ao da contratação propriamente dita. Isto porque, ao ter se utilizado
da técnica conhecida como "cláusula geral", o legislador possibilitou
a que o intérprete possa fazer a adequação da norma ao caso concreto, ainda que
este extrapole os limites daquela.
1 INTRODUÇÃO
Como as ciências humanas de um modo
geral, ao Direito também incumbe o estudo e a análise dos sucessivos fenômenos
sociais, surgidos a partir das transformações ocorridas no seio da sociedade
contemporânea, notadamente capitalista.
Neste contexto e sempre tendo em vista a
necessidade de que o Direito atue como um meio instrumentalizador da Justiça, é
necessário a preservação de um equilíbrio que subsista em todas as fases das
relações sociais, e em particular, das relações contratuais, e não apenas
durante o momento da conclusão do negócio.
Assim, adquire grande relevância
atualmente a tutela jurídica do período que antecede a conclusão do contrato
propriamente dito, a que a doutrina tem se referido como pré-contratual.
Desta forma, o presente trabalho se ocupa
em demonstrar o reconhecimento deste fenômeno notadamente dentro do contexto do
Direito brasileiro, a partir de fatos que motivaram sua apreciação pelos
tribunais pátrios.
Em um primeiro momento, faz-se necessário
demonstrar de que modo o princípio da boa-fé, mais propriamente o da boa-fé
objetiva, passou a figurar no rol das diretrizes que norteiam as relações
contratuais de acordo com o ordenamento jurídico nacional. Sob esta ótica, no
primeiro capítulo busca-se abordar as funções tradicionalmente acometidas pela
doutrina ao instituto, bem como o tratamento legislativo que lhe é dedicado
pelos principais diplomas normativos em nosso país.
Na seqüência, ocuparemo-nos em situar o
princípio da boa-fé dentro do âmbito do Direito obrigacional, a partir do
instante em que se visualiza um conceito mais flexibilizado dos deveres
reciprocamente considerados pelas partes no momento da contratação. Assim, ao
se contrapor as concepções estática e dinâmica da obrigação, torna-se viável
compreender como é possível levar em conta outros fatores além daqueles
expressamente acordados pelos entes contratantes.
Por fim, o terceiro e derradeiro capítulo
deste estudo tratou de investigar a questão especificamente no que concerne à
fase pré-contratual, ou como preferem alguns autores, pré-negocial, a qual tem
início desde os primeiros contatos entre os entes interessados. Dentre os
pontos analisados neste momento, estão os elementos a partir dos quais
operou-se a construção doutrinária em torno desta espécie de responsabilidade,
a grande discussão travada em torno de sua natureza jurídica, bem como os
diversos deveres de conduta violados quando de sua ocorrência.
Para concluir, procuramos demonstrar,
através de uma incursão pelos tribunais europeus, notadamente em países como
Alemanha e Portugal, algumas das decisões que merecem destaque relativamente à
responsabilidade pré-contratual. A partir daí, a constatação da existência de
uma repercussão trazida por estes casos no cenário do Direito brasileiro, fez
com que a parte final deste trabalho se ocupasse em promover uma análise
cronológica das principais decisões proferidas nos tribunais brasileiros,
demonstrando assim que a responsabilidade pré-contratual de fato conta com um
lugar próprio dentro do estudo da responsabilidade civil como um todo.
2 A BOA-FÉ OBJETIVA COMO NOVO PRINCÍPIO
DAS OBRIGAÇÕES
2.1 A AUTONOMIA DA VONTADE COMO PRINCÍPIO
BÁSICO DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
O Direito, assim como a generalidade das
ciências humanas, não é possível de ser compreendido em sua real magnitude se
não quando situado dentro de um contexto sócio-econômico, que o circunda. Assim
sendo, cumpre ressaltar a importância que o contrato, enquanto instrumento hábil
a promover a circulação de riquezas, assumiu dentro do contexto europeu do
século XIX.
Nesta época, assistia-se ao surgimento e
ascensão de uma nova classe hegemônica: a burguesia, ao mesmo tempo em que se
presenciava o declínio do sistema feudal, no qual despontavam o clero e a
nobreza. Como detentora dos meios de produção e do Capital, era interessante e
necessário à classe burguesa a existência de um meio que pudesse viabilizar e
facilitar as operações econômicas por ela empreendidas. E sob esta ótica, o
contrato se colocava como figura de essencial importância. Daí ser possível
afirmar que o contrato, àquele tempo, se apresentava como "veste formal
das operações econômicas." [01]
Neste patamar, nota-se em toda a Europa,
a partir do ano de 1800, uma tendência à elaboração de diplomas normativos
basilares: os Códigos, daí porque tal movimento ter se notabilizado como o
processo da Codificação. No estudo da figura em apreço, cabe em particular,
ressaltar o tratamento destinado por dois dos principais códigos daquele
período: o Code Napoleón francês de 1804 e o BGB alemão de 1896, cujos
textos, vieram a "[informar] as grandes codificações daquele século (...)
tornando-se como que modelos para grande parte dos outros sistemas
nacionais." [02] Tanto em um sistema como no outro, era
conveniente à época sustentar que a liberdade de contratar estava calcada na
consideração de que todos eram iguais perante a lei (igualdade formal), o que
maculava, logicamente, a existência de profundas disparidades no seio da
sociedade capitalista.
Aos franceses coube a elaboração daquele
que hoje é considerado como o "primeiro grande código da idade moderna, o
primeiro dos códigos burgueses." [03] Editado em meio à
efervescência dos ideais almejados pela burguesia, refletia diretamente, os
interesses que impulsionaram a vitória obtida na Revolução de 1789.
Neste sistema, o contrato era visto,
antes de mais nada, como modo de aquisição da propriedade, de modo a estar
verdadeiramente a ela subordinado, e que atuava preponderantemente como meio de
circulação de riqueza. Assim sendo, o direito à propriedade revestia-se em uma
nova forma de utilização de terras, em detrimento do antigo regime de produção
feudal.
Para melhor compreensão do papel
desempenhado pelo instituto do contrato em França, célebres são as palavras de
Enzo ROPPO. Segundo ele:
Em toda uma tradição do pensamento
jurídico oitocentista, destinada a perpetuar a sua influência também no século
seguinte, liberdade e propriedade estavam, de facto, associadas à maneira
de um binômio indissolúvel: a propriedade (privada) é o fundamento real da
liberdade, o seu símbolo e a sua garantia relativamente ao poder público,
enquanto, por sua vez, a liberdade constitui a própria substância da
propriedade, as condições para poder usá-la conformemente com a sua natureza e
com as suas funções; sem propriedade, em suma, não há liberdade, mas
inversamente, não pode haver propriedade dissociada da liberdade de goza-la, de
dela dispor, de transferi-la e fazê-la circular sem nenhum limite (e portanto
dissociada da liberdade de contratar). [04]
Diverso, por sua vez, foi o
desenvolvimento alcançado pelo contrato no âmbito do Direito germânico, em que
se encontrava inserido como espécie dentro de uma categoria muito mais ampla
que o precede: a do negócio jurídico.
Trata-se, segundo aquela concepção, de
uma categoria notadamente mais abstrata e genérica, tanto assim que se
encontravam sobre o seu manto não apenas as múltiplas espécies de operações
econômicas, mas também aquelas concernentes, como dissemos, ao Direito
sucessório e de família.
Dentro deste contexto, adquire destaque
preponderante o elemento volitivo, tanto assim que passou-se a se conceber a
existência de um "dogma da vontade". De fato, esta se apresentava como
elemento determinante na constituição de direitos e obrigações. Preocupados em
protegê-la e de modo a poder ser manifestada de forma livre e espontânea, a
doutrina germânica se ocupou em tipificar uma série de vícios, que uma vez
presentes impediriam a vontade de ser validamente considerada.
Dentro deste panorama histórico,
depreende-se que tudo tinha origem na vontade das partes, daí ser possível
afirmar que constituía seu elemento determinante.
Hodiernamente, é muito comum se ouvir
falar em autonomia da vontade e autonomia privada indistintamente, como se
representassem a mesma coisa. Na verdade, embora a referência à expressão
"autonomia privada" seja posterior àquela primeira, ambas possuem
significados diversos.
A autonomia privada compreende uma noção
mais bem fundamentada. [05] A partir de seu conceito, é possível
distingui-la como algo mais voltado aos aspectos econômicos [06] que
envolvem os negócios jurídicos. Na definição de Vera de FRADERA, "o
princípio da autonomia privada [expressa] a autodeterminação de que é dotado
todo o indivíduo capaz de agir no ordenamento jurídico e que pode estabelecer,
pela vontade, efeitos jurídicos reconhecidos pela lei." [07]
Feitas essas considerações, já é possível
partir para a conceituação de tão importante princípio. Na célebre definição de
Henry DE PAGE [08], este deve ser entendido como:
o poder que tem as vontades particulares
de regularem elas próprias todas as condições e modalidades de seus ajustes
(...), de decidirem sozinhas e sem tutela legal, da matéria e da extensão de
suas convenções, numa palavra, de darem aos seus contratos o conteúdo, o objeto
que entenderem conveniente e que lhes é permitido escolherem com toda a
liberdade, inspirando-se nos seus únicos interesses, e sob a única garantia de seus
consentimentos recíprocos validamente trocados.
Falou-se até aqui de algo que, como
visto, encontra suas raízes no campo jurídico-filosófico. Este trabalho,
contudo, se desenvolverá sob a perspectiva do Direito obrigacional. Incumbe,
portanto, empregar uma visão mais pragmática, dentro de seu âmbito de
incidência. É o que se faz a partir de agora.
2.1.1 Liberdade Contratual
Fundada no princípio da autonomia da
vontade, a liberdade contratual manifesta-se através da "amplitude deixada
aos particulares para disciplinarem (...) seus [próprios] interesses."
[09] Em outras palavras, é a faculdade que as partes têm de se
"auto-vincularem" [10], conforme melhor lhes convier,
"suscitando os efeitos tutelados pela ordem jurídica." [11]
Deste modo, a regra vigente em sede de
contratos privados consiste em que os particulares são livres para
"poderem agir por sua própria e autônoma vontade". [12]
Doutrinariamente, reconhecem-se algumas
faculdades que a sua manifestação envolve, dentre elas liberdade de
celebração [13] que quer significar a possibilidade de querer
ingressar ou não em uma relação contratual qualquer, conforme os próprios
interesses. E pouco importará se já houve uma manifestação receptícia de
vontade ou não (negócios jurídicos unilaterais), ou se a operação visada pelo
negócio conta ou não com previsão legal. Sob uma outra ótica é possível
afirmar-se ainda que assim como a ninguém é dado o direito de impor
coercitivamente ao outro a obrigação de contratar, também não se pode estipular
qualquer medida sancionatória pela opção que fez em não contratar.
Em um segundo momento, uma vez se tendo
optado pela sua celebração, cumpre considerar que também há liberdade quanto à
seleção do tipo contratual, isto é, a determinação em torno da livre de fixação
do conteúdo, através da escolha do instrumento jurídico mais apropriado à sua
conformação. Vale dizer também que, em regra, não se exige a observância de
formalidades específicas para sua constituição. [14]
Muito embora a massificação das relações
sociais e os usos do comércio tenham feito com que a imensa maioria dos
negócios se efetive através de modelos pré-existentes, isto não significa que
haja impedimento para que novos tipos negociais sejam criados.
Atualmente, tais contratos, ditos atípicos,
encontram-se amplamente difundidos. São assim denominados uma vez que, em
relação a eles, não há a possibilidade de serem aplicadas as regras de uma
única espécie de contrato, justamente por conterem traços pertencentes a
diversos tipos.
Enquanto instrumento destinado à realização
das necessidades sociais, é necessário que o contrato se adapte à finalidade
econômica visada pelos participantes. De nada adianta contar com regras
estanques para certas operações econômicas se tais regras não são capazes de
atender à realidade social. [15]
Por fim, cogita-se ainda de uma terceira
faculdade, relativa à liberdade de estipulação [16], que quer
representar a deliberação em torno do efetivo conteúdo existente dentro da
espécie negocial eleita, ressalvada a preservação da ordem pública e dos bons
costumes de que trataremos com mais esmero a seguir.
2.1.1.1 Limitações ao princípio
Embora não se discuta que a referida
diretriz se apresente como traço fundamental do Direito obrigacional, não se
pode esquecer que os efeitos emanados desta manifestação repercutem dentro de
um contexto social. Há que se considerar o interesse coletivo, que muitas vezes
pode estar em oposição à finalidade visada pelo acordo de vontades.
Isto porque a supremacia da autonomia
privada vigente no Estado liberal do século XIX, calcava-se no triunfo do
Iluminismo e do liberalismo político e econômico. [17] Com o
declínio do Absolutismo e o surgimento dos Estados independentes, o dogma da
autonomia da vontade começava a se enfraquecer, ou dito de outro modo, a se relativizar.
Atualmente, tais restrições são de três
ordens: as regras jurídicas de natureza cogente, as normas de ordem pública e
finalmente as que decorrem dos ditames da moral e dos bons costumes.
Quanto as primeiras, correspondem a
normas "que estabelecem princípios cuja manutenção é necessária à ordem
social e, por isso, impõe-se obrigatoriamente a todos os indivíduos,
inderrogáveis que são pela vontade privada". Distinguem-se das não
cogentes uma vez que estas últimas se caracterizam pela "inafastabilidade
de incidência da norma pela vontade humana." [18]
De outro modo, tem-se entendido que a
norma de ordem pública é a que"se relaciona com os interesses essenciais
do Estado ou da coletividade, ou que fixa, no Direito Privado, as bases
jurídicas sobre as quais repousa a ordem econômica ou moral de determinada
sociedade". [19]
Outrossim, a noção de moral
confunde-se com um juízo subjetivo, o qual, dirigindo-se ao sentimento pessoal,
influi profundamente na vida do homem. Obviamente que com o decorrer do tempo
acaba sofrendo diversas transformações. Sua subjetividade é de tal ordem que
uma conduta pode, ao mesmo tempo, ser conforme o Direito e contrária à moral,
ou vice-versa. [20]
Finalmente, pode-se dizer que a
dificuldade em se conceituar o que sejam "bons costumes" decorre
daquilo que Kelsen já afirmava: na verdade tanto estes quanto a moral
aproximam-se muito mais de uma norma social do que propriamente de uma norma
jurídica. [21] Tanto é assim que a sanção para os casos em que há
sua violação corresponde à "aprovação ou desaprovação da conduta."
[22]
Dito isto, traz-se a partir de agora os
outros meios pelos quais a autonomia da vontade se apresenta.
2.1.2 Pacta sunt servanda
O princípio da obrigatoriedade dos
pactos, como é mais conhecido, constitui sem dúvida um dos mais sólidos pilares
sobre o qual se assenta a disciplina jurídica contratual.
A idéia de que os contratos foram feitos
para ser cumpridos tem como principal finalidade conferir segurança jurídica às
partes, tornando possível às mesmas suscitar os efeitos pretendidos mas não
alcançados em virtude da ruptura.
Embora a expressão consagrada seja de
origem romana, tem como seu nascedouro a Grécia Antiga. Lá, o valor da palavra
dada e as severas conseqüências em caso de descumprimento - os castigos
corporais, quando não a própria vida -, tornavam raridade os casos de
transgressão de que se tinha notícia. [23]
Sabe-se entretanto que a massificação das
relações contemporâneas tornou freqüente os casos de violação do conteúdo estipulado.
O Direito contratual, acompanhando estas mudanças, passou a regular muitas
destas hipóteses, como é o caso da resolução por inadimplemento, rescisão por
denúncia, anulação por vícios de consentimento, dentre outras. [24]
Não se pode esquecer ainda que a aparente
incompatibilidade entre a cláusula rebus sic stantibus e o vetor em
estudo deve ser desde logo afastada. Nestes casos a modificação superveniente
das circunstâncias impossibilita qualquer previsão neste sentido.
De todo modo, a jurisprudência tem
demonstrado mais uma vez que as exceções apenas confirmam a regra, reafirmando
assim o caráter excepcional das hipóteses em que a teoria da imprevisão pode
ser aplicada. [25]
2.1.3 Relatividade dos Efeitos
Essencialmente, sua idéia central pode ser
resumida através da definição segundo a qual "o contrato assume força de
lei, (...), todavia, sua eficácia é, ordinariamente, limitada às partes
contratantes. Seus efeitos produzem-se exclusivamente entre os contratantes,
vinculando tão-somente aqueles que dele participam, não aproveitando nem
prejudicando a terceiros." [26]
É definido pela expressão latina "res
inter alios acta, aliis neque prodest neque nocent", em vernáculo:
"coisa havida entre as partes a terceiros não ajuda nem prejudica."
Dito de outro modo, "os efeitos do contrato só se manifestam entre as
partes, não aproveitando nem prejudicando terceiros." [27]
Embora a definição dê a entender que se
refira apenas aos sujeitos envolvidos, não se pode olvidar que também se aplica
quanto ao conteúdo estipulado, o qual se constitui sempre em uma prestação da
qual emergem obrigações de dar, de fazer ou de não fazer. Não se poderia mesmo
admitir que "a lei interna do contrato" vá além do "objeto que
as partes vincularam ao negócio jurídico". [28]
Tanto é assim que Humberto THEODORO
JÚNIOR [29] considera que "uma convenção não tem efeito senão a
respeito das coisas que constituem seu objeto; e somente entre as partes
contratantes".
Dito isto, não resta dúvida de que este
vetor representa, em primeiro lugar, "elemento de segurança, a garantir
que ninguém ficará preso a uma convenção, a menos que a lei o determine, ou a
própria pessoa o delibere." [30]
Entretanto como toda regra, esta também
possui exceções [31]. Basta considerar a posição do herdeiro necessário,
que, não podendo juridicamente ser considerado terceiro, fica vinculado ao
cumprimento da obrigação, tendo em vista que, "sua posição jurídica deriva
da do contratante a que sucedeu" [32] e que por este motivo com
ela se confunde. Logicamente que tal não poderá ocorrer além das forças do
patrimônio que herdou. O mesmo se pode dizer dos contratos tidos como
"estipulação em favor de terceiro", cujo exemplo típico é o seguro de
vida. Em casos como este, é bom que se diga, conferem-se não apenas vantagens
ao terceiro, mas também obrigações, ou seja, prestações exigíveis a seu rogo.
Isto porque, como lembra Elsita C. ELESBÃO, "a existência de um contrato
produz efeitos no meio social, repercutindo em face de terceiros, que deles não
podem escapar por força de lei ou da vontade das partes". [33]
2.1.4 Consensualismo
Também se constitui em desdobramento
fundamental do princípio da autonomia da vontade na medida em que, a par da
vontade individual conjugada em que se assenta a relação negocial, as partes
não se vinculam senão porque lhes interessa.
Assim, "quando o agente, no
exercício de sua autonomia, constitui relações que à ordem jurídica interessam,
a vontade é pelo Direito realizada, pois dele recebe a força de produzir
efeitos jurídicos de conformidade com a norma atributiva". [34]
Isto porque, ao contrário do que ocorria
no Direito romano, em que os negócios restringiam-se a alguns tipos contratuais
fixos, hoje a complexidade das relações sociais impõe a necessidade de se
estabelecer negócios específicos, adequados às particularidades de cada
negócio.
Precisando ainda mais este vetor, Elsita
C. ELESBÃO nos traz a antiga lição de um doutrinador italiano, para quem esta
faceta da autonomia da vontade significa "a manifestação recíproca do
acordo completo de duas ou mais pessoas, em relação ao objeto, de cada uma
obrigar-se a uma prestação em relação à outra; ou ainda, no obrigar-se uma ou
algumas, unicamente em face de outra ou outras, que aceitam, sem assumir
qualquer obrigação respectiva." [35]
Daí porque, diante do acordo firmado
pelas partes, o magistrado pouco pode fazer. A ele não é dado o direito de
alterar a base sobre a qual se assentou o negócio, porque esta é a
concretização da vontade soberana das partes. Permite-se apenas que se
reconheça, caso algum interessado assim pretender, a existência de vícios de
consentimento, ou então que declare a nulidade da avença por afronta às normas
de ordem pública.
Formalmente a doutrina admite que a
materialização deste princípio pressupõe três importantes condições [36]:
a existência de ao menos duas manifestações distintas de vontade, a serem
posteriormente conjugadas em um único negócio e que estas vontades se
exteriorizem à parte com qual se pretende contratar. Finalmente é necessário
que haja uma integração destes intuitos, de maneira que se ajustem mutuamente.
A respeito da primeira das condições
elencadas é necessário que haja uma correspondência entre a convicção interna
do agente e a declaração de vontade por ele emitida. Do contrário, ou seja, se
a parte fizer uso de reserva mental, o negócio firmado pode vir a ser
anulado. [37]
Vimos assim os diversos contornos que o
princípio da autonomia da vontade admite em face do Direito obrigacional. Sob o
manto de uma proteção excessiva do elemento volitivo, uma eventual confiança
gerada entre as partes a partir do início das tratativas de negociação, não faz
nascer qualquer espécie de vínculo entre elas, não sendo possível, desta forma,
se cogitar de qualquer tipo de responsabilidade pré-contratual.
2.2 A BOA-FÉ COMO PRINCÍPIO GERAL DAS
OBRIGAÇÕES
Vistos ainda que de forma breve os
princípios contratuais admitidos tradicionalmente, passa-se a demonstrar de que
modo o vetor em estudo adentrou no rol das diretrizes que hoje norteiam os
negócios jurídicos, de modo a flexibilizar sobremaneira o antigo e rígido
caráter obrigacional de outros tempos.
Da conjugação dos quatro vetores
anteriormente referidos, vale lembrar - o da liberdade contratual, o da
obrigatoriedade das convenções, o da relatividade dos efeitos e o do consensualismo,
infere-se essencialmente que a grande importância do elemento volitivo erigia
como idéia nuclear.
Esta concepção de autonomia plena, que
tomou forma principalmente a partir da Revolução Francesa, foi suficiente para
se compreender, por muito tempo, os fenômenos abrangidos pelo vínculo negocial.
Com o tempo, porém, esta passou a sofrer sensíveis modificações, tendo em vista
as sucessivas transformações ocorridas principalmente a partir da Revolução
Industrial.
Isto porque a supremacia da autonomia
privada vigente no Estado liberal do século XIX, calcava-se no triunfo, de um
lado, do Iluminismo e de outro do liberalismo político e econômico. [38]
Através de um processo histórico que se inicia com o declínio do Absolutismo e
o surgimento dos Estados independentes, a autonomia da vontade afirma-se como
um dogma, para, mais tarde, ser relativizada, de modo que hoje não se mostra
mais tão rígida quanto antes.
Desta forma, a exemplo do que passou a
ocorrer também em outros ramos da ciência jurídica - sobretudo em sede de
Direito de família e sucessório - à medida em que o houve uma mitigação do
caráter patrimonial das obrigações, a manifestação da vontade deixou de ser
tida como a única razão de ser das relações contratuais, sendo cada vez mais
valorizada a observância do mandamento da boa-fé.
A esse respeito, mais precisamente acerca
da "desqualificação do elemento volitivo", Mario Júlio de Almeida
COSTA [39] nos lembra que "na contemporânea civilização de
massas, segundo as concepções do tráfego jurídico, existem condutas geradoras
de vínculos obrigacionais, fora da emissão de declarações de vontade que se
dirijam à produção de tal efeito, antes derivadas de simples ofertas e
aceitações de fato."
De modo que com o passar do tempo,
"começava-se a reconhecer-se no princípio da boa-fé uma fonte autônoma de
direitos e obrigações; transforma-se a relação obrigacional manifestando-se no
vínculo dialético e polêmico, estabelecido entre o devedor e credor, elementos
cooperativos necessários ao correto adimplemento." [40]
Assim, era necessário tutelar, por
exemplo, a situação de hipossuficiência em que se encontrava o sujeito frente
aos fornecedores de produtos e serviços, que detinham o poder de barganha. Foi
então que a doutrina passou a incluir também a boa-fé como princípio geral do
Direito das obrigações.
Em sua modalidade objetiva - a qual
permeará todo este trabalho - traduz-se pelo dever de atuar em respeito à
pessoa do outro contratante. No mesmo passo de entendimento estão as palavras
de Judith MARTINS-COSTA, para quem observá-lo nada mais é do que agir em
"consideração para com os interesses do alter, visto como um membro
do conjunto social que é juridicamente tutelado. Aí se insere a consideração
para com as expectativas legitimamente geradas, pela própria conduta, nos
demais membros da comunidade, especialmente no outro pólo da relação
obrigacional." [41]
Uma vez tendo sido esboçada uma breve
noção do instituto, passaremos a estudá-lo de forma mais detida. Conforme é
possível notar, ele se constitui na base do presente trabalho, tendo sido
responsável por promover uma profunda transformação no Direito contratual. Como
restará demonstrado nas linhas seguintes o Direito dos contratos acabou por
demarcar duas diferentes concepções para este princípio: uma subjetiva, de
cunho psíquico, outra objetiva, dotada de um caráter nitidamente mais
pragmático.
2.2.1 Boa-fé Subjetiva
Diz-se freqüentemente que determinado
sujeito agiu "de boa-fé", ou que, a contrario sensu, estava de
má-fé. Embora a referência seja singela, dela se pode extrair que referida
concepção aloca-se no âmbito interno do sujeito, na crença que possui de estar
agindo legitimamente. Trata-se de uma valoração pessoal, de cunho íntimo,
psicológico, de quem imagina estar agindo conforme o Direito. Segundo anotam os
lexicógrafos, denota o estado de consciência de quem crê, por erro ou equívoco,
que age com correção e em conformidade com o Direito, podendo ser levado a ter
seus interesses prejudicados. [42]
Nesta mesma esteira de entendimento,
lapidar é a lição de Judith MARTINS-COSTA, para quem:
A expressão "boa-fé subjetiva"
denota "estado de consciência", ou convencimento individual de obrar
[a parte] em conformidade ao direito [sendo] aplicável, em regra, ao campo dos
direitos reais, especialmente em matéria possessória. Diz-se
"subjetiva" justamente porque, para a sua aplicação, deve o
intérprete considerar a intenção do sujeito na relação jurídica, o seu estado
psicológico ou íntima convicção. Antitética à boa-fé subjetiva está a ma-fé,
também vista subjetivamente como a intenção de lesar a outrem. [43]
Sendo referida pelo ordenamento pátrio já
há muito tempo, diversos eram os dispositivos em que aparecia no Código Civil
anterior. Neste aspecto, também a nova lei a ela faz alusão, em diversos
momentos. Todavia, conforme se disse, a exemplo do que já ocorria na lei
anterior, é em matéria de Direitos reais, mais precisamente no âmbito do
Direito possessório [44] que estão a maior parte de suas
referências. Apesar disso, também esteve presente, como já dito, no Direito de
família [45] e mesmo na própria esfera contratual. [46]
Por ora, estas considerações são
suficientes a demonstrar que não será sob este ângulo que o presente trabalho
irá abordar a questão.
2.2.2 Boa-fé Objetiva
Em oposição à idéia anterior está a de
boa-fé objetiva. Sob este viés, o princípio passa a demandar daqueles que
figuram na relação jurídica uma atitude de correção, de lealdade, de probidade,
que visa conferir segurança ao tráfego jurídico.
De maneira que os parceiros contratuais
devem atuar no sentido de assumirem uma postura transparente, de retidão, de
integridade, que inspire confiança no outro.
Assim, acaba se constituindo em pressuposto
para a manutenção da segurança nas relações, uma vez que é difícil imaginar uma
sociedade em que, não sendo ela (segurança) tutelada juridicamente, imperasse a
incerteza advinda da emissão de declarações que, em face das legitimas
expectativas geradas no outro, não viessem a se efetivar. Em casos tais e em
face da proteção da confiança dos sujeitos envolvidos, há que existir um meio
através do qual, sobretudo quando houverem sido realizadas despesas necessárias
com vistas à efetivação do negócio, pudessem ser ressarcidos os prejuízos
experimentados pela parte prejudicada. Desta hipótese, porém, cuidaremos mais
especificamente em momento posterior deste trabalho.
Dito isto, agora já é possível
traduzir-se concretamente o mandamento da boa-fé objetiva em
modelo de conduta social, arquétipo ou standard
jurídico, segundo o qual "cada pessoa deve ajustar a própria conduta a
esse arquétipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade,
probidade." Por este modelo de conduta levam-se em consideração os fatores
concretos do caso, tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos,
não se admitindo uma aplicação mecânica do standard, de tipo meramente
subsuntivo. [47]
Fica claro, portanto, que em tais
situações busca-se o equilíbrio entre as prestações, tendo em mente a
finalidade contratual almejada. E embora esta possa sofrer alterações com o
tempo, o mais importante é que esta situação de equivalência quanto aos
benefícios auferidos permaneça inalterada.
Assim, já é possível perceber que a boa-fé
já não é mais um mero arquétipo de valores morais, passando a se constituir em
um elemento o qual deve ser continuamente buscado pelo contrato.
Feita esta distinção, passa-se a examinar
de que modo atua a boa-fé objetiva. Basicamente, três são as funções que
normalmente lhe são atribuídas pela doutrina.
2.2.3 Funções
a) Boa-fé como cânone
hemenêutico-integrativo [48]
Através dela tanto é possível proceder-se
ao preenchimento das lacunas existentes no contrato - o que é feito pelo juiz
através da especificação do conteúdo contratual - como a este também incumbe
propiciar uma interpretação flexibilizadora da vontade das partes [49].
Aqui, cabe ressaltar o relevante papel desempenhado pelo magistrado, o qual,
através de um processo mental conhecido como "concreção" [50]
e desde que a técnica legislativa empregada assim o permita, pode
verdadeiramente assumir uma postura participativa, até mesmo criadora em sua
aplicação, na medida em que lhe cabe a valoração do grau de informação, de
transparência e de lealdade nas condutas e cláusulas contratuais. [51]
Isto, porém, está longe de representar "um processo arbitrário ou
irracional, pois a tarefa do julgador é a materialização das valorações,
encontráveis, por exemplo, na Constituição da República, através dos princípios
por ela consagrados." [52] Justamente por demandar toda esta
atuação do intérprete, é que é considerada a mais complexa das funções do
aludido princípio.
Tem ainda o condão de substituir diversas
outras diretrizes correlatas - que tomam forma diante do caso concreto - a
exemplo da vedação ao enriquecimento sem causa, do abuso de direito, do
princípio da solidariedade social, da correção e honestidade, bem como da
eqüidade. [53]
Há determinadas hipóteses, porém, em que
referidas condutas, para além de serem tidas como meramente anexas, acessórias
ou laterais, passam a se constituir em elemento da própria obrigação principal.
Tome-se como exemplo as atividades desempenhadas por alguns profissionais
liberais, tais como a de médicos e advogados, diante das quais se está diante
de verdadeiras obrigações de meio.
Outrossim, verifica-se que sua incidência
não se restringe apenas ao âmbito do Direito privado, uma vez que também está
presente, por exemplo, nas atividades desenvolvidas pela Administração Pública,
cujos fundamentos norteadores encontram-se presentes no art. 37 da Magna Carta.
Sob este prisma, sua exigência é ainda maior, uma vez que os atos
administrativos revestem-se de uma "presunção de legalidade".
[54]
b) Boa-fé como criadora de deveres
jurídicos
Em uma perspectiva de síntese, este
primeiro capítulo tem por finalidade demonstrar de que modo se tem operado a
flexibilização das obrigações, com a abertura do sistema para a inclusão de
novos princípios no mesmo instante em que antigos preceitos como o da autonomia
da vontade tem seu conteúdo relativizado em face do princípio da confiança.
Deste modo, passe-se a se admitir que o
conteúdo obrigacional seja constituído não apenas pelo objeto deliberado de
comum acordo entre as partes, mas também de uma série de outros deveres que
dela emergem e que devem igualmente ser observados sob pena de se frustrar o
interesse reciprocamente considerado.
É precisamente sob esse aspecto que está
situada a função de criação de deveres jurídicos. Fala-se aqui não mais nos
deveres principais, como os que têm origem por efeito direto e imediato do
contrato, como, v.g., no contrato de compra e venda, o pagamento do preço pelo
devedor e a entrega da coisa pelo credor – tampouco naqueles dotados de
prestação autônoma, como os juros decorrentes da mora (tidos também como
meramente acessórios da prestação principal).
A referência aqui pretendida diz respeito
àqueles deveres exigíveis das partes, os quais dependem basicamente das
circunstâncias que cercam o conteúdo de cada obrigação. Constituem, portanto,
modelos de comportamento, por meio dos quais os contratantes devem se pautar
durante todo o iter contratual, desde as tratativas, até mesmo finda sua
execução.
São assim denominados deveres acessórios
de conduta, conhecidos também como deveres instrumentais, laterais, de proteção
ou de tutela [55]. Sobre eles nos deteremos mais especificamente no
Capítulo 3 deste trabalho. Por ora, estas considerações mostram-se suficientes.
c) Boa-fé como limite ao exercício de
direitos subjetivos
Ao lado da função de criação de deveres
jurídicos, está outra grandiosa contribuição do princípio da boa-fé, se não a
mais importante delas: a que limita o exercício abusivo dos direitos
subjetivos.
Em relação à ela, há que se atentar para
a estreita relação que a aplicação do § 242 do BGB [56] guarda com a
noção de abuso do direito - figura diretamente relacionada com a função
em análise - bem como em relação ao que se denomina de exercício
inadmissível de posições jurídicas. [57] Em sua dissertação de
mestrado, a professora Rosalice Fidalgo PINHEIRO, discorre largamente sobre a
questão, dizendo, em dado momento que o abuso do direito [quando] fundamentado
na boa-fé revelar-se-á quando exista "manifesta desproporção entre o
interesse prosseguido pela parte e aquele da contraparte que é lesado."
[58]
Resta, portanto, evidenciado o
entrelaçamento existente entre a função ora em estudo, a figura do abuso do
direito e o exercício inadmissível de posições jurídicas. Isto porque embora o
indivíduo, a princípio, desfrute de uma ampla e irrestrita liberdade de
contratar, a partir do instante em que inicia preparativos em torno de um
determinado objeto, pode, em decorrência de uma atuação culposa sua, vir a
causar prejuízos àquele com quem esteja negociando, ainda que não tenham
chegado a um denominador comum. E neste ponto, a considerar que o exercício de
um direito acarreta responsabilidade, e que tal exercício mostra-se abusivo
quando praticado de forma culposa, não há como o agente causador dos danos
permanecer imune à situação por ele criada. [59]
A partir desta constatação o
desenvolvimento da jurisprudência alemã em torno do assunto acabou
classificando o exercício abusivo do direito em alguns grupos de casos típicos,
dentre os quais destacam-se a exceptio doli generalis, o venire
contra factum proprium, verwirkung, inalegabilidade de nulidades
formais, tu quoque e desequilíbrio no exercício jurídico. [60]
É necessário lembrar ainda, que no cenário
jurídico internacional o desenvolvimento deste instituto encontrou, num momento
inicial, grande oposição de nações cujo sistema jurídico se assenta na Common
Law, ou seja, principalmente Inglaterra e Estados Unidos. Isto porque os
juristas ingleses, "no período que antecede a relação contratual, não
[admitiam] um esboço de contrato e, em conseqüência, [qualquer]
responsabilidade civil em caso de ruptura abusiva da negociação."
[61] Felizmente, com o passar do tempo assistiu-se à sua admissão
naqueles sistemas, sobretudo a partir do "desenvolvimento da análise
econômica do Direito." [62] De maneira que no atual estágio em
que se encontra o Direito, não há mais como se furtar a tão importante
fenômeno, sendo que hoje é largamente reconhecido pelos principais sistemas
jurídicos contemporâneos.
2.2.4 A Recepção da Boa-fé pelo
Ordenamento Jurídico Brasileiro
Tendo sido esboçada uma noção básica do
instituto, passa-se a abordar os dispositivos legais em que o aludido princípio
aparece, se não de forma literal, ao menos de modo a tornar possível, mediante
um raciocínio lógico-dedutivo, extrair-se o seu sentido. Vale ressaltar que
daqui por diante os focos se voltarão unicamente para sua vertente objetiva.
2.2.4.1 Boa-fé e codificação
Até o advento do Código Civil hoje
vigente, havia uma grande dissonância em torno da possibilidade ou não de se
aplicar o princípio em estudo. Isto porque o Código anterior, de 1916, por não
conter uma cláusula geral a seu respeito, não fazia qualquer menção à
existência de um dever geral de atuar conforme a boa-fé. Discutia-se assim, a
possibilidade ou não de aplicação de um princípio não-legislado. Tanto que nos
poucos julgados nos quais foi possível a sua apreciação pelo Poder Judiciário,
verifica-se a necessidade de uma fundamentação extensa e trabalhosa, destinada
à necessidade de se demonstrar que seus ditames, ainda que não expressos em um
texto de lei, defluiriam de uma interpretação sistemática e integrada do
ordenamento como um todo.
O Código Civil de 2002 traz uma importante
inovação para a aplicação do princípio da boa-fé objetiva: a previsão do art.
422. Não que antes de seu advento isto não pudesse ocorrer [63].
Alguns poucos tribunais, mais notadamente o TJRS já vinha admitindo a
incidência da boa-fé objetiva em certas hipóteses. Todavia isto demandava, como
já se afirmou, uma extensa, trabalhosa e exaustiva fundamentação, a qual muitas
vezes contrariava forte parte da comunidade jurídica que dizia não ser possível
a aplicação de um princípio não legislado. [64]
Prevista no artigo 422 como cláusula
geral, exige-se que "os contratantes são obrigados a guardar, assim na
conclusão do contrato como em sua execução, os princípios de probidade e
boa-fé."
Por cláusula geral devemos
entender como uma determinada técnica legislativa, através da qual são
propostos standards jurídicos, dotados de proposital vagueza e
imprecisão, para que o intérprete, diante da apreciação do caso analisado,
elabore a norma mais adequada àquela situação específica. [65]
Em vários momentos da nova lei se percebe
esta preocupação social do legislador, a exemplo do art. 421 [66],
que fala da função social do contrato, bem como o art. 157 [67],
que ao tratar do instituto da lesão, relativiza, nos casos previstos, o
princípio da obrigatoriedade das convenções (pacta sunt servanda).
[68]
Em contrapartida à normatização através
das cláusulas gerais, está a regra de se legislar por fattispeciei
que corresponde a se tentar englobar dentro do conceito legal, o maior número
possível de situações nas quais o processo de subsunção autoriza o intérprete a
aplicar determinada norma. [69]
Pode-se dizer, ainda, que o art. 422,
foi, em certa medida, influenciado pelo Código Civil alemão, o BGB, que desde o
início de sua vigência, no ano de 1900, já trazia a boa-fé objetiva de forma
expressa. Dispõe o § 242 da lei germânica, que "o devedor é obrigado a
realizar a prestação de boa-fé, atendendo às exigências dos costumes".
[70]
A partir da experiência germânica, e na
mesma corrente desta, outros países europeus também passaram a incluí-la em
suas leis. [71]
Na aplicação deste princípio
ético-orientador [72] enquanto cláusula geral, vale ressaltar, mais
uma vez, o papel fundamental a ser desempenhado pelo juiz, que deve ter
sensibilidade para retirar do dispositivo de lei um sentido que possa levar à
concretização da boa-fé objetiva. Não se trata de um mero artifício de
retórica, mas sim de adequá-lo às múltiplas situações que se apresentam na
prática.
Isto porque, atualmente, não tem mais
sentido um Código que se estenda demasiadamente na tentativa de prever a
totalidade das condutas humanas possíveis. [73]
É curioso notar que antes mesmo de sua
entrada em vigor, o Código Civil já contava com projeto de emenda em 183
artigos de seu texto, inclusive conferindo uma nova redação ao referido artigo
422.
De acordo com esse projeto, o dispositivo
[74] passaria a enunciar as fases principais da obrigação em que se deve
atuar conforme a boa-fé objetiva.
Parece-nos que mais uma vez o legislador
peca pelo excesso de palavras. Se se trata verdadeiramente de uma cláusula
geral, que utilidade haveria então em se especificar as fases em que deva ser
observado? Tal conclusão cabe tão somente ao intérprete, este sim o único ente
capaz de, conforme os contornos que o caso apresentar, determinar quando e como
ele deve ser observado.
Neste sentido, Antonio Junqueira de
AZEVEDO critica o instituto na forma como ele foi recepcionado pela lei
recentemente em vigor. [75]
Do modo como hoje está previsto,
questiona-se se é possível ou não aplicar o art. 422 desde o momento em que se
iniciam as negociações. Muitos autores, ao apontarem a falha na redação do
dispositivo, afirmam que não seria possível, pois, ao mencionar expressamente
os momentos da "conclusão do contrato como em sua execução", estaria
se referindo apenas às fases contratual e pós-contratual, respectivamente.
Também é crescente o entendimento
contrário, calcado no fato de que como o art. 113 do Código de 2002 dispõe que
"os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos
do lugar de sua celebração", o princípio da boa-fé deve ser observado
durante todas as fases da contratação. Posicionamo-nos neste sentido.
2.2.4.2. A Boa-fé e a Constituição da
República
Por um longo período e até bem
recentemente tinha-se no Código Civil – uma referência que, para além da esfera
de atuação restrita ao Direito privado, era tida como norma que balizava todo o
ordenamento jurídico.
A partir da promulgação da CR de 1988,
porém, todo o ordenamento passou a ser visto sob uma outra forma, à luz do
sentido pretendido pela Carta Magna. Assim, passou a Lei Maior a atuar como
foco que irradia seus efeitos para os mais diversos ramos do Direito.
Daí porque ser equivocado considerar que
Código Civil e CR se encontram necessariamente em posição de antagonismo.
[76] Pelo contrário, admite-se modernamente que suas normas podem denotar
posições coincidentes (como diante dos direitos da personalidade), ou
complementares, o que, aliás, é mais usual, haja vista que, em se tratando de
legislação ordinária, à lei civil incumbe, em diversas ocasiões, disciplinar o
conteúdo constitucional materializado em princípios
Disse-se que referido fenômeno não é
particularidade deste campo do Direito. Para podermos compreender melhor esta
afirmação, é útil imaginar a Carta Política no centro do sistema jurídico. Em
torno dela, gravitam – por assim dizer – diversas leis, que, dado seu intuito
em abranger a totalidade da disciplina jurídica de um determinado tema, tem
sido consideradas verdadeiros microssistemas. São exemplos disso a Lei de
Locações, o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e do
Adolescente (ECA), dentre outros diplomas [77].
Considerando-se que, ao invés de uma
posição conflitante, presta-se a Lei Maior a atuar como parâmetro, através do
qual as demais leis são interpretadas, pode-se dizer que se tentará proceder a
uma leitura constitucional da boa-fé.
Tendo em vista o caráter notadamente
sociabilizador, coletivizante e democrático da CR, seus preceitos atuam de modo
a operar uma verdadeira relativização do modelo contratual fechado de que já
tratamos.
Esta preocupação em disciplinar as
relações individuais antes situadas apenas no âmbito do Direito privado foi
aumentando à medida que o Estado passou a reconhecer a interação do indivíduo
no meio social [78].
Concomitantemente, a apreensão deste
fenômeno também foi alvo do texto constitucional. Segundo aqueles que se
dedicam à moderna Teoria do Estado [79], estas gradativas conquistas
sociais foram sendo descritas através dos direitos de primeira, segunda e
terceira geração. Observe-se que se naqueles a preocupação era resguardar o
indivíduo, para que pudesse exercer suas garantias naturais sem que houvesse a
interferência prejudicial do aparelho estatal, nestes últimos – também
conhecidos como direitos trans-individuais, difusos e coletivos - e o Direito
do consumidor é exemplo típico - a ingerência do Estado vêm se mostrando
fundamental para propiciar ao cidadão uma proteção eficaz em face da dinâmica
atual de mercado, na qual o economicamente mais forte, o profissional, faz
valer seus interesses, em detrimento do leigo, do hipossuficiente. [80]
Com a CR atuando primeiramente neste
sentido, observou-se na legislação a ela subseqüente esta mesma tendência.
Particularmente quanto ao objeto de nosso estudo, pode-se dizer que foi
principalmente o princípio da dignidade da pessoa humana que consubstanciou a
boa-fé objetiva. [81] Na verdade, o texto da Lei Maior, fundado
também em outros vetores como o da igualdade (art. 5º, caput),
erradicação da pobreza e redução das desigualdades sociais (art. 3º, III),
construção de uma sociedade livre justa e solidária (art. 3º, I), valorização
do trabalho humano e da livre iniciativa (art. 5º, XXXII) e da defesa do
consumidor (art. 170, V) acabam por conduzir o intérprete mais atento a um
caminho para o qual concorre também o sentido de boa-fé.
Foi desta forma que princípios tidos pela
teoria contratual clássica como verdadeiros dogmas - intangíveis, portanto -
foram aos poucos sendo flexibilizados. Assim se deu, por exemplo, com o
mandamento da obrigatoriedade do cumprimento (pacta sunt servanda), que
embora tenha sido demasiadamente enaltecido a partir da Revolução Francesa, foi
muito tempo depois redesenhado pela chamada "doutrina social cristã",
passando a admitir a modificação de cláusulas, priorizando-se assim uma
"equivalência contratual." [82]
É claro que, há até bem pouco tempo -
quando a lei civil não previa a boa-fé objetiva - muitos eram aqueles que se
insurgiam em sentido contrário, não concebendo a sua utilização. Um
entendimento mais aberto e funcionalizado do ordenamento, porém, já tornava
possível a sua aplicação.
É que também a Carta Magna possui no
interior de seu texto alguns dispositivos em relação aos quais, muito embora
não se possa afirmar que se sobrepõem hierarquicamente uns aos outros, têm o
condão de desempenhar diferentes papéis. Assim é que os artigos 1º a 4º,
verdadeiras "tábuas de valores do ordenamento jurídico" [83],
encerram mandamentos cuja eficácia, cuja concretização, tendo em vista a sua
importância, dispensam a necessidade de regulação pela via ordinária, uma vez
serem considerados como "princípios que contêm normas". [84]
Contudo, para que isto realmente ocorra,
incumbe ao intérprete a adoção de uma postura participativa, na criação da
norma adequada para o caso concreto. Neste sentido, de grande importância o
papel que já vinha sendo desempenhado pelos desembargadores gaúchos, sobretudo
pelo atual Min. do STJ, Ruy Rosado de Aguiar Júnior.
2.2.4.3 A Boa-fé e o Código de Defesa do
Consumidor
A nova teoria contratual, impulsionada
pela oxigenação promovida em todo o Direito privado a partir da promulgação da
Carta Magna, foi também apreendida pelo Código de Defesa do Consumidor.
Sua grande contribuição está em que,
através dela, "positivou-se a idéia de boa-fé objetiva" [85]
em nosso ordenamento. Merece destaque o art. 4º, III, que atua como vetor
interpretativo-teleológico [86] e o art. 51, IV, que consubstancia
uma cláusula geral [87]. Somados, estes dois artigos tornam possível
afirmar que "a idéia de boa-fé constitui a inspiração principal da legislação
sobre defesa do consumidor no Brasil." [88]
Nesta lei, a boa-fé objetiva adquire
relevância a partir do momento em que o legislador disciplinou não apenas as
operações econômicas presentes nas relações de consumo. Ao prescrever a adoção
de certas condutas, sobretudo do fornecedor para com o consumidor, fez com que
este passasse a ser visto em sua condição de hipossuficiência [89],
buscando minimizar os efeitos desta situação e tutelando seus interesses em
face dos do mercado.
Sua importância no âmbito das relações de
consumo fica bem definida nas palavras de Claudia Lima MARQUES, para quem:
boa-fé objetiva significa, portanto, uma
atuação "refletida", uma atuação refletindo, pensando no outro, no
parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas
expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem
obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o
bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos
interesses das partes. [90]
Falou-se que o legislador ordinário, ao
tratar da boa-fé objetiva, prescreve a adoção de determinadas condutas às
partes contratantes. Resta indagar que condutas seriam estas.
Basicamente, é possível dividi-las em
três: o dever de informar com correção, o de agir com lealdade para com o
parceiro contratual e o de protegê-lo, tanto em relação à sua pessoa quanto no
que se refere a seus bens, seu patrimônio.
Na lei, o dever de informar assume grande
importância durante a fase pré-contratual, em face da publicidade veiculada
para a aquisição de produtos e serviços. Andou bem o legislador neste sentido,
ao prever, nos arts. 30 e 31, o efeito vinculativo da oferta, bem como a
necessidade de se informar com correção. Todavia dito dever não se restringe à
fase que antecede o contrato. Aliás, em relação à pós-contratualidade do dever
de informar, os meios de comunicação vêm noticiando um número cada vez maior de
recalls, aquelas convocações dirigidas geralmente aos proprietários de veículos
de uma determinada montadora, para que compareçam às concessionárias da marca e
efetuem gratuitamente a troca de um dado componente que esteja apresentando
defeito em um número significativo de veículos. Mais do que o interesse em se
manter os clientes satisfeitos, vê-se nestas ocasiões a oportunidade de se
evitar futuras reclamações, as quais poderiam mesmo ensejar que a parte
prejudicada viesse a ingressar em juízo.
No que diz respeito ao dever de lealdade
vale dizer que se liga à idéia de transparência, de uma atuação na qual se
adote uma postura de correção, de honestidade, de retidão entre as partes
contratantes.
Desde o momento de aproximação entre
elas, passando pela exigência de exclusividade de negociação quando estas já
tenham atingido um determinado ponto nas conversações e se estendendo até mesmo
para depois de concluído o contrato, v.g., informando-se ao cliente a mudança
de endereço do estabelecimento comercial para o caso de uma eventual reclamação
ou mesmo futuros questionamentos.
Por atitude leal, entenda-se também a
adoção de uma postura de cooperação, de participação, compreendendo não só a
abstenção de determinados comportamentos [91], mas que as partes
empreendam posturas ativas no curso do desenvolvimento contratual, como no caso
já referido em que mesmo depois de concluído o contrato, mantém-se o cliente
informado. [92]
Por fim, quanto ao último dos deveres, o
Código de Defesa do Consumidor contém em seu texto uma série de previsões donde
é possível se extrair um sentido voltado à proteção do cidadão. Não só na seara
consumerista, mas em todo o Direito contratual, referida conduta visa a tutelar
tanto a pessoa quanto os bens dos contratantes envolvidos.
Dentre os momentos de maior importância
em que a lei o prevê estão o §2º do art. 37, ao definir como abusiva toda
publicidade discriminatória, assim como a aquela que "incite à violência,
explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e
experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de
induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua
saúde ou segurança". Do mesmo modo, no art. 39, quando enumera como
abusivas uma série de práticas prejudiciais à pessoa do consumidor.
Enfim, em todo o texto da lei 8.078/90
fica clara a intenção do legislador neste sentido, sobretudo ao regulamentar
algumas práticas comerciais específicas. Dentre elas, merecem destaque as do
art. 33, que trata da oferta ou vendas realizadas com apoio nos meios de
comunicação à distância, bem como a tutela do direito de arrependimento para as
vendas realizadas fora do estabelecimento comercial [93], conforme
prevê o art. 49.
3 A CONCEPÇÃO DE RELAÇÃO JURÍDICA
OBRIGACIONAL: DE ESTÁTICA À DINÂMICA
3.1 DA CONCEPÇÃO ESTÁTICA DE OBRIGAÇÃO
Originária do Direito romano, de seu
conceito clássico já se encarregavam as Institutas, para as quais representava
"(...) o vínculo de direito que nos constrange à necessidade de pagar
alguma coisa." [94]
Dentre as definições trazidas pelos
autores clássicos de Direito civil em nosso país, impõe-nos trazer a de
Washington de Barros MONTEIRO, para quem "a obrigação é a relação
jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo
objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida
pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu
patrimônio." [95]
Isto porque "por ser essencialmente
relacional, a obrigação requer duplicidade de sujeitos, a ponto de extinguir-se
pela confusão, quando as posições ativa e passiva se acumulam numa única
pessoa". [96]
A noção de relação jurídica obrigacional,
tal como era classicamente concebida, circunscrevia-se a certos elementos,
certos e determinados, os quais, por muito tempo, demonstraram-se suficientes à
compreensão da noção de obrigação.
Referidos elementos compreendiam os sujeitos,
a saber, credor e devedor; o objeto em torno do qual gravitava a
obrigação, e o vínculo, que consistia justamente no liame jurídico que
une o primeiro a este último. Passemos então a uma breve abordagem de cada um
deles.
Em relação aos sujeitos, infere-se
essencialmente que, como traço característico da relação que se estabelece
entre ambos, aponta a relação de sujeição, de subordinação do devedor, titular
do dever de efetuar a prestação em face do credor.
Assim, pode-se dizer que o credor, também
chamado de sujeito ativo, é aquele a quem a prestação, positiva ou negativa, é
devida, ou seja, é o titular do direito subjetivo de crédito.
Por outro lado, ao devedor, dito também
sujeito passivo, cabe o cumprimento da prestação, não possuindo ilimitada
liberdade, visto que deve atender aos interesses do credor, uma vez que este,
caso seja prejudicado pelo inadimplemento daquele, poderá buscar a satisfação
de seu crédito por via judicial, recaindo a sanção sobre o patrimônio do que
deve. Daí porque já se afirmou que credor e devedor ocupam posições
"claramente antagônicas". [97]
Dando continuidade à abordagem dos
elementos constitutivos da obrigação, cabe falar do objeto, o qual representa a
própria prestação a cargo do devedor. Referida prestação, por sua vez, pode
revestir-se sob a forma de uma ação ou omissão, que pode compreender o dar,
o fazer ou o não fazer algo.
É consenso entre a doutrina pátria que
seu conceito compreende duas sub-espécies: o objeto imediato e o mediato.
O primeiro abrange mais propriamente a
atividade ou conduta por parte do devedor. É por meio dela que a prestação
torna-se disponível ao titular do direito de crédito. Já o mediato corresponde
àquela noção que está mais arraigada na idéia que a maior parte das pessoas
possui, ou seja, significa a coisa em si, o bem a ser entregue, embora se saiba
que, em certos casos, o objeto pode consistir tão somente em um comportamento,
em uma atitude do sujeito passivo, hipótese em que inexistiria objeto mediato.
Não se pode olvidar que para que a
prestação se mostre viável, ou seja, para que possa ser cumprida, deve possuir
as seguintes características: licitude, possibilidade, determinabilidade e
patrimonialidade.
Licitude significa estar de acordo ou não
ser vedada pelo ordenamento vigente. Possibilidade engloba dois aspectos: o
material e o jurídico. O primeiro é evidente, visto que a contrario senso,
o objeto que pereceu não é passível de ser cumprido. O último dos aspectos
confunde-se com o que já dissemos sobre a licitude. Quanto à patrimonialidade,
já se disse com razão que o "objeto da obrigação [consiste] em um ato ou
prestação do devedor que deveria ter um valor apreciável em dinheiro e ser
natural e juridicamente possível." [98]
Por fim, é imperioso mencionar que o
vínculo, mais do que um mero elemento de cunho psicológico, representa a idéia
de subordinação que se estabelece entre credor e devedor, garantindo ao
primeiro o direito de exigir judicialmente [99] o cumprimento da
obrigação.
À vista do que se expôs, fica fácil
estabelecer a relação que os elementos estudados possuem com o título empregado
neste item. Isto porque fica bem delineado que, segundo a visão tradicional,
cada parte possuía papéis bem definidos, os quais não admitiam ser alterados.
3.2. DA CONCEPÇÃO DINÂMICA DE OBRIGAÇÃO
A natural evolução da ciência jurídica
fez com que se percebesse que as relações sociais, à medida que foram se
incrementando, passassem a ter um grau de complexidade tal, que hoje não é mais
possível resumi-las apenas em um mero direito ao cumprimento da prestação do
credor, de um lado e de que o preço seja pago pelo devedor, de outro.
Justamente por isso, alguns autores
passaram a denominá-las de relações obrigacionais complexas.
As considerações tecidas por João de
Matos Antunes VARELA nos dão uma precisa noção a esse respeito. Para o autor
português:
As relações obrigacionais complexas ou
múltiplas [são] compostas de dois ou mais deveres principais de prestação e dos
correlativos direitos de crédito e toda a corte de deveres secundários de
prestação e de deveres acessórios de conduta, que amiudadas vezes seguem
aqueles. É nomeadamente, o caso das relações jurídicas nascidas dos contratos
bilaterais, em que à obrigação simples a cargo de um dos contraentes (v. gr., a
obrigação de pagamento do preço que recai sobre o comprador) se contrapõe, pelo
menos, a obrigação sinalagmática que onera o outro (obrigação de entrega da
coisa). [100]
No âmbito do direito pátrio, pioneiros
foram os estudos de Clóvis do COUTO e SILVA, que com obra própria a respeito do
tema, cunhou a consagrada expressão "obrigação como processo", hoje
tão utilizada pelos autores que abordam a questão. [101]
Segundo ele, ao se utilizar a expressão
citada pretende-se "sublinhar o ser dinâmico da obrigação, as várias fases
que surgem no desenvolvimento da relação obrigacional e que entre si se ligam
com interdependência" [102]. Isto porque os atos que compõe uma
obrigação apresentam-se e desenvolvem-se de modo gradativo e seqüencial, de
modo que todos eles buscam um fim. E é esta finalidade que encerra a idéia de obrigação
como processo.
Na verdade esta noção quer significar a
adoção de uma postura diferenciada na análise da questão, de modo a considerar
as relações contratuais não mais como uma somatória de atos subseqüentes
distintos, mas sim percebendo que entre eles existe uma relação de integração,
uma vez que justamente por estarem seqüencialmente dispostos, tendem a um mesmo
fim.
Portanto, hodiernamente, não basta apenas
que a obrigação assumida pelo contraente seja cumprida, mas que principalmente,
conforme veremos, em atenção ao mandamento da boa-fé objetiva, este cumprimento
se faça de modo a satisfazer concretamente os interesses da contraparte,
denotando um legítimo caráter de cooperação entre elas. Referido mandamento,
conforme se observa, tem o condão de criar deveres que devem ser observados por
ambas as partes.
No Brasil, infelizmente, a maior parte
dos autores que tratam do tema ainda adota a referida "concepção estática
de obrigação", furtando-se ao seu caráter atual que, como dito, vem se
revelando notadamente dinâmico e complexo [103].
Na prática, esta visão diferenciada
adquire relevância sobretudo nas hipóteses em que, por ocasião do
inadimplemento contratual, necessita-se mensurar com justiça o quantum
hábil a reparar os prejuízos experimentados pela parte lesada.
É partir desta ótica que o trabalho passa
a tratar as questões que iremos abordar.
3.2.1. A Idéia de Obrigação como Processo
à Luz da Boa-fé
Mencionou-se en passant [104]
o papel que o mandamento da boa-fé objetiva desempenha nesta nova concepção da
obrigação como processo dinâmico, cujos olhares estão voltados para a sua
finalidade. Procurar-se-á, a partir de agora, demonstrar de que modo isto
efetivamente se processa.
Primeiramente é imperioso notar que sendo
um princípio fundado basicamente em um modelo ético-jurídico de conduta,
ilógico seria exigi-lo apenas de uma das partes. O que ocorre, aliás, é
justamente o inverso: tamanho é seu campo de incidência que é possível impor
sua observância a todos os participantes do negócio, não apenas na fase de sua
conclusão ou em sua execução, mas inclusive após o completo adimplemento da
prestação contratual. Aliás, vem-se admitindo sua exigência desde as tratativas
negociais, como se procurará demonstrar no Capítulo III deste estudo.
Conforme se esboçou inicialmente,
referimo-nos aqui à boa-fé objetiva, ou seja, àquela conduta revestida de
lisura, de transparência, de retidão, de respeito à pessoa daquele com quem se
negoceia, e não àquela noção que se traduz pela crença errônea que o lesado
possui de estar na posse legítima de um direito, bem como nos casos em que
ignora estar sendo ludibriado por algum proponente astucioso.
Pragmaticamente, visualisamo-na quando,
v.g., o proponente esclarece quais as vantagens e desvantagens da escolha de um
determinado produto em meio a outros similares, assim como quando, ao ter
conhecimento de determinada circunstância que possa dificultar, inviabilizar ou
mesmo nulificar o negócio, comunica-a imediatamente ao parceiro contratual.
[105]
Ainda mais ampla é a sua incidência no
âmbito das relações de consumo. Veja-se, a contrario sensu, quantas
vezes nos deparamos com campanhas publicitárias fantasiosas, em que as reais
condições do produto (modelo, peso, quantidade e principalmente a proximidade
da data de validade) são maculadas. [106] Alguns dos casos mais
ilustrativos em nosso Direito serão abordados nas últimas linhas deste
trabalho.
Falou-se que a adoção de referida
postura, traduzida no cumprimento de determinados deveres jurídicos, deve ser
observada durante todo o iter do processo obrigacional. Mas que deveres
são estes? É disso que trata a seqüência desta monografia.
3.2.2. Deveres Obrigacionais
No mesmo sentido empregado por COUTO E
SILVA [107], em seu pioneiro tratamento [108] da relação
obrigacional como processo - vale dizer, como uma seqüência encadeada de atos
seqüencialmente dispostos tendentes a um mesmo fim - posteriormente outros
autores [109] também incursionaram nesta questão.
Assim, admite-se hoje que as obrigações
compreendem deveres principais, deveres secundários, e os deveres
acessórios.
3.2.2.1 Deveres principais de prestação
Haja vista o tratamento da mencionada
"relação obrigacional complexa" ser recente na doutrina [110],
o seu cumprimento se confundia - e aliás ainda é confundido por alguns, diga-se
de passagem - com o da própria obrigação. Em uma palavra, os deveres principais
de prestação integram o núcleo da relação obrigacional, definindo o tipo
contratual.
Pode-se dizer que constituem o próprio
cerne do negócio que se está firmando, uma vez que identificam a relação
obrigacional. Alguns exemplos dão a exata noção do que se está a dizer. Quais
os traços característicos de um contrato de compra e venda? Ora, de um lado, o
pagamento do preço e de outro, a entrega da coisa, sendo que o devedor então
lhe adquire a propriedade. De outro modo, em um contrato de locação tem-se que
ao credor cabe disponibilizar a coisa locada ao devedor, e este, por seu turno,
tem o respectivo dever de pagar o aluguel pela coisa locada.
Portanto, se está a falar dos deveres aos
quais se pode, por assim dizer, resumir a obrigação.
3.2.2.2 Deveres secundários
Decorrendo diretamente da espécie
anterior, acertada é a expressão empregada por Carlos Alberto da Mota PINTO
[111], quando a eles se refere como sucedâneos [112]
daquele primeiro tipo.
Ditos deveres subdividem-se, por sua vez,
naqueles dotados de prestação autônoma - caso dos juros decorrentes pela mora
no pagamento - assim como nos acessórios da prestação principal, a exemplo da
exigência que determinada montadora de automóveis mantenha peças de reposição
em número suficiente à frota dos veículos que produziu.
Os primeiros podem ser considerados
autonomamente, de modo distinto do fato que lhes deu origem, mister quando se
trata de quantificá-los através de um valor pecuniário. Visualizamo-nos na
imposição do pagamento de perdas e danos ou, como dito, nos juros
devidos pelo inadimplemento relativo.
Já os deveres acessórios, guardam íntima
relação com o cumprimento satisfatório do dever principal, sendo que realmente
não há como cogitar a sua existência, quando não se tem em mente o dever
principal. Basta citar os exemplos do transporte da coisa vendida, bem como o
seu devido acondicionamento em embalagem apropriada.
Antes de ingressar no ponto seguinte vale
dizer que a adoção de uma classificação dos deveres obrigacionais em principais
e secundários não representa qualquer novidade. O que ainda é visto com cautela
por parte da doutrina é a inclusão de uma subcategoria, a dos deveres
secundários ditos acessórios de conduta, os quais decorrem da observância ao
mandamento da boa-fé objetiva.
3.2.2.3. Deveres acessórios de conduta
Embora a maior parte dos autores só
passou a tratar da questão há bem pouco tempo, os deveres acessórios não
constituem um assunto novo. Clóvis do Couto e SILVA foi capaz de entrevê-los há
quase três décadas [113], quando já afirmava que "a prestação
principal do negócio é determinada pela vontade. Para que a finalidade do
negócio seja atingida, é necessário que o devedor realize certos atos
preparatórios, destinados a satisfazer a pretensão do credor. Alguns destes atos
constituem adimplemento de deveres que nascem da manifestação ou declaração de
vontade jurisdicizada." [114]
Sem descurar do conteúdo dos festejados
trabalhos de Antonio Menezes CORDEIRO [115] e de Judith
MARTINS-COSTA [116], traz-se a conceituação de Jorge Cesa Ferreira
da SILVA, que delimitou com exatidão o alcance destes deveres:
Toda relação expõe a pessoa ou os bens de
uma parte à atividade da outra, que pode, com esta atividade, provocar danos a
tais bens ou colocá-los em perigo. Incide então a boa-fé, a regular o
comportamento dos sujeitos por meio da criação de uma série de deveres
dedicados a evitar situações danosas. Esses deveres, assim, ao contrário dos
anteriores, veiculam um interesse negativo: há que se fazer algo (ou que se
tomar determinadas medidas) para que um determinado resultado não seja
atingido. [117]
A principal característica comum a tais
deveres é que, em função de sua acessoriedade, podem estar presentes antes
mesmo do próprio negócio, bem como perdurar mesmo após o cumprimento da
prestação principal, vez que ainda que modifiquem a natureza contratual,
possuem regras próprias de extinção. [118] Um outro aspecto fala do
sujeito que deva cumpri-lo: tanto pode ser o devedor quanto o credor. Daí
porque se diz que os deveres acessórios têm íntima relação com o caráter
dinâmico da relação obrigacional. Não se conectando a nenhum tipo de contrato
específico, ligam-se ao conjunto de circunstâncias que integram o cumprimento
satisfatório da obrigação vista como um todo.
Embora estejam ligados diretamente ao
conteúdo do contrato envolvido, muitos deles não deixam de possuir uma eficácia
protetora a terceiros, pessoas a princípio alheias ao objeto contratual em si,
mas que de algum modo atuam dentro da contratação, sobretudo sob o viés da
"formação de uma relação de confiança." Não se trata, contudo, de
conclusão pacificamente aceita pela doutrina. [119]
Não obstante os autores terem formulado
várias classificações a respeito, entende-se ser possível reduzir estes deveres
[120] - mesmo porque é inviável tentar abranger, com uma classificação, a
totalidade dos comportamentos humanos possíveis - a três classes principais, a
saber: os deveres de informação, de lealdade e de proteção.
a)Informação
Referido por alguns como um dever de
esclarecimento [121], encontram-se amplamente difundidos no âmbito
das relações de consumo, [122] assim como nos contratos de prestação
de serviços médicos, [123] possibilitando que as partes tenham a
exata noção das circunstâncias que envolvem o contrato.
Dito desta forma se tem a impressão que
tais deveres se assentam apenas em torno do dever principal. O que ocorre,
contudo, é exatamente o inverso: na maior parte dos casos em que é violado, o
contrato ainda está por ser firmado. É o que ocorre, v.g., em relação às informações
sobre produtos e serviços veiculadas nos meios publicitários. Vale ressaltar
que em tais hipóteses, pouco importa que o fornecedor não tenha sido avisado
quanto ao conteúdo das informações que deva divulgar.
Na lição de Antonio Menezes CORDEIRO,
tais deveres, a que prefere se referir como "de esclarecimento" são
os que "obrigam as partes a, na vigência do contrato que as une,
informarem-se mutuamente de todos os aspectos atinentes ao vínculo, de
ocorrências que, com ele, tenham certa relação e, ainda, de todos os efeitos
que, da execução contratual, possam advir." [124]
Não obstante seja mais comum
presenciá-los durante a fase das negociações, isto não significa que não possam
estar presentes após a conclusão do contrato. Nestes casos, mesmo após o
cumprimento da prestação principal, tais deveres também ainda ser observados.
Dependendo da posição que a parte ocupa
dentro da relação obrigacional, este tipo de dever assume uma importância
diversa. Assim, certamente que a quantidade e a profundidade de informações
exigíveis de um profissional é bem maior da que se espera de um leigo, que na
maior parte das vezes não tem e tampouco tem a obrigação de possuir tais
conhecimentos. Embora não o tenha feito especificamente quanto ao dever de
informar, disso já cuidava Mário Júlio de Almeida COSTA, o qual, em estudo
publicado há quase duas décadas, asseverava que:
Se as negociações dizem respeito a um
contrato integrado no âmbito profissional de um dos participantes, a confiança
criada no outro (...) é, sem dúvida, (...), mais forte do que a comum. (...)
Daí que tenha justificação uma atitude de maior rigor a seu respeito,
admitindo-se mais facilmente o caráter ilegítimo da ruptura de negociações que
produza. (...) Quando, pelo contrário, as negociações se estabelecem entre dois
profissionais, (...) a segurança comercial [existente entre ambos, confere uma
feição diversa à relação que se estabelece entre ambos, dispensando, assim, o
mesmo rigor do exemplo anterior]. [125]
Finalizando suas considerações a
respeito, conclui que "contudo, integrando-se os profissionais em ramos
diversos, justifica-se um critério da maior severidade a respeito do que actua
no seu próprio campo especializado." [126]
Finalmente, vale referir que tamanha é a
variedade de casos em que está presente, que alguns autores [127]
admitem uma classificação específica do dever de informar. Tal divisão tem por
critério sua profundidade, variando conforme a necessidade dos envolvidos.
Assim, fala-se em um dever de conselho, de recomendação e do dever de
informação propriamente dito. Veja-se que aconselhar envolve uma relação de
confiança entre o que orienta e o que é orientado, e representa aquilo que ele
próprio faria se estivesse no lugar do outro. Tem, portanto, uma maior
intensidade. Recomendar pressupõe a "comunicação de boas qualidades"
[128] de alguém ou de algo com o fito de que o envolvido possa contratar
de modo mais sensato. Não tem, desta forma, a mesma veemência daquele primeiro.
Já a informação propriamente dita compreende "a exposição de uma dada
situação de facto." [129]
b)Proteção
Inicialmente, deve-se dizer que a
significação pretendida com o emprego do termo neste momento do trabalho não é
a mesma a que se referiu STOLL [130] ao se debruçar sobre o tema. À
época, a intenção do autor era designar genericamente os deveres de conduta em
geral. Isto porque é possível dizer que de algum modo, todos eles envolvem um
sentido "protetivo". Veja-se, por exemplo, a confiança violada pela
divulgação de informações sigilosas, a que hoje se denomina lealdade. A
referência que aqui se faz diz respeito a certas condutas que denotam um
sentido específico de proteção.
Como os deveres acessórios de um modo
geral, podem estar presente tanto em momento que antecede o dever principal
quanto após o seu cumprimento. Ocorre, porém, que é mais comumente verificado
na fase das tratativas, uma vez que através dele se busca resguardar a parte e
seu patrimônio com vistas a que ela venha de fato celebrar um dado contrato.
Ao tratar do tema, Antonio Menezes CORDEIRO
esclarece que "os deveres acessórios de proteção constituem a versão
actuante na vigência de um contrato das adstrições pré-contratuais (...) Por
ele, considera-se que as partes, enquanto perdure um fenômeno contratual, estão
ligadas a evitar que, no âmbito desse fenômeno, sejam infligidos danos mútuos,
nas suas pessoas ou nos seus patrimônios." [131]
Como visto, não obstante possa envolver
tanto a pessoa do contratante em si, isto é, sua integridade física e psíquica
como também seus bens, seu patrimônio, pode operar ainda em relação a outros
sujeitos, que alguma forma atuam na relação contratual.
Já se afirmou que o fato de haver certa
resistência doutrinária quanto ao reconhecimento da gênese obrigacional do
dever de proteção se deve à circunstância de que às vezes não é possível
conectá-lo apenas à disciplina do contrato principal, mas também à de outros
negócios. Hodiernamente, porém, acredita-se que este ceticismo esteja ligado à
extensão de seus efeitos sobre terceiros, como no caso do mandato, do seguro e
de outras espécies contratuais revestidas desta característica.
c)Lealdade
Dissemos que qualquer tentativa de
classificação dos deveres acessórios não pode ter a pretensão de esgotar seu
âmbito de incidência. Em relação ao dever de lealdade, isto é ainda mais
perceptível. Tanto que há autores que quando a ele se referem, fazem-no
conjuntamente com o dever de cooperação. [132]
Amplamente difundidos no âmbito das
relações trabalhistas [133], quer significar o mandamento que se
impõe às partes para que se abstenham da prática de determinadas condutas,
prejudiciais à efetivação do contrato. Nesse sentido, Antonio Menezes CORDEIRO
anota que estes "obrigam as partes a, na pendência contratual, absterem-se
de comportamentos que possam falsear o objectivo do negócio ou desequilibrar o
jogo das prestações por ela consignado." [134]
É recorrente sua violação pela revelação
de fatos, informações e quaisquer outras circunstâncias de que as partes tenham
tomado conhecimento em razão dos contatos realizados durante a fase das
tratativas. Basta referir o exemplo em que a divulgação de informações
sigilosas conhecidas a partir das negociações vem a frustrar o interesse do
outro contratante na concretização do negócio.
Quanto ao dever de cooperação, por sua
vez, o que ocorre é justamente o inverso, ou seja, deve-se ter em mente a idéia
de colaboração, de participação efetiva das partes para que qualquer
circunstância prejudicial à concretização do negócio possa ser afastada. De
acordo com as lições do professor Carlyle POPP:
pode distinguir-se [do dever de lealdade]
pela obrigação do cliente de informar e auxiliar em tudo o que for necessário
para que o advogado possa cumprir seu mister a contento; do paciente em seguir
as recomendações médicas; no âmbito das relações de consumo, deve o fornecedor
se abster de criar embaraços para que o consumidor exercite plenamente seus
direitos, entre outros. [135]
Dentre as três espécies de deveres
trazidas pelo trabalho, esta é a que se liga à prestação principal com maior
intensidade. Segundo Jorge Cesa Ferreira da SILVA, isto se deve ao fato de que
representam "situações estabelecidas para as prestações-fim do
contrato". [136]
Em que pese a enumeração destas condutas
não ser exaustiva, o mais importante é dizer que o reconhecimento da existência
de todos estes deveres no desenrolar da relação jurídica obrigacional faz
nascer novos caminhos para o estudo responsabilidade civil, uma vez que sua
transgressão pode-se se dar não apenas durante a fase contratual (violação
positiva de contrato), mas também após o cumprimento da obrigação principal (culpa
post pactum finitum) e até mesmo antes de formalizado o acordo de vontades.
Neste particular, estes deveres podem
estar presentes desde o mais tênue instante em que as partes interessadas
passam a negociar em torno de um objetivo comum. E a considerar as hipóteses em
que os mesmos são violados nestes limites, é possível falar-se então em
verdadeiros casos de responsabilidade pré-contratual. É o que se passará a
abordar na última parte deste trabalho.
Nela, procurar-se-á comprovar a
importância que estes deveres assumem durante a fase pré-contratual, para, mais
ao final, trazer-se algumas das decisões que comprovam o acolhimento do
instituto pelas Cortes de alguns países, especialmente em Alemanha e Portugal,
países em que se deu uma maior importância ao problema, para que só então se
possa demonstrar a evolução da jurisprudência brasileira no tratamento destas
questões.
4 A QUEBRA DOS DEVERES ACESSÓRIOS NA FASE
DAS TRATATIVAS: RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
4.1 A CONSTRUÇÃO DA RESPONSABILIDADE
PRÉ-CONTRATUAL
Na tentativa de se consolidar qualquer
instituto jurídico, é imprescindível que este esteja calcado em sólidos
fundamentos, que lhe darão o subsídio necessário para que subsista de forma
autônoma, enquanto objeto de análise da ciência jurídica. Tais pressupostos,
além de lhe dar o sustentáculo necessário, tornam possível delimitar com
exatidão seu âmbito de incidência, possibilitando assim distingui-lo dos demais
institutos. Com relação à responsabilidade pré-contratual não foi diferente.
Vários foram os autores que ao se
ocuparem do tema, trataram desta questão em especial. Assim o fizeram Antonio
CHAVES [137], Carlyle POPP [138] e mais recentemente
Regis Fichtner PEREIRA [139], dentre os mais importantes. Todavia,
tendo em vista ter sido um dos primeiros a tratar do tema, bem como devido ao
fato de adotar uma classificação diferenciada, com a subdivisão em pressupostos
genéricos e específicos, este trabalho opta por adotar o raciocínio esboçado
pelo professor Récio Eduardo CAPPELARI, em sua dissertação de mestrado.
[140]
Para este autor, duas são as espécies de
requisitos necessários para que ela esteja presente: os de caráter genérico,
aplicáveis à responsabilidade civil em geral, e os específicos, próprios a cada
uma de suas espécies - contratual, pré-contratual e pós-contratual -, segundo
as particularidades de cada uma delas. Neste estudo, por óbvio, abordar-se-á os
requisitos referentes ao período que antecede o momento da conclusão do
negócio.
4.1.1 Dos Requisitos Genéricos:
a) Consentimento às negociações
É certo que, se ambas as partes não
estiverem de acordo quanto ao início das tratativas negociais, não há como se
cogitar do instituto em debate.
Embora o consentimento possa ocorrer de
modo expresso ou tácito, certo é que o que realmente importa é a sua inequívoca
existência, a qual precisa ser provada. Como se vê, isto nem sempre é uma
tarefa simples.
Portanto, quando por exemplo, um comerciante
aborda um transeunte que circula em via pública para que compre seus produtos,
mas este o ignora, não há como se atribuir um eventual prejuízo àquele. Caso
isso viesse a ocorrer, estaríamos diante de verdadeira hipótese em que a parte
estaria agindo venire contra factum proprium. [141]
b) Dano patrimonial
Sendo outro pressuposto essencial da
responsabilidade pré-contratual, é importante lembrar que não é todo o dano que
admite ressarcimento. Ele deve ser, antes de mais nada, certo e atual. Certo, porque
deve se pautar em um fato preciso, e não hipotético e atual porque no momento
da propositura da ação já deve ter ocorrido.
Como é de se imaginar, a demonstração da
ocorrência de prejuízo e a prova de início de negociações por vezes podem
representar um trabalho de grande complexidade. No que tange a esta última, o
TJSP já admitiu a possibilidade de que se faça pela via testemunhal, uma vez
serem escassos os elementos em que se possa ampará-la. [142]
Vale dizer também que o dano [143]
pode ter sido experimentado tanto pelo proponente, quanto pelo oblato, sendo
mais usual esta última hipótese.
c) Relação de causalidade
Em relação a este pressuposto, ainda que
em torno dele hajam sido feitas inúmeras construções doutrinárias, a própria
norma legal se encarregou de discipliná-la. Assim já fazia o antigo art. 159 do
CC/1916, cujas disposições a ele equivalentes na nova lei correspondem aos
arts. 186 [144] e 927 [145], parágrafo único.
Assim, é necessário que entre o evento
danoso, ainda que omissivo e seu resultado haja um nexo causal, quer dizer,
aquele deve ser o responsável pela ocorrência deste. Em uma palavra: entre o
fato e o resultado a ele atribuído deve haver um liame que torne possível o
reconhecimento da relação de causa e efeito.
d) Inobservância do princípio da boa-fé
A importância de tal exigência para a
configuração da responsabilidade pré-contratual se depreende até mesmo do
conteúdo dos capítulos iniciais deste trabalho. Nos capítulos I e II fez-se uma
abordagem do princípio, primeiramente de um modo mais genérico, para, à medida
que fomos avançando em seu conteúdo, direcioná-lo para sua aplicação em meio ao
contexto de casos em que se possa falar em responsabilidade pré-contratual.
De qualquer forma, vale dizer que a
exigência de uma conduta em atenção aos ditames do referido princípio se
manifesta com a observância dos deveres laterais, também conhecidos como
"deveres acessórios de conduta." Estes, embora não constituam o cerne
do contrato, garantem a sua execução de modo que a prestação possa ser cumprida
de modo útil e satisfatório ao credor, o que não afasta seja observado por
todos os contraentes. Isto porque, como bem lembrou Récio Eduardo CAPPELARI,
"o importante, durante as tratativas, é justamente averiguar se a conduta
das partes se houve com honestidade e lealdade, a fim de se apurar a existência
ou não de motivo justo para abandonar as mesmas, tarefa que incumbe ao
princípio da boa-fé na sua feição objetiva e não à culpa." [146]
Isto, contudo, não deve ser confundido
com a adoção de um modelo objetivo de responsabilidade. Neste, não haveria a
necessidade de comprovação de ter a parte agido com dolo ou culpa.
Verdadeiramente não se pode admitir um modelo desta natureza nesta fase do
negócio, uma vez que se fosse levada adiante, chegar-se-ía a um grau de
segurança superior àquele existente no interior do próprio contrato, o que
segundo este mesmo autor, poderia até mesmo "conduzir a uma diminuição
acentuada das contratações." [147]
Vistos os requisitos genéricos, seguem-se
os específicos.
4.1.2 Dos Requisitos Específicos:
a) Confiança na seriedade das tratativas
Opondo-se historicamente ao voluntarismo
jurídico, a teoria da confiança, preconizada por Hugo Grotius, fornece-nos a
base para a exigência deste requisito. Reflete, como dito, a mudança de
paradigma da supremacia da autonomia da vontade para uma visão social do
negócio jurídico, em especial do contrato.
De fato, à medida que as negociações vão
avançando, é certo que também a confiança recíproca das partes aumenta. Na
prática, caberá ao intérprete avaliar o grau de confiança lesado, isto é, em
que momento da negociação as partes já se encontravam quando a ruptura
injustificada ocorreu. Por óbvio, tanto maior será a indenização cabível quanto
maior tiver sido o grau de confiança lesado, sobretudo nas fases mais
adiantadas deste processo.
Sendo exigível dos indivíduos em todo o
tráfego jurídico, também deve ser observada na fase preliminar à da conclusão
do negócio.
Falou-se nos parágrafos anteriores em
"ruptura injustificada." Isto porque, se a parte que se retira
abruptamente das conversações preliminares o fizer em razão de motivo justo,
não há que se falar em ruptura ilegítima. A delimitação do que seja
propriamente uma causa injustificada só será possível analisando-se as circunstâncias
do caso concreto.
b) Enganosidade da conduta
Antes de mais nada, cabe dizer que
optou-se pela utilização da terminologia acima referida, porque, embora o
estudo que serve de base para este ponto do trabalho tenha se referido à
"enganosidade da informação", é possível se falar em muitos outros
meios através dos quais a confiança é lesada. Assim, pode ocorrer que mediante
uma conduta qualquer, não apenas mediante a veiculação de informação enganosa,
se esteja ferindo a confiança de que se tratou no item anterior.
Para a melhor compreensão do que se
pretende dizer, basta referirmos o exemplo em que o ofertante tenha marcado
encontro com a contraparte em determinada data e local, para dispor acerca do
negócio que este pretenda firmar. Suponha, porém, que na data estipulada,
aquele não compareça. Neste mesmo exemplo, imagine que o oblato resida em
localidade distante daquela em que se encontrará com o proponente. Na hipótese,
por certo, o prejudicado dedicou tempo e recursos para se deslocar ao local do
encontro, isto sem falar de outros gastos que podem estar presentes, tais como:
alimentação, hospedagem e assim por diante.
Assim, é certo que embora a parte tenha
feito com que a outra confiasse da realização do encontro, este na realidade
não se concretizou, sendo enganosa a conduta do ofertante.
4.1.3.Do Conceito de Responsabilidade
Pré-contratual
Dito isto, agora já é possível passar-se
a uma tentativa na elaboração de um conceito para esta modalidade de
responsabilidade.
Uma definição que poderia ser mencionada
novamente é aquela cunhada por IHERING na criação da teoria da culpa in
contrahendo. Todavia entende-se hodiernamente que, uma vez o estudo inicial
do autor alemão ter apenas previsto a ocorrência do instituto nos casos da não
comunicação de circunstância invalidante do negócio pela parte que tinha
ciência dela à outra inocente, optou-se por não reproduzi-la novamente.
Embora seja inviável formular uma
definição totalmente abrangente de responsabilidade pré-contratual – isto
porque inúmeros os casos e os deveres que surgem por ocasião da violação aos
deveres que decorrem da boa-fé nesta fase negocial – traz-se duas importantes
conceituações, que se entende sejam mais eficazes justamente por propugnarem
conceitos mais abertos, permitindo abranger mais e mais condutas inadequadas.
A esse respeito, WESTERMANN assinala
dizendo-nos que se trata de "uma sanção de obrigações que resultam do
simples fato de se estabelecerem negociações contratuais. Deste próprio fato,
origina-se conforme a opinião dominante, uma vinculação jurídica especial que
mostra muitos traços da relação obrigacional e justifica uma responsabilização
segundo as regras contratuais." [148]
Já para Carlos da Alberto da Mota PINTO,
a espécie de responsabilidade em estudo nada mais é, em verdade do que "a
verificação dos danos que por ocasião da formação do contrato tem lugar, dada a
confiança depositada pelas partes na validade do negócio jurídico celebrado ou
na sua celebração futura." [149]
Tendo sido declinados os pressupostos
jurídicos para que possa ocorrer, bem como uma tentativa de se esboçar um
conceito, será importante retornarmos às origens do instituto. Passa-se então,
à uma breve demonstração de como e de que modo surgiu a discussão em torno da
necessidade de se tutelar a responsabilidade pré-contratual.
4.2 IHERING E A TEORIA DA CULPA IN
CONTRAHENDO
Foi na segunda metade do século XIX, mais
precisamente no ano de 1861, a partir de uma situação ocorrida com ele próprio,
que Rudolph von IHERING, insatisfeito com as possíveis soluções jurídicas que
até então se apresentavam, passou a se debruçar sobre o problema. Após uma
longa e trabalhosa investigação a que se dedicou, acabou por formular a teoria da
culpa in contrahendo. Referido instituto foi, sem dúvida alguma, o
embrião para o reconhecimento da responsabilidade pré-contratual.
É Judith MARTINS-COSTA quem nos fornece
conceituação que embora breve, delimita com precisão os contornos do instituto.
Diz ela que "incorre em responsabilidade pré-negocial a parte que, tendo
criado na outra a convicção, razoável, de que o contrato seria formado, rompe
intempestivamente as negociações, ferindo os legítimos interesses da
contraparte. [150]
PONTES DE MIRANDA, com sua invulgar
inteligência, também se debruçou sobre a questão, ao dizer que:
Culpa in contrahendo é toda infração do dever de
atenção que se há de esperar de quem vai concluir o contrato, ou de quem levou
alguém a concluí-lo. O uso do tráfico cria tal dever, que pode ser o dever de
verdade, o dever de diligência no exame do objeto ou dos elementos para o
suporte fático (v.g., não deixar que o documento caia da janela e se perca),
exatidão no modo de exprimir-se, quer em punctuações, anúncios, minutas, ou
informes. [151]
Basicamente a situação que o jurista
alemão vivenciara foi a seguinte: sabendo da viagem iminente de um amigo seu à
cidade de Bremen (Alemanha), encomendara junto a este um quarto de uma caixa de
charutos. Ao receber seu pedido, IHERING verifica se tratar não de um quarto,
mas de quatro daquelas caixas. Diante do equívoco ocorrido, indagou a si mesmo:
a quem é possível atribuir o prejuízo havido? Mais do que isso: seria possível
exigir o custeio pela devolução e reenvio da quantia correta do comerciante
vendedor da mercadoria? Ou seria juridicamente mais razoável exigi-lo do amigo?
Afinal, como fundamentar juridicamente a solução a ser buscada? [152]
Investigando a fundo as formulações
existentes à época, IHERING concluiu que "da nulidade de um contrato,
poderiam emergir, ainda, alguns efeitos. O escopo fundamental de um contrato é
o cumprimento; mas existem, também, escopos acessórios, como a restituição da
coisa, de sinal ou indemnização. Quando, pela nulidade, se frustre o escopo
principal do contrato, não ficam, por necessidade, afectados os escopos
secundários." [153]
De maneira que foi a partir da
experiência romana em torno do contrato de compra e venda, que ele pôde extrair
a seguinte solução:
A conclusão exterior de um contrato, a
nulidade do mesmo, uma falha do vendedor, i. é, a ausência de uma qualidade que
ele deveria contratualmente garantir, o desconhecimento, por parte do
comprador, dessa falha e uma acção contratual de indemnização. Este poderia
encarar ou o interesse do (autor) na conclusão do contrato e no seu cumprimento
ou o seu interesse não na realização das despesas e outros custos ocasionados
pela preparação e celebração; no primeiro caso, o interesse positivo do
contrato e, no segundo, o negativo. [154]
Tendo despertado enorme interesse da
comunidade jurídica da época, muitos foram os doutrinadores que, a partir da
semente inicialmente lançada por IHERING, passaram a estudar a questão.
Retomando o ensaio deste autor, um ponto
que não deve passar despercebido é o que diz respeito "ao ressarcimento
dos danos causados pela parte que deu causa à invalidade do contrato."
[155]
Antes de adentrar propriamente à questão,
é imprescindível tecer algumas considerações em torno do que a doutrina
convencionou chamar de interesses negativo e positivo. Pelo primeiro devemos
entender ser conveniente fazer com que o prejudicado retorne ao status quo
ante. Por outro lado, este último impõe a necessidade do cumprimento do que
fora pactuado, ou dito de outro modo, "o direito à execução do
contrato". [156] Embora se saiba que no interesse negativo não
se acham inclusos os lucros cessantes, IHERING aventou a possibilidade de que
em alguns casos, seria possível abrangê-lo. Isto fica ainda mais evidente naqueles
casos em que, em função da não concretização do negócio, outros contratos
deixem de ser realizados.
Quanto à necessidade de se encontrar um
fundamento jurídico para o instituto criado, embora tivesse inicialmente
cogitado em embasá-lo na boa-fé subjetiva - a mesma que detém, v.g., o
possuidor que crê ser legítima a sua permanência no imóvel - IHERING acaba se
convencendo de que tal hipótese deveria ser descartada, uma vez que a solução
jurídica mais apropriada ao contraente lesado é a ação de indenização. A partir
daí então, fica evidente a necessidade da prova da culpa para "a
fundamentação do dever de indenizar." [157]
Uma última indagação ainda se apresenta:
em que se deve amparar a solução por ele buscada: na vontade das partes ou na
lei?
A princípio, o ensaio de IHERING,
comportava ambas as saídas. Forçar o enquadramento da generalidade dos casos em
uma ou em outra, no entanto, denota apenas que se quer "evitar que, graças
aos esquemas da culpa in contrahendo, novas construções dogmáticas, com
bitolas próprias de decisão, ganhem terreno no espaço jurídico."
[158] Isto porque sempre é mais fácil, diante de qualquer novo
acontecimento, quer pertença ele ao universo jurídico ou não, rotulá-lo dentro
das classificações pré-existentes.
Constatou-se, contudo, que "a sua
alternatividade é aparente", uma vez que inúmeros são os casos que escapam
a essa dicotomia.
Assim, tendo sido demonstrada a
impossibilidade de se proceder desta maneira, para Antonio Menezes CORDEIRO
[159] a culpa in contrahendo adquire realmente status de
instituto autônomo.
4.3 O ALARGAMENTO DA RESPONSABILIDADE
PRÉ-CONTRATUAL À LUZ DA BOA-FÉ
Originalmente, tal como foi concebida por
IHERING, a responsabilidade pré-contratual somente tinha lugar naqueles casos
em que a parte que tinha ciência de uma causa de invalidade do contrato
deixasse de comunicá-la à seu parceiro negocial, causando-lhe evidente
prejuízo.
Sem tirar o mérito do ensaio do referido
autor, que sem dúvida foi de grande importância para que o instituto atingisse
seu atual estágio, outros civilistas, notadamente FAGELLA [160] na
Itália, SALEILLES [161] na França e LEONHARD [162] na
Alemanha, a partir do ensaio pioneiro daquele autor, passaram a se debruçar
sobre outras hipóteses em que fosse possível se cogitar da responsabilização
por fato ocorrido em fase anterior à do contrato propriamente dito.
Assim, embora IHERING estivesse correto
quanto ao cabimento da responsabilização na hipótese acima levantada, as idéias
de Gabrielle FAGELLA, posteriormente aperfeiçoadas por SAILELLES, construídas a
partir daquele estudo inicial, constituíram uma das mais valiosas contribuições
no campo do Direito contratual contemporâneo: "a inclusão do elemento da
boa-fé como fonte da responsabilidade pré-contratual". [163] Do
mesmo modo, na Alemanha, LEONHARD afirmava que não era justo que incidisse
"apenas quando tivesse agido com dolo, ou quando houvesse assegurado a
qualidade em causa." [164] Era preciso que respondesse,
"também, por negligência." [165] Assim imaginara que sua
incidência merecesse ser ampliada, isto porque "o dever de cuidado exigido
na efetivação da prestação concretizar-se-ia logo nas negociações."
[166]
De modo que, se por um lado IHERING havia
fundado sua teoria apenas na vontade, tendo lugar unicamente quando da nulidade
do contrato (natureza contratual), FAGELLA e SAILLELES passaram a considerar
que "uma ruptura intempestiva das tratativas negociais [também] poderia
gerar responsabilidade quando verificado um dano específico." [167]
LEONHARD, por sua vez, circunscreve a responsabilização aos casos em que esta
tem origem na quebra de deveres pré-existentes. Fala-se aqui daqueles casos em
que a conduta empreendida pela parte faça surgir uma série de deveres
acessórios, em razão das legítimas expectativas criadas no outro em relação à
conclusão do negócio.
Dessas hipóteses, porém, pelo peculiar
interesse que despertam, se irá tratar especificamente mais adiante.
Com isso, o caráter do instituto, que em
IHERING tinha origem direta no contrato em questão, passou a admitir também mais
uma fonte: a que se impõe a toda uma coletividade de não invadir ilicitamente a
esfera jurídica de outrem e que está presente em grande parte dos ordenamentos,
a exemplo do art. 186 [168] do Código Civil brasileiro. Tal difusão
mereceu por parte da ciência jurídica a caracterização de um instituto próprio,
denominado neminem laedere ou a ninguém lesar.
4.3.1 Natureza Jurídica
Não é recente a problemática existente na
tentativa de se apurar a natureza jurídica da responsabilidade pré-contratual.
Tal impasse se justifica em razão de que sendo muitas as hipóteses em que ela
pode incidir, a partir de cada uma delas é possível extrair elementos que se
prestam a reforçar ora o entendimento daqueles que a têm por contratual, ora o
posicionamento dos que a têm por aquiliana.
Há ainda aqueles que crêem se tratar
verdadeiramente de uma espécie à parte, uma nova classificação, um tertium
genus.
Na verdade esta dicotomia não está
presente em todos os ordenamentos. Isto porque a maior parte destas diferenças,
em verdade, "não encontra justificação prática ou lógica" [169],
uma vez que "(...) essa vinculação (...) desejável em sentido genérico,
sucumbe freqüentemente na prática do foro, onde os interesses protegidos são
visualizados particularizadamente e nos limites do caso." [170]
De qualquer modo, cabe abordar este ponto que tanto tem despertado a atenção
dos que se ocuparam do tema.
Mario Júlio de Almeida COSTA [171]
após ter discorrido vastamente sobre o assunto, tendo demonstrado o
posicionamento de diversos autores, acaba concluindo se tratar de instituto de
natureza aquiliana. E o faz com base na doutrina italiana em torno do art. 1337
daquele Código [172], bem como nos princípios que se inserem nos
art. 186 e 927 [173] da lei brasileira [174] (neminem
laedere). Posicionam-se no mesmo sentido Alexandre Tavares GUERREIRO
[175] e com maior peso, Clóvis do Couto e SILVA. [176]
Contrariamente, o professor Carlyle POPP
defende a tese contrária, entendendo realmente que se trata de questão de
natureza contratual. Isto porque, segundo ele "o contato social propicia o
surgimento de deveres de conduta, fundamentados no princípio da boa-fé
objetiva, mas cuja situação jurídica tem índole relativa. A relação jurídica
não nasce do ilícito, mas é a ele preexistente". [177] De
maneira que, em seu entendimento, a relação jurídica tem origem no
"conteúdo das tratativas e da conduta das partes." [178]
Já para Antonio CHAVES, mais apropriado é
admitir que o instituto possui natureza própria. A ele se filiou, mais
recentemente, Regis Fichtner PEREIRA. Segundo este último autor "o fato de
entrar em negociações não deixa mais indene a situação respectiva das partes, e
que é suscetível de acarretar, em certos casos e sob determinadas condições, sua
própria responsabilidade." [179] (grifos nossos)
E conclui o seu posicionamento, com apoio
em SAILELLES, asseverando que "existe (...) como que uma espécie de
responsabilidade virtual, implícita em toda contratação começada de comum
acordo. Haveria algo de artificial e de insuficiente em não atribuir valor
jurídico senão ao ato jurídico propriamente dito." [180]
Esta discussão em torno da natureza
presente no instituto em análise adquire extrema relevância [181] na
medida em que dependendo da feição que a ele se reconheça, diversas serão as
conseqüências quanto à abrangência da reparação a ser efetuada. Isto porque,
caso se a considere contratual, a culpa (lato sensu) será presumida. Do
contrário, estes elementos carecem de prova específica.
Assim também ocorrerá em relação aos
danos emergentes e os lucros cessantes. Se tomarmos por base o contrato que
estava em jogo, estes devem se subsumir ao lucro não percebido "por efeito
dela direto e imediato". [182] Diferentemente do que ocorrerá
se tiver lugar o reconhecimento de seu caráter aquiliano, hipótese em que se
admite o ressarcimento em relação a qualquer espécie de lucro. Idêntico
raciocínio se aplica para a capacidade daquele que ingressa com o pedido indenizatório:
contratual ou delitual. [183] Por fim, vale dizer que diversos
também são os prazos para o exercício do direito. Como se vê, muitas são as
implicações que a distinção acarreta, não cabendo por ora se estender
demasiadamente.
Não podemos esquecer, contudo, que
originariamente, tal como foi concebida, IHERING concluíra possuir sem dúvida
uma feição contratual. Isto porque, segundo ele "este vínculo entre a
culpa e a relação contratual podemos concebê-la como puramente exterior."
[184] E ainda que a culpa, de per si, possua um caráter
"puramente exterior", "este vínculo é, na realidade, um vínculo
interno; a culpa que aqui se apresenta é exatamente da mesma espécie daquela
que nós encontramos somente nas relações contratuais." [185]
Pensa-se que dentre as espécies de
natureza do instituto aqui referidas, a mais adequada é a que por último se
referiu, ou seja, a natureza contratual. Isto porque, conforme a fundamentação
expendida, é aquela que possui, em nosso entendimento, os melhores argumentos.
Não obstante isso, não há realmente como
equiparar a responsabilidade da coletividade em relação a um dado indivíduo,
com aquela que decorre especificamente da situação em que se encontram sujeitos
que após iniciarem tratativas, já estão determinados.
Hodiernamente, a questão parece estar,
senão pacificada, ao menos minimizada. Antes de se filiar à esta ou àquela
natureza, deve-se salientar que na verdade, a responsabilidade pré-contratual
tem suas raízes no princípio da boa-fé objetiva [186], embora, como
fora dito, não há como negar que as razões propugnadas pelos defensores da
natureza contratual sejam de fato as mais coerentes. Fica evidente a
importância da atividade jurisdicional especificamente quanto a este aspecto:
novamente, caberá apenas ao intérprete a determinação, diante de cada caso, de quantum
indenizatório compatível com os elementos que de cada lide seja possível
extrair.
4.4 A RUPTURA DAS TRATATIVAS:
RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
Viu-se logo na primeira parte deste
estudo que a ampla e irrestrita liberdade contratual então vigente no séc. XIX,
calcava-se no dogma da autonomia da vontade. Na mesma oportunidade
demonstrou-se também que com o advento dos meios de produção de massa e o
reconhecimento da supremacia das normas de ordem pública no bojo das principais
Constituições democráticas acabaram por impor significativas restrições àquele
princípio. Isto porque, como bem anotou Judith MARTINS-COSTA, "a tutela da
confiança [avançou] no sentido da superação da mitologia da vontade."
[187]
A retomada de tais aspectos anteriormente
considerados mostra-se relevante na medida em que também traz importantes
reflexos no campo da responsabilidade pré-contratual.
Como também já foi dito, plúrimas são as
categorias de negócios jurídicos nas quais é possível falar-se em
responsabilização por fato ocorrido durante a fase das tratativas. Assim, há
certos tipos de negociação - como as que se dão no âmbito do comércio
internacional, assim como aquelas que envolvem grande monta de recursos
financeiros - nas quais, justamente por reclamarem um período de negociações
mais extenso e detalhado, torna-se mais freqüente a visualização da
responsabilidade pré-contratual, em oposição àqueles casos em que o contrato é
concluído de forma instantânea, como, v.g., na hipótese de venda de periódicos
em banca de revistas, assim como naquelas relativas a bens não-duráveis em
geral. [188]
A análise doutrinária em torno do tema
acabou por concluir que é possível decompor o período que antecede a conclusão
do negócio - ou seja, aquele que vai do momento em que há a aproximação entre
as partes até o imediatamente anterior à aceitação [189] - em pelo
menos duas fases internas: a de meras conversações preliminares, em que não é
possível admitir qualquer responsabilização e aquele que vai do momento em que
se iniciam os atos preparatórios - nos quais muitas vezes, já há o emprego de
esforços e recursos no sentido de se alcançar o negócio juridicamente
considerado - até o instante imediatamente anterior ao de sua conclusão. É
precisamente no curso deste segundo momento, em que já é possível se atribuir
"conseqüências jurídicas [pela] interrupção ou cessação das negociações
preliminares", [190] que a responsabilidade pré-contratual tem
seu lugar assegurado. [191] Isto porque, já nesta fase, embora ainda
não seja possível se falar em contrato, não há como não negar a existência de
uma "vinculação jurídica." [192]
Retomando-se a sistemática adotada por
este estudo, traçou-se em um primeiro momento o caminho percorrido pelo
princípio da boa-fé objetiva que pouco a pouco foi adentrando no rol dos
princípios contratuais civis. Em seguida, demonstrou-se a operatividade deste
vetor no âmbito da relação obrigacional. Neste último capítulo, busca-se
justificar a ocorrência de responsabilidade pré-contratual através da quebra
dos deveres acessórios que decorrem da boa-fé objetiva.
Sabe-se também que ocorrido um dado fato
em que tenha lugar a responsabilidade pré-contratual, nasce imediatamente um
dever de reparação, um dever de indenizar. A conjugação de boa-fé e
responsabilidade pré-contratual se expressa com singular precisão através das
palavras de Maria Cláudia CACHAPUZ: "a origem de tal dever parte do
princípio de que da obrigação pré-contratual de boa-fé decorre o dever de não
interromper as negociações preliminares sem justa causa." [193]
E é justamente o descumprimento deste
dever de não interrupção que torna possível reconhecer a violação aos deveres
acessórios, os quais, diga-se de passagem, já foram objeto de análise em
momento anterior. Tais deveres, a partir de agora, passam a ser novamente o
foco principal das atenções, com a ressalva de que agora a analisaremos sob o
viés da responsabilidade pré-contratual. Isto porque, "com efeito, a
consideração da boa fé nas negociações preliminares encerra vasta gama de
preocupações, determinando efeitos concretos no tocante ao comportamento das
partes, em seu relacionamento pré-contratual." [194]
Vários são os autores que mais
recentemente têm se preocupado com a questão, destacando-se os trabalhos de Judith
MARTINS-COSTA, [195] Regis Fichtner PEREIRA [196] e o do
professor Carlyle POPP. [197] Como já dissemos ao tratarmos dos
deveres acessórios de um modo geral (Cap. III), qualquer tentativa em
delimitá-los acaba revelando deficiências.
Por questões metodológicas, contudo,
utilizar-se-á a tripartição em deveres de informação, proteção e lealdade, até
porque é possível reduzir as classificações anteriores nestes três deveres
principais. Deste modo, o dever de informação compreende também o dever de clareza,
pois admitir que se faça uso de informações obscuras, seria o mesmo que violar
o dever de informar. Ora, a informação só é satisfatória se for clara o
bastante para não deixar dúvidas na pessoa de quem dela necessita.
Já o dever de sigilo e o de segredo não
se afastam de idéia de lealdade e de correção. Finalmente o de guarda e
restituição, assim como o de cuidado podem se somar aos de proteção e
conservação, uma vez que, em última análise integram uma mesma conduta.
Vejamos então, um a um, os três principais
comportamentos que ensejam a aplicação do instituto.
4.4.1 Informação
A exemplo do que foi falado quando de sua
manifestação dentro do fenômeno da complexidade intra-obrigacional, tal dever
pode variar conforme a posição da parte dentro da relação contratual, sendo
maior quando não desfrutem da mesma condição jurídica. Assim, em relação aos
fabricantes, fornecedores, distribuidores, prestadores de serviço e vendedores
é natural a exigência que forneçam informações não apenas em maior número, como
também mais detalhadas, sobretudo quando o contrato estiver sendo travado entre
estes e um leigo que não detenha tais conhecimentos.
Disse-se que as informações aqui
referidas são aquelas que envolvem as condições específicas de cada negócio
[198]. Na prática, estas podem se apresentar sob as mais diversas formas,
tais como: prazos de entrega e para pagamento, instruções de uso, informações
básicas do produto na embalagem, dentre outros.
A partir da edição da lei 8.078/90, foi
possível notar um grande avanço na tutela jurídica deste dever. Isto porque o
Código de Defesa do Consumidor contém disposição situada no âmbito da
responsabilidade pré-contratual. A partir do art. 46 [199] é
possível afirmar que a ausência das informações necessárias implica na própria inexistência
de vínculo contratual. [200]
Outra disposição de grande importância é
a do art. 6º, III [201], que ao enumerar como direito básico do
consumidor o acesso às informações claras e adequadas traz consigo o dever
genérico de informar do fabricante. Vale referir ainda o art. 30, que dispõe
sobre o efeito vinculativo da oferta [202].
Doutrinariamente, tem-se admitido que a
partir da previsão normativa do dever de informar não se admite mais que a
parte aja com dolus bonus. Sua importância refere-se àqueles casos que
não há propriamente a violação de tal dever, mas a ocultação de certas
informações desfavoráveis acerca do objeto.
Concluindo, cabe salientar que
ressalvadas as hipóteses de oferta pública, tem-se entendido que o dever de
informar implica em exclusividade de negociação. Assim, uma vez iniciadas as
conversações com vistas à conclusão de um contrato presume-se que as partes não
devem prosseguir com outros contatos simultâneos, de modo a não frustrar o
interesse da contraparte na celebração. [203]
4.4.2 Proteção
Reiterando o que já dissemos no tópico
relativo aos deveres decorrentes da complexidade intra-obrigacional, interessa
o comentário exarado por Ana PRATA. [204] Aventando a possibilidade
na qual determinado bem ou documento que fora entregue a certa pessoa ser
confiado a terceiro sujeito - um perito, por exemplo -, dita autora lusitana
propugna pela necessidade de que o dever a ser observado por parte daquele que
efetua tal repasse é ainda maior, dele podendo surgir o dever de indenizar ainda
que não tenha procedido com culpa.
Tem-se levantado discussões quanto à
dificuldade em se determinar-se com precisão o exato momento em que, na
violação de tal dever, tem origem a responsabilidade pré-contratual. Novamente
a mesma autora, ao se debruçar em torno do problema, cita que, num primeiro
momento - a exemplo do que ocorrera no célebre caso do linóleo, do qual
falaremos logo a seguir - não é possível cogitar-se desta espécie de
responsabilidade pela simples entrada do cliente no estabelecimento, mas
somente a partir do instante em que solicita auxílio ao vendedor para que possa
proceder ao "exame de certas mercadorias." [205]
A evolução jurisprudencial que se seguiu,
contudo, acabou por ampliar significativamente o âmbito de incidência do instituto,
tendo se reconhecido que - fazendo um paralelo com a referida decisão -,
bastaria a entrada do cliente no interior da loja, somada à ocorrência do
respectivo prejuízo decorrente desta condição, para a configuração do dever de
indenizar.
Os tribunais alemães, em uma terceira
etapa, chagaram a admitir até mesmo a possibilidade de que tais deveres se
projetem sobre terceiros, "alheios à relação pré-negocial."
[206]
4.4.3 Lealdade
Já referimos mais de uma vez que a adoção
por uma classificação tripartida deve-se mais a uma questão metodológica do que
a qualquer outro motivo. Isto porque inúmeras são as condutas empreendidas que
podem dar ensejo à configuração da responsabilidade pré-contratual.
É o que ocorre especificamente quanto a
este comportamento. Doutrinariamente tem-se admitido que referida categoria
compreende tanto uma conduta omissiva quanto uma atuação positiva.
No primeiro caso fala-se em um dever de
sigilo ou conforme a denominação que tem sido mais utilizada, um dever de
segredo. [207] De qualquer modo importa dizer que esta imposição se
estabelece tanto em relação a dados e informações, quanto ao conhecimento de
certos objetos e documentos com os quais os sujeitos tenham tido contato por
efeito direto e imediato das conversações. [208]
Quanto às hipóteses em que mais comumente
é verificado, adquirem uma importância fundamental aquelas em que o negócio,
por qualquer motivo, não vem a se realizar. A partir daí, embora seja normal
que as pessoas entabulem novos contatos, subsiste o dever de segredo quanto aos
dados obtidos em conversações anteriores, sobretudo com vistas a se evitar que
alguém venha a auferir lucros em seu próprio proveito em decorrência de tais
circunstâncias [209] o que se coloca como algo manifestamente inadmissível.
Sintetizando objetivamente a questão o
professor Carlyle POPP elenca três requisitos básicos para a configuração de
sua violação: a) o recebimento de informações ou conhecimentos de fatos da
outra parte; b) que tal circunstância tenha sido motivada pela existência de
tratativas entre as partes e, finalmente; c) que a transferência destas
informações a si próprio ou a terceiros tenha como escopo a obtenção de algum
tipo de benefício. [210]
De modo diametralmente oposto,
encontram-se os deveres de lealdade propriamente ditos. Originalmente, é
possível afirmar que toda e qualquer retirada arbitrária da fase negociatória
representa, de algum modo, a quebra de um dever de lealdade. [211]
Uma dificuldade que se afigura para o
julgador em relação a este dever é a de se quantificar os danos a serem
indenizados. Isto porque a linha divisória entre o quantum a ser
suportado pelo próprio prejudicado, do prejuízo que a ele deva ser ressarcido é
sem dúvida algo muito tênue. [212] Na prática, é muito comum que
alguém, provavelmente interessado nas informações que possa vir a adquirir,
inicie negociações com o único propósito de as romper posteriormente [213]
e neste caso não haverá qualquer duvida quanto à sua responsabilidade.
Há um traço característico que muito o
distingue dos demais deveres: o de que, à medida que as conversações vão
avançando, há também um aumento gradual de sua intensidade, devendo ser mais
fortemente observado no momento em que o grau de confiança atingido vá se
aperfeiçoando. [214] Em uma última etapa, pode ensejar até mesmo a
obrigatoriedade de contratação. [215]
O professor Carlyle POPP enumera dois
pressupostos, os quais, segundo ele, põem-se como indispensáveis na sua
averiguação: a) a existência de efetivas negociações, bem como que elas tenham
gerado razoável confiança na outra parte e; b) que a ruptura tenha ocorrido de
forma ilegítima.
Uma última observação a seu respeito é a
de que, embora não seja possível afirmar tratar-se de algo inusitado - mas sem
dúvida bem menos usual -, pode ocorrer que a parte a ser ressarcida seja a
mesma que tenha se retirado abruptamente das negociações. Basta imaginar a
hipótese em que, já tendo sido atingido um grau avançado nas negociações,
alguma das partes descubra que a outra tenha ocultado, durante todo o tempo, a
existência de circunstância essencial à conclusão satisfatória do projeto a ser
firmado. Nesta hipótese, visualiza-se, de modo claro, a possibilidade de que a
parte que desconhecia tais circunstâncias possa experimentar prejuízos.
Tendo sido estudado os deveres acessórios
de conduta especificamente na fase que antecede à do contrato propriamente
dito, atingimos a última etapa deste trabalho. Nela, procurar-se-á analisar as
principais decisões judiciais que deram origem às discussões em torno do tema,
para ao final, conectá-las à possibilidade de incidência da responsabilidade
pré-contratual no âmbito do Direito brasileiro.
4.5. A RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
PELA QUEBRA DOS DEVERES ACESSÓRIOS: ANÁLISE À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA BRASILEIRA
4.5.1 A Experiência Européia
Ao contrário do que até bem pouco ocorria
no âmbito do Direito brasileiro, em que ausência de uma cláusula geral como a
prevista pelo art. 422 do atual Código Civil trazia inegáveis prejuízos, alguns
países convivem, já há algum tempo, com disposições que acolheram expressamente
a possibilidade de responsabilização pela quebra dos deveres acessórios que
decorrem da boa-fé. É o que acontece, mais nitidamente, em algumas nações
européias.
Dentre aquelas que merecem destaque, podemos
citar, além de Alemanha e Portugal, a Itália [216], a Espanha
[217], a Grécia, entre outros.
Por uma questão metodológica, contudo,
este estudo irá se ocupar mais detidamente da experiência obtida por Alemanha e
Portugal, países em que a legislação e a jurisprudência foram capazes de dar à
responsabilidade pré-contratual pela quebra dos deveres que decorrem da boa-fé
o tratamento devido.
Antes de seguir-se à análise dos casos
mais célebres, deve-se esboçar os respectivos fundamentos legais sobre os quais
se amparou a jurisprudência destes países.
4.5.1.1 A grande contribuição alemã
É indubitável a contribuição do BGB de
1896 dentro das grandes codificações contemporâneas. Calcado em alguns pilares
fundamentais [218], um deles é sem dúvida o princípio da autonomia
da vontade. Dentro da temática em estudo, porém, adquire grande importância a
denominada "Teoria da Confiança", a qual, tendo sido construída a
partir de inúmeros dispositivos de lei, está fortemente ligada à idéia de
boa-fé objetiva.
Referida teoria traduz-se essencialmente
através da necessidade de se conferir segurança ao tráfego jurídico, uma vez
que à época em que o BGB foi elaborado era interessante à nação alemã, em vista
da relação que travava com outros países, "dotar (...) seu sistema de
elementos atrativos ao comércio." [219]
Diversamente do que ocorre em Portugal,
onde, conforme se verá a seguir, a responsabilidade pré-contratual obteve
expresso tratamento legal, o amplo desenvolvimento que o instituto alcançou na
Alemanha, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, está baseado na cláusula
geral da boa-fé, conforme previsão do § 242 de seu Código. [220] Na
realidade, a lei apenas recepcionou o que a prática comercial daquele país já
consagrava [221]. Neste sentido, de grande clareza as palavras de
Maria Cristina Cereser PEZZELLA [222]
A evolução da jurisprudência civilística
alemã (...) a partir de 1900 torna-se cada vez mais vivaz e elástica, pois
mesmo com o caráter acentuadamente positivista do BGB "procurou manter-se
a par das transformações econômicas e sociais que começaram a inundar a
Alemanha" logo após a entrada em vigor do BGB. A jurisprudência encontrou
novas soluções para situações também novas, de modo que o direito privado
"de fato vigente", em particular a teoria geral e o direito das
obrigações, já não podia ser deduzido somente do texto de lei.
Outro aspecto relevante que contribuiu
ainda mais para que seu âmbito de incidência fosse ampliado, deve-se ao fato de
que sua aplicação independe de ser argüida por qualquer dos litigantes,
permitindo ao magistrado aplicá-la de ofício. [223]
Dentre os muitos momentos em que a lei
alemã se refere à boa-fé objetiva, cumpre também destacar o imperioso papel que
desempenha o § 157 no ordenamento germânico. De fato, este dispositivo, combinado
com o anterior, mostraram-se hábeis a proporcionar o avançado desenvolvimento
que a responsabilidade pré-contratual atingiu na Alemanha. Dispõe o referido
dispositivo que "os contratos serão interpretados como exigem a fidelidade
e a boa-fé em atenção aos usos do tráfico". Esta atuação conjugada destes
dois referenciais é de grande importância, uma vez que "o § 157, BGB,
estabelece o conteúdo da dívida e o § 242 (...) regula a maneira da
prestação." [224]
No que atine aos limites da indenização
admitidos permitidos pelo respectivo ordenamento, na visão do professor Carlyle
POPP, este se restringe ao interesse negativo. Embora admitindo que a questão
seja bem controvertida, sua conclusão deflue-se da "interpretação do § 307
[225] do BGB." [226]
Feitas estas considerações em torno da
previsão legal reservada ao tema dentro do ordenamento alemão, passa-se agora a
trazer alguns exemplos que evidenciam o amplo alcance que os tribunais daquela
nação proporcionaram à questão.
O primeiro deles e certamente o mais
famoso dentre todos os casos de responsabilidade pré-contratual corresponde à
decisão proferida já no ano de 1911. Trata-se do célebre "caso do
linóleo", cuja descrição se vê logo a seguir
A autora realizara determinadas compras
num estabelecimento e pretendeu, depois, adquirir um tapete de linóleo;
dirigiu-se, para tanto, com um empregado, ao sector de linóleos, onde, por
negligência dele, foi colhida, conjuntamente com a criança, por dois rolos que
caíram. O RG julgou que, tendo ocorrido os factos numa seqüência em que se
visava um efeito contratual, havia, entre as partes, uma relação preparatória,
de natureza semelhante a uma relação negocial. A esta relação dever-se-ía
aplicar a idéia, comum aos vínculos contratuais e negociais,segundo a qual
destes podem resultar deveres de cuidado com a vida e a propriedade do
parceiro. Estes deveres haviam sido violados. [227]
Assim, entendeu o tribunal germânico que
o fato do cliente já se encontrar no interior do estabelecimento com o
propósito deliberado de adquirir tais mercadorias faz nascer para o lojista o
dever de diligência para com o possível cliente. Isto porque, como bem assinala
a professora Rosalice Fidalgo PINHEIRO "há certos contratos que se
subordinam a uma série de atos preparatórios", [228] dentro dos
quais já há de se impor às partes alguns deveres de conduta em geral, como por
exemplo, os de lealdade e probidade, ou, neste caso específico, o de proteção
do cliente, no que diz respeito à sua integridade física e segurança.
Contudo, ao contrário do que possa
parecer, nem sempre a observância de tais deveres é de se exigir apenas da
parte mais forte na relação. Embora seja mais comum que ele seja violado pela
parte se coloca de modo mais robusto em face da relação, tudo dependerá da
apreciação do caso concreto. É o que ocorre, aliás, na decisão a seguir
transcrita.
Em BAG 7-Fev.-1964 entende-se que uma
trabalhadora, escolhida em concurso para ocupar determinado posto, é
responsável quando, estando doente e carecendo de um período longo de
convalescência, cala esse aspecto na entrevista de selecção e, de seguida,
falta sucessivamente a várias convocatórias para iniciar funções, acabando por
comunicar a sua impossibilidade para celebrar o contrato de trabalho encarado: inutilizou,
com isso, todo um processo de selecção para preenchimento de um lugar.
[229]
Viu-se aqui, especificamente, a
transgressão de um dever de informar, ou como prefere a professora Ana PRATA,
de um dever de esclarecimento. Reiterando o comentário exarado anteriormente à
transcrição dos fatos, nota-se que, a trabalhadora, embora aparentemente
hipossuficiente frente à organização responsável pelo processo seletivo, foi
capaz de causar-lhe inegável transtorno, daí porque ser evidente o seu dever de
ressarcir os prejuízos experimentados, comprovando o que se acima se afirmou.
Finalmente, Antonio Menezes CORDEIRO nos
traz ainda um exemplo relativo à quebra do dever de lealdade no iter das
negociações preliminares.
Um caso de deslealdade simples é o
figurado em BGH 19-Out.-1960. No decurso das negociações preliminares para a
locação produtiva de um prédio danificado pela guerra, a entidade pública
titular criou, no futuro locatário, a idéia justificada de que o clausulado
contratual seguiria um determinado modo. Mudou, depois, de linha. O BGH
entendeu que, segundo a boa-fé, haveria que ter em consideração os interesses
da outra parte, modelados pela confiança provada. [230]
Vê-se, com isso, que a confiança havida
entre as partes, a partir de uma convenção fixada, ainda que meramente verbal,
foi violada, ensejando, segundo a sábia decisão proferida pela corte germânica,
o dever de reparar.
Por fim, vale referir ainda, uma decisão
proferida neste mesmo país no ano de 1976, em que o proprietário de um iate
leva sua embarcação a uma oficina para que esta engendre alguns consertos.
Embora o conserto não tivesse sido combinado, uma vez que o dono hesitava
quanto à possibilidade de vendê-lo, o barco permaneceu no estabelecimento. Ao
remover a embarcação de modo inapropriado, produziu-se danos substanciais, de
maneira que os deveres de cuidado e conservação foram infringidos. [231]
Como dito, estes são apenas alguns dos
exemplos mais representativos que o instituto tornou possível naquele país. A
partir da experiência alemã, inúmeros outros países, mutatis mutandis,
passaram a proceder de modo similar. Foi o que ocorreu também em Portugal,
conforme a seguir passamos a demonstrar.
4.5.1.2 Da lei à doutrina: a trajetória
do instituto em Portugal
Fortemente influenciado pelo acolhimento
do instituto em outros países europeus [232], sobretudo em Grécia
[233] e Itália, o Código Civil português de 1966, atualmente em vigor,
distinguiu-se dos demais por ter recepcionado a responsabili-dade
pré-contratual de forma expressa.
Reza o referido Código em seu art. 227:
"Art. 227º (Culpa na formação dos
contratos):
1. Quem negoceia com outrem para
conclusão de um contrato, deve, tanto nos preliminares como na formação dele,
proceder segundo as regras da boa fé, sob pena de responder pelos danos que
culposamente causar à outra parte.
2. A responsabilidade prescreve nos
termos do art. 498º." [234]
Ponderando sobre o tratamento que o
dispositivo conferiu ao instituto, Judith MARTINS-COSTA anota que "embora
a doutrina anunciasse que o fundamento da norma aí posta reside nos cânones da
lealdade e probidade, (...) a aludida cláusula geral esteve, até os anos
oitenta, como que sem voz". [235] Foi então que em 1981, o
Superior Tribunal de Justiça daquele país pronunciou-se neste sentido, em paradigmática
decisão:
CULPA IN CONTRAHENDO. INDEMNIZAÇÃO. FACTO
IMPEDITIVO. ÔNUS DA PROVA. BOA-FÉ. MÁ-FÉ. I - Quem, ao negociar um contrato, (formal ou não), deixar
de proceder com honestidade, incorre no dever de indemnizar os prejuízos que
daí advinham, para a contraparte. II - É ao contraente que interrompeu as
negociações que compete provar ser isto devido a impedimento relevante. III - A
boa fé ou má fé não se provam directamente; inferem-se do comportamento das
pessoas. [236]
Em suma, os fatos que embasaram o caso
foram os seguintes: as partes, com vistas à viabilizar a transferência de um
estabelecimento comercial destinado à venda de tecidos, acordaram verbalmente a
cessão das quotas da referida sociedade, na qual laboravam treze costureiras.
Com isso, a adquirente resolveu inclusive
cancelar uma série de encomendas que já haviam sido feitas, embora ainda não
houvessem sido entregues. Desta forma, os cessionários adquirentes, aos olhos
de quem os via, atuavam como verdadeiros donos: davam ordens às empregadas,
contactavam fornecedores, etc.
O problema, porém, residiu em
circunstância diversa, porém fundamental: não obstante o estágio em que as
negociações já se encontravam, os ainda proprietários recusavam-se a conferir a
outorga da escritura de compra e venda do estabelecimento. Referida atitude,
por óbvio, acabou violando claramente os ditames de lealdade e boa-fé na fase
das tratativas negociais, ensejando a que os adquirentes ingressassem em juízo
para resolver a questão.
Retomando a análise do dispositivo legal
responsável pelo reconhecimento da responsabilidade pré-contratual em Portugal,
ou seja, o art. 227 do CC de 1966, deve-se fazer alusão à extensão do quantum
indenizatório admitido naquele país. No texto de lei, não há qualquer
referência quanto à limitação da indenização ao interesse negativo.
Embora textualmente o dispositivo se
refira a "contrato", há quem defenda que não há nada que obste que o
julgador, quando for aplicá-lo, mediante interpretação extensiva, considere-o
válido também diante de negócios jurídicos unilaterais. Isto porque, no
entender de Ana PRATA, "basta (...) que tais atos possuam um
destinatário". [237]
Dentro da amplitude conferida ao
instituto através deste dispositivo legal, deve-se fazer alusão à extensão do quantum
indenizatório admitido naquele país. No texto de lei, não há qualquer
referência quanto à limitação da indenização ao interesse negativo.
Desta forma, diversamente da postura
adotada pelo BGB germânico, não há a necessidade de que tais prejuízos fiquem
adstritos àqueles "decorrentes da confiança que a outra parte depositou na
constituição, na validade ou na plena eficácia do contrato." [238]
Outro é o entendimento do professor
Carlyle POPP. Segundo ele, de acordo com a previsão deste artigo, o prejuízo
indenizável está adstrito tão somente ao interesse negativo, ou seja, "à
perda patrimonial que não teria tido se não fosse a expectativa na conclusão do
contrato frustrado ou a vantagem que não alcançou por causa da mesma
expectativa gorada (teria vendido a terceiro por melhor preço ou teria comprado
por melhor preço a terceiro)." [239]
Dito autor sustenta seu posicionamento
pautado no entendimento doutrinário e jurisprudencial daquele país, assim como
em uma compreensão sistemática do assunto, propiciada por uma leitura atenta
dos artigos 898 [240] e 908 [241] do Código Civil
português.
Data vênia, a determinação dos limites da
indenização, acertadamente a nosso ver, deve ficar a cargo do julgador, o único
capaz de determiná-lo a partir das peculiaridades do caso concreto.
Tanto é assim, que o Supremo Tribunal de
Justiça português já se posicionou no seguinte sentido:
RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL. DANO
EMERGENTE. LUCRO CESSANTE.
I – As partes, no decurso das negociações de um contrato, devem actuar de boa
fé, isto é, devem agir segundo um comportamento de lealdade e correcção que
visa contribuir para a realização dos interesses legítimos que as partes
pretendem obter com a celebração do contrato – princípio que tem a sua
confirmação no estatuído no n. 2 do artigo 762 do Código Civil – e, se as
partes assim não procederem, terá que faltar a essa conduta de arcar com a
responsabilidade pelos danos ocasionados à contra-parte, nisto consistindo a
chamada responsabilidade da culpa "in contrahendo" que se acha
estabelecida na norma do artigo 227, n. 1 do Código Civil. II – Tanto nos
preliminares (danos emergente e lucros cessantes), como os danos patrimoniais,
desde que, é claro, estejam, relacionados por um nexo de causalidade do facto
causador da responsabilidade, são indemnizáveis. III – Os lucros cessantes
compreendem os benefício que o lesado, com fundada probabilidade, teria obtido
se não houvesse iniciado as negociações frustradas e, sem culpa sua, confiado na
boa fé da contraparte, máxime quanto à válida conclusão do negócio. IV –
Provado que existiram efectivas negociações entre o Autor e o pai dos Réus,
propostas por este, tendentes à realização de um contrato de compra e venda de
um imóvel, identificado no processo, e que tais negociações ultrapassaram a
fase negociatória e se situaram no período decisório, já que ambas as partes
acordaram na compra e venda do prédio pelo preço de 900 contos; o Autor se
prontificou a entregar o sinal, que não foi aceite, e procedeu seguidamente a
determinadas demarches com vista a constituição do prédio em propriedade
horizontal, pagando as respectivas despesas, tendo o procurador do pai dos Réus
assinado os documentos necessários para tal fim; a ruptura, por parte dos Réus,
configura-se como ilegítima, desrespeitando a confiança que nele depositava o
Autor, pelo que lhe cumpre reparar os danos que, porventura, hajam causado ao
Autor com a sua conduta ilegítima. V – Pretendendo o autor ser indemnizado
pelos lucros cessantes, consubstanciados no facto de, por via da ruptura, terem
deixado de poder vender um dos andares pela quantia de 1000000 escudos, tal
dano não passa do mundo das conjecturas e daí não possa ser esperado com alto
grau de verossimilhança, exigível para poder vir a ser ressarcido. [242
Não obstante a corte lusitana ter
decidido pela improcedência do pedido, da simples leitura da ementa se pode
inferir que não apenas os danos compreendidos no interesse negativo podem ser
ressarcidos. Tanto é assim que avultou, in casu, a necessidade de que o
réu pague também os lucros cessantes, uma vez que estes, na hipótese, estavam
diretamente ligados ao ato ilícito por ele cometido.
4.5.2 A Admissibilidade da
Responsabilidade Pré-contratual no Direito Brasileiro
Conforme veremos, embora muitos sejam os
casos em que a responsabilidade pré-contratual tenha lugar - vez que
hodiernamente múltiplos são os meios de contato social através dos quais o
instituto pode estar presente – ainda é possível dizer que os precedentes jurisprudenciais
de nosso país constituem situações esparsas.
A propósito, este aparente desinteresse
pelo estudo do problema não possui uma única justificativa. [243]
Isto porque, na prática, verifica-se que tanto os prejudicados e mesmo seus
próprios procuradores muitas vezes desconhecem a possibilidade de obtenção da
tutela jurídica adequada. Some-se a isso fato, não pouco comum de que na
maioria das vezes é mais vantajoso que este permaneça inerte do que vá buscar a
resposta em nosso moroso Poder Judiciário.
Cientificamente, o sistema jurídico em
que se funda o Direito brasileiro – civil law – também tem certa
influência nesta constatação. Mais do que propriamente em função dele, mas
sobretudo devido ao fato de a literalidade das leis ainda preponderar em nosso
país, a tendência consolidada através dos tempos demonstrou a preferência por
um sistema fechado [244], no qual se verifica uma enorme
dificuldade em se recepcionar conceitos e institutos jurídicos novos sem que
seja necessário alterar as disposições legais.
De qualquer modo, não obstante todas as
dificuldades encontradas para que a responsabilidade pré-contratual fosse
reconhecida no Brasil, a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, no
início da última década, contribuiu substancialmente para que este quadro
começasse a mudar. Isto porque o referido diploma, ao tutelar separadamente o
dever de informar do fornecedor, previu expressamente a necessidade de o
fazê-lo desde o momento em que a oferta é veiculada. [245]
Como bem anotou Maria Cristina Cereser
PEZZELLA anteriormente à entrada em vigor do atual Código Civil, "pelo
fato da boa-fé objetiva estar contida expressamente em lei [apenas] para as
relações de consumo, isto não significa que o princípio [devesse] ser aplicado
apenas no âmbito restrito destas relações, pois ele estende-se para todos os
setores do ordenamento jurídico." [246]
Disto é possível concluir, conforme já
foi dito, a posição de destaque que o intérprete passa a ocupar na
concretização do princípio da boa-fé, sobretudo na fase pré-negocial.
Não se pode negar, contudo, que o amplo
desenvolvimento jurisprudencial alcançado pela matéria em alguns países,
sobretudo em Alemanha e Portugal, não tenha repercutido em nossos tribuanais,
ainda que os casos que envolvam a responsabilidade pré-contratual representem
uma fraca tendência em nossas Cortes.
Assim, como bem anota a professora
Rosalice Fidalgo PINHEIRO: "Nosso Direito não se manteve alheio a essa
mudança metodológica, ao contrário, tratou de recepcioná-la, não obstante as
resistências verificadas, por vezes, em nossos tribunais. Muitas das decisões
proferidas por estes últimos, testemunham o sentido dessas transformações, que
delineiam os princípios contratuais." [247]
Entretanto é possível que com a inclusão
da claúsula geral da boa-fé no art. 422 do atual Código Civil este quadro,
felizmente, possa ser alterado. Não nos esqueçamos porém que, do modo como foi
redigido - mal redigido, diga-se de passagem - muitos poderão se levantar
contra uma aplicação do instituto que esteja fora dos momentos de conclusão e
execução do contrato. Todavia, é possível também que, pelo fato de a boa-fé -
através de sua previsão em uma cláusula geral - permitir ao julgador a criação
da norma mais adequada ao caso concreto, ainda haja alguma esperança de que
seja aplicada desde o início das primeiras conversações entre as partes.
Resta-nos, por ora, aguardar as primeiras decisões neste sentido.
Vejamos então, a partir de agora, o desenvolvimento
jurisprudencial que o instituto alcançou em nosso país.
O primeiro dos casos que vale destacar
refere-se a fato levado aos nossos tribunais já no ano de 1959, cuja ementa
segue abaixo transcrita:
RESPONSABILIDADE CIVIL. Ato ilícito. Inexistência. Artista
convidada a participar do elenco de certo filme. Contrato que não chegou a ser
concluído. Pretendida indenização pelos gastos que teria tido com preparativo
de vestuário. Lucros cessantes. Inadmissibilidade. Ação improcedente.
[248]
Da leitura da íntegra desta decisão - que
por razões práticas preferiu-se não transcrever - infere-se que já havia sido
estabelecido, inclusive, o papel a ser desempenhado pela artista, bem como a
respectiva remuneração. Deste modo, a autora passou a iniciar, por sua própria
conta, despesas com vistas a aquisição de seu figurino. Às vésperas de iniciar
os trabalhos, contudo, alegou-se que ela não possuía o tipo físico adequado
para representar o personagem.
A decisão não reconheceu a possibilidade
de indenização por inadimplemento contratual, tampouco a existência de culpa stricto
sensu, uma vez que segundo o raciocínio expendido pelo relator do caso, não
ocorrera qualquer ato ilícito. Vê-se assim, que sua tese foi mal fundamentada,
uma vez que em verdade não se tratava de mero ressarcimento por gastos
realizados, mas sim de negociação preliminar com natureza contratual, não
havendo portanto nenhum motivo a justificar a ruptura posterior do acordo.
Comentando este caso, Regis Fichtner
PEREIRA ressalta que:
A decisão (...) efetivamente não julgou
bem a causa. Os réus criaram no espírito da autora a confiança de que o
contrato iria se realizar, a ponto de ela recusar outros trabalhos e realizar
despesas de compra de vestuário apropriado. A não-conclusão do contrato, tendo
em vista o grau de expectativa criado na autora da ação, somente poderia
ocorrer caso surgisse um motivo justo para a ruptura das negociações.
[249]
Assim, sendo conhecido de antemão o tipo
físico da autora, nenhuma razão havia para que os produtores procedessem desta
forma. Vê-se, portanto, que "a improcedência da ação foi decidida ao
arrepio dos princípios que regem a responsabilidade in contrahendo".
[250]
Provavelmente influenciado pela
experiência havida a partir do julgado anterior, no mesmo ano de 1959, questão
envolvendo a responsabilidade pré-contratual chegou à apreciação do STF em
acórdão da lavra do Min. Villas Boas, cuja ementa se vê a seguir:
CULPA IN CONTRAHENDO. CONCEITO. A verificação de responsabilidade dela
derivada se faz pela soma dos prejuízos efetivos, diretamente emanados da sua
ocorrência, excluídos os lucros cessantes e outras parcelas não compreendidas
no denominado "interesse negativo." Recurso não conhecido, sem
embargo do provimento do agravo para a subida dos autos. [251]
Nesta decisão vê-se, pela primeira vez,
que a delimitação do quantum indenizatório refere-se apenas ao interesse
negativo, de que já tratamos em momento anterior [252]. Apenas
relembrando o que já dissemos, por meio dele deve-se entender não como o
direito ao cumprimento do contrato, mas tão somente o de não ter o seu
patrimônio diminuído por gastos inúteis quanto à um negócio que não irá se
realizar.
Daí em diante houve diversos outros
julgados envolvendo este assunto. Por razões de ordem prática, todavia,
ficaremos adstritos apenas quanto àqueles de maior importância, como é o caso
do que passamos a descrever na seqüência.
Mais de trinta anos após a apreciação
inaugural pelo Supremo Tribunal Federal acerca da extensão do quantum indenizatório,
os tribunais paranaenses também pronunciaram-se no mesmo sentido. O TJ deste
Estado, no ano de 1993, decidiu nos seguintes termos:
CONTRATOS. NEGOCIAÇÕES PRELIMINARES.
ABANDONO INJUSTIFICADO DOS NEGÓCIOS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO. Indenizável em decorrência da culpa
aquiliana as despesas de trabalho e material, ainda nas negociações
preliminares, quando um dos contraentes criar no outro a expectativa de que o
contrato seria celebrado. [253]
Como nos casos anteriores, admitiu-se
também a responsabilização pela retirada arbitrária na fase das negociações,
bem como o ressarcimento das despesas realizadas com vistas à conclusão do
negócio. Aqui, todavia, vislumbra-se com maior evidência a questão referente à
sua natureza jurídica, e a conclusão do Tribunal paranaense de que possui uma
feição aquiliana, ou seja, extracontratual. Apenas rememorando, é a que se
encontra consagrada pelo art. 186 [254] da lei civil, segundo o qual
todos devem respeitar a esfera jurídica de outrem, cuidando para que esta não
seja violada de forma culposa, ainda que se trate de prejuízo referente tão
apenas quanto aos aspectos moral e psíquico do indivíduo. A exemplo do que já
foi dito, [255] tal assertiva fica bem resumida pela expressão
latina neminem laedere, ou, em vernáculo, o dever de "a ninguém
lesar".
Três anos mais tarde, levou-se à
apreciação pelo STJ uma outra controvérsia, muito freqüente nos dias de hoje,
[256] da qual sobrevêm a seguinte indagação: o estabelecimento comercial
é ou não responsável pelo veículo do cliente estacionado em local destinado
para este fim no interior de suas dependências? Como lhe é próprio nestas
ocasiões, o Min. Ruy Rosado de Aguiar Júnior, oriundo do TJRS, decidiu, com
evidente lucidez, no seguinte sentido:
RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTACIONAMENTO.
FURTO DE VEÍCULO. DEPÓSITO INEXISTENTE. DEVER DE PROTEÇÃO. BOA-FÉ. O cliente do estabelecimento comercial,
que estaciona o seu veículo em lugar para isso destinado pela empresa, não
celebra um contrato de depósito, mas a empresa que se beneficia do
estacionamento tem o dever de proteção, derivado do princípio da boa-fé
objetiva, respondendo por eventual dano. Súmula 130. [257] Ação de
ressarcimento da seguradora julgada procedente. Recurso não conhecido.
[258]
No aresto sobressai com maior evidência
que nos demais até aqui colacionados, alguns deveres que exsurgem de uma
conduta social típica, a qual, segundo construção operada pela doutrina alemã
de 1940 [259], denomina-se "relação contratual de fato"
[260]. Em hipóteses como esta, a vinculação que se estabelece tem por
escopo "o cumprimento efectivo de uma operação econômica" [261].
Assim, embora não seja possível falar em uma declaração de vontade contratual
válida, não há como negar que o contato social havido entre os sujeitos venha a
ser reconhecido e tutelado pelo Direito.
Encaminhando-nos para a conclusão deste
trabalho, merecem destaque duas decisões prolatadas pelo TJRS, a primeira delas
com a seguinte ementa:
CONTRATO. TRATATIVAS. CULPA IN
CONTRAHENDO. RESPONSABILIDADE CIVIL. Responsabilidade da empresa alimentícia, industrializadora
de tomates, que distribui sementes, no tempo do plantio, e então manifesta a
intenção de adquirir o produto, mas depois resolve, por sua conveniência, não
mais industrializá-lo naquele ano, assim causando prejuízo do agricultor, que
sofre a frustração da expectativa da venda da safra, uma vez que o produto
ficou sem possibilidade de colocação. Provimento, em parte, do apelo, para
reduzir a indenização à metade da produção, pois uma parte da colheita foi
absorvida por empresa congênere, às instância da ré. Voto vencido, julgando
improcedente a ação. [262]
Sinteticamente, os fatos podem ser assim
esboçados: a CICA, conhecida empresa do setor alimentício tinha como prática
habitual distribuir sementes, na época do plantio, aos agricultores da região
de Canguçu, localizada na parte sul do Estado do Rio Grande do Sul. A empresa,
assim, na época oportuna, adquiria a produção obtida a partir daquelas
sementes. Na safra de 87/88, porém, após a distribuição das mesmas e o
respectivo plantio, a CICA se negara a comprar-lhes a produção, alegando
excesso de mercadoria naquele ano. Tendo transcorrido um certo lapso de tempo
durante a discussão, os produtores não tiveram mais como repassar a colheita
para outros compradores, o que lhes acarretou evidente prejuízo. Felizmente,
tal atitude foi veementemente repelida pelo órgão judicante.
Embora não houvesse nenhum instrumento
formal capaz de demonstrar a promessa de que a compra da produção se
concretizaria mais uma vez naquele ano, o TJRS entendeu tratar-se de atitude
verdadeiramente arbitrária, uma vez que esta prática já se prolongava por
vários anos. Sendo assim, foi possível afirmar que a empresa incorreu em
responsabilidade pré-contratual. Some-se a isto o fato de que os agricultores,
em sua evidente situação de hipossuficiência, encarnavam homens de pouco
estudo, rudes por sua própria condição de pessoas do campo.
Outro não foi o entendimento em um
segundo aresto da lavra do mesmo tribunal. Neste caso porém, a decisão
considerou ser legítimo o rompimento das negociações, ao contrário do que se
possa pensar. Eis a ementa do último julgado a que nos propomos a analisar:
RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL. CULPA IN
CONTRAHENDO. Alienação
de quotas sociais. É possível o reconhecimento da responsabilidade
pré-contratual, fundada na boa-fé, para a indenização das despesas feitas na
preparação do negócio que não chegou a se perfectibilizar por desistência de
uma das partes. No caso, porém, o desistente agiu justificadamente. Cessão da
totalidade das ações por quem apenas detinha parte do capital. [263]
Em síntese os fatos que circundam o decisum
passaram-se nos seguintes termos: após iniciar negociações com vistas à
aquisição de um posto de gasolina e já tendo entabulado diversos aspectos
referentes à essa operação, o pretenso adquirente desiste de prosseguir no
negócio. A hipótese, porém, se presta perfeitamente a demonstrar que nem sempre
uma ruptura no período das negociações enseja o dever de indenizar. Há sempre
que atentar aos cânones da razoabilidade e das circunstâncias que norteiam o
caso.
Isto porque, na hipótese, o suposto
comprador veio a saber que o outro interessado não era, na verdade, o detentor
de todo o capital social, embora se apresentasse como tal. Afastada, assim,
qualquer possibilidade de responsabili-zação pela retirada imediata da fase de
negociações, vez que estava presente circunstância que evidentemente
justificava uma atitude neste sentido.
Embora em um dado momento da demanda o
réu tenha alegado estar convicto de que demais proprietários não haveriam de se
opor na realização do negócio, a interrupção das negociações pela outra parte
mostrou-se legítima, uma vez que não havia, de fato, nenhuma prova concreta de
que isto realmente iria acontecer.
Feitas estas considerações, alcançamos
assim o ponto final de nosso estudo. Certo de que a questão está longe de
envolver uma solução pacífica, nem por isso devemos descurar de analisá-la.
Passa-se, a seguir, às principais conclusões alcançadas pelo presente trabalho.
5 CONCLUSÃO
Uma vez atingido o ponto culminante desta
pesquisa, podemos compreender alguns de seus aspectos mais relevantes.
Face à realidade contratual
contemporânea, é inegável o papel que o princípio da boa-fé objetiva desempenha
ao flexibilizar o dogma da autonomia da vontade. Se em outros tempos a
manifestação volitiva representava algo intangível e absoluto, suficiente para
justificar todos os fins buscados com a celebração dos negócios jurídicos, o
desenvolvimento econômico alcançado pela sociedade impôs ao Direito a
necessidade de concretizar os anseios em torno da realização de uma justiça
contratual efetiva.
Assim, a partir de uma realidade social
que o País pouco a pouco também passou a experimentar, e a exemplo do que já
era reconhecido pelo ordenamento de diversos outros países, o legislador pátrio
viu-se na incumbência de disciplinar normativamente o instituto. Embora esta
realidade já esboçasse seus primeiros contornos a partir da promulgação da
Constituição da República, este intuito só veio a se materializar mais
nitidamente com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, no início
da década de 90. À época, houve quem entendesse que os princípios contratuais
reconhecidos pelo CDC restringiam-se tão somente às relações de consumo, de
modo que a ausência um dispositivo expresso a esse respeito no âmbito do
Direito civil, tornava sua aplicabilidade um tanto quanto prejudicada.
Neste sentido, a edição do Código Civil
de 2002, que a incluiu na previsão da cláusula geral do art. 422, sem dúvida,
veio a contribuir sobremaneira para a sua aplicação em situações que reclamam
soluções justas.
A percepção, a partir de meados da década
de 70, de que a relação jurídica obrigacional em verdade se comporta como algo
flexível e dinâmico, tornou possível o reconhecimento da existência de diversos
deveres de conduta. Ditos deveres, que têm origem na observância ao mandamento
da boa-fé objetiva, têm como algumas de suas características mais marcantes o
fato de que devem ser observados por todos aqueles que de algum modo contribuem
para o atingimento das finalidades buscadas pelo contrato, além da
possibilidade de estarem presentes durante todo o desenrolar da relação
jurídica, desde os mais tênues contatos iniciais entre as partes, até mesmo após
adimplidas as prestações que constituem o objeto principal do negócio.
O desenvolvimento da teoria da culpa
in contrahendo em 1861, por IHERING, abriu espaço para o estudo de uma nova
espécie de responsabilidade civil, a responsabilidade civil pré-contratual.
Porém com o passar do tempo percebeu-se
que dita teoria se mostrava um tanto quanto limitada, uma vez que restringia a
incidência do instituto apenas às hipóteses de nulidade do contrato, quando
esta tinha origem na não-comunicação de circunstâncias invalidantes à outra
parte.
Felizmente, este problema foi percebido
por alguns estudiosos, que vislumbraram a necessidade de inclusão de uma nova
hipótese: a do elemento da boa-fé como fonte de responsabilidade
pré-contratual.
Admitida esta nova forma de
responsabilidade, a doutrina passou então a se debruçar sobre uma nova e
importante questão: como qualificar juridicamente o instituto. Surgiram adeptos
de ambas as correntes: tanto os que defendiam o seu caráter contratual, quanto
aqueles que a equiparavam às hipóteses de responsabilidade aquiliana, havendo
também até mesmo aqueles que entendessem se tratar uma nova e distinta espécie.
Não obstante a importância das opiniões a respeito, entendemos não ser
necessária a criação de uma nova espécie em face das já existentes. Detendo-nos
sobre estas questões, constata-se que em realidade não há como equiparar os
casos em que um dever de diligência genérico se impõe a toda uma coletividade
àqueles em função dos quais há a violação da confiança despertada unicamente no
âmbito da relação travada entre as partes. Entendemos, portanto, que o
instituto possui natureza contratual, uma vez que eventuais prejuízos
experimentados não possuem outra origem senão aquela decorrente do início das
negociações em torno de um mesmo objeto.
Finalmente, ao se atentar para a técnica
legislativa empregada por diversos países e também pelo Brasil, verifica-se que
as claúsulas gerais constituem de fato a forma mais adequada. E sob este
aspecto, a figura do intérprete assume vultuosa importância, pois somente a
partir da consideração das peculiaridades de cada caso e com vistas à
realização do justo-concreto, é que julgador poderá conferir a solução mais
adequada para cada hipótese.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AMARAL, Francisco. Direito civil.
Introdução. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
AZEVEDO, Antonio Junqueira. A boa-fé na
formação dos contratos. Revista de Direito da Faculdade de Direito da USP,
n. 87, p. 79-90, 1992.
_____.Responsabilidade pré-contratual no
Código de Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade
pré-contratual no direito comum. Revista de Direito da Faculdade de Direito
da USP, n. 90, p. 121-132, 1995.
_____.Insuficiências, deficiências e
desatualização do projeto do Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos
contratos. Revista dos Tribunais, v. 775, p. 11-17, mai/2000.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos.
17. tir. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BRASIL. Constituição federal, código
civil, código de processo civil. Organizada por Yussef Said Cahali. 5. ed.
rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2003.
_____. Superior Tribunal de Justiça. Responsabilidade
civil. Estacionamento. Furto de veículo. Depósito inexistente. Dever de
proteção. Boa-fé. R.E. n. 107.211, de São Paulo. Condomínio Taubaté
Shopping Center versus Bradesco Seguros S/A. Relator: Min. Ruy Rosado de
Aguiar Júnior. Acórdão de 3 de dezembro de 1996. Disponível em:
_____. Supremo Tribunal Federal. Culpa
in contrahendo. R.E. n. 43.951, de São Paulo. J. C. Martyn versus
Jockey Club de São Paulo. Relator: Min. Villas Boas. Acórdão de 22 de dezembro
de 1959. Disponível em:
CACHAPUZ, Maria Cláudia. Algumas notas
sobre a responsabilidade pré-contratual. Revista da AJURIS. Doutrina e
Jurisprudência, n. 76, ano XXVI, p. 65-86, dez/1999.
CAPPELARI, Récio Eduardo. Responsabilidade
pré-contratual: aplicabilidade ao Direito brasileiro. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1995.
CHAVES, Antonio. Responsabilidade
pré-contratual. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Lejus, 1997.
CORDEIRO. Antônio Manuel da Rocha e
Menezes. Da boa-fé no direito civil. Dissertação de Doutoramento em
Ciências Jurídicas na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, reimpr.,
v. 1. Coimbra: Livraria Almeidina, 1997.
COSTA, Mario Júlio de Almeida. Aspectos
modernos do direito das obrigações - Estudos de direito civil brasileiro e
português. São Paulo: RT, 1986.
_____. Direito das obrigações. 9.
ed. rev. e aum. Coimbra: Livraria Almeidina, 2001.
_____. Responsabilidade civil pela
ruptura das negociações preparatórias de um contrato. Coimbra: Coimbra
Editora Limitada, 1984.
COSTA JÚNIOR, Olímpio. A relação
jurídica obrigacional: situação, relação e obrigações em direito. Olímpio
Costa Júnior; prefácio de Torquato Castro. São Paulo: Saraiva, 1994.
COUTO E SILVA, Clóvis. A obrigação
como processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito
civil brasileiro - Teoria das obrigações contratuais e extracontratuais.
17. ed. atual. de acordo com o novo Código Civil, v. 3. São Paulo: Saraiva,
2002.
_____. Tratado teórico e prático dos
contratos. v. 1. São Paulo: Saraiva, 1993.
ELESBÃO, Elsita Collor. Princípios
informativos das obrigações contratuais civis. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2000.
FERREIRA, Aparecido Hernani. O novo
Código Civil - discutido por juristas brasileiros. São Paulo:
Bookseller, 2003.
FRADERA, Vera Maria Jacob de. O
direito privado na visão de Clóvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 1997.
_____. Dano pré-contratual: uma análise a
partir de três sistemas jurídicos, o continental europeu, o latino americano e
o americano do norte. Revista de Informação Legislativa do Senado Federal,
Brasília: Subsecretaria de Edições Técnicas do Senado Federal, ano 34, n. 136,
p. 169-179, out./dez. 1997.
GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Os
contratos no novo Código Civil. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro: EMERJ,
v. 5, n. 17, p. 11-23, 2002.
GOMES, Orlando. Contratos. 14. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2000.
_____. Transformações gerais do
direito das obrigações. São Paulo: Revista dos Tribunais Ltda., 1967.
GUERREIRO, José Alexandre Tavares
Guerreiro. A boa fé nas negociações preliminares. Revista de Direito Civil,
Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo: RT, n. 16, p. 48-52,
abr./jun. 1981.
HOUAISS, Antonio; VILLAR, Mauro de
Salles. Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa. Rio de Janeiro:
Objetiva, 2001.
LEITE, Eduardo de Oliveira. A
monografia jurídica. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2001.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no
Código de Defesa do Consumidor - O novo regime das relações contratuais.
4. ed. rev., atual., e ampl. São Paulo: RT, 2002.
_____. Boa-fé nos serviços bancários,
financeiros, de crédito e securitários e o CDC: informação, cooperação e renegociação?
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, n. 43, p. 216-245,
jul./set. 2002.
MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. A
boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. 2.
tir. São Paulo: RT, 2000.
_____. Mercado e solidariedade social
entre cosmos e táxis: a boa-fé nas relações de consumo. In:_____. A
reconstrução do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos
fundamentais constitucionais no direito privado. São Paulo: RT, 2002, p.
611-661.
_____. Diretrizes teóricas do novo
Código Civil brasileiro. Judith Martins-Costa e Gerson L. C. Branco. São
Paulo: Saraiva, 2002.
_____. A incidência do princípio da
boa-fé no período pré-negocial: reflexões em torno de uma notícia jornalística.
Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: RT, n. 04, Edição especial,
p. 140-172, 1992.
MELLO, Adriana Mandim Theodoro de. A
função social do contrato e o princípio da boa-fé no novo Código Civil
brasileiro. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil, Porto
Alegre: Síntese, v. 3, n. 16., p. 142-159, mar./abr. 2002.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso
de direito civil. v. 4, 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
MOTA, Maurício Jorge Pereira. A
pós-eficácia das obrigações. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de
direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 187-241.
NORONHA, Fernando. O direito dos
contratos e seus princípios fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça
contratual. São Paulo: Saraiva, 1994.
NOVAIS, Aline Arquette Leite. Os novos
paradigmas da teoria contratual: o princípio da tutela do hipossuficiente. In:
TEPEDINO, Gustavo (Coord.) Problemas de direito civil-constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 17-54.
PARANÁ. Tribunal de Alçada do Paraná. Contratos.
Negociações preliminares. Abandono injustificado dos negócios. Indenização
devida. Recurso desprovido. Ap. Cív. n. 43.321-8/93. Calais S/A –
Indústrias Químicas versus Manuel Alanpont Propaganda S/C Ltda. Relator:
Juiz Ivan Bortoleto. Acórdão de 23 de março de 1993.
_____. Tribunal de Alçada do Paraná. Reparação
de dano. Proprietária que majora o aluguel pelo qual anunciara a locação.
Negócio que já ultrapassara a fase das tratativas prévias. Contrato não
celebrado. Indenização pelos prejuízos demonstrados. Aplicação da regra do art.
1.080 do Código Civil. Apelos desprovidos. Ap. Cív. n. 2655/88. Xênia Hauer
versus Roberto Catalano Botelho Ferraz. Relator: Juiz Maranhão de
Loyola. Acórdão de 11 de outubro de 1988.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições
de direito civil. 11. ed., v. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
PEREIRA, Regis Fichtner. A
responsabilidade civil pré-contratual; teoria geral e responsabilidade pela
ruptura das negociações contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
PEZZELLA, Maria Cristina Cereser. O
princípio da boa-fé objetiva no direito privado alemão e brasileiro. Revista
de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, n. 23-24, p. 199-217, jul./dez.
1997.
PINHEIRO, Rosalice Fidalgo. O abuso do
direito e as relações contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
PINTO, Carlos Alberto da Mota. Cessão
de contrato. São Paulo: Saraiva, 1985.
POPP, Carlyle. Responsabilidade civil
pré-negocial: o rompimento das tratativas. Curitiba: Juruá, 2001.
PORTUGAL. Supremo Tribunal de Justiça. Culpa
in contrahendo. Indemnização. Facto impeditivo. Ônus da prova. Boa-fé. Má-fé.
Processo n. 069021. Relator: Sá Gomes. Acórdão de 5 de fevereiro de 1981.
Disponível em:
_____. Supremo Tribunal de Justiça. Responsabilidade
pré-contratual. Dano emergente. Lucro cessante. Processo n. 075316.
Relator: Ferreira Dias. Acórdão de 3 de outubro de 1989. Disponível em:
PRATA, Ana. Notas sobre
responsabilidade pré-contratual. Coimbra: Livraria Almeidina, 2002.
RIBEIRO, Joaquim de Souza. O problema
do contrato: as cláusulas contratuais gerais e o princípio da liberdade
contratual. Colecção Teses. Coimbra: Almeidina, 1999.
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
RIO GRANDE DO SUL. Tribunal de Justiça do
Estado. Contrato. Tratativas. Culpa in contrahendo. Responsabilidade civil.
Ap. Cív. n. 591028295. Relator: Des. Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Acórdão de 6
de junho de 1991. Disponível em:
_____. Tribunal de Justiça do Estado. Responsabilidade
pré-contratual. Culpa in contrahendo. Ap. Cív. n. 591017058. Relator: Des
Ruy Rosado de Aguiar Júnior. Acórdão de 25 de abril de 1991. Disponível em:
RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. 2.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
RODRIGUES, Silvio. Direito civil - Dos
contratos e das declarações unilaterais de vontade. 27.
ed. rev., v. 3. São Paulo:
Saraiva, 2000.
ROPPO, Enzo. O contrato. Coimbra:
Livraria Almeidina, 1988.
SÃO PAULO. Tribunal de Alçada do Estado. Responsabilidade
civil. Ato ilícito. Artista convidada a participar do elenco de certo filme.
Contrato que não chegou a ser concluído. Pretendida indenização pelos gastos
que teria tido com preparativo de vestuário. Lucros cessantes. Inadmissibilidade.
Ação procedente. Ap. n. 23.193. Ruth de Souza versus Fernando de
Barros e outro. Relator: Tácito M. de Góes Nobre. Acórdão de 20 de maio de
1959. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 289, p. 630-633, ano 48, nov/1959.
SILVA, Jorge Cesa Ferreira da. A boa-fé
e a violação positiva do contrato. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
SLAWINSKI, Celia Barbosa de Abreu. Breves
reflexões sobre a eficácia atual da boa-fé objetiva no ordenamento
jurídico-brasileiro. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 77-110.
THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato
e seus princípios. Rio de Janeiro: Aide Editora, 1993.
Universidade Federal do Paraná. Sistema
de Bibliotecas.
Citações e notas de rodapé / Curriculum
vitae e memorial. Curitiba: Ed. da UFPR, 2002.
_____. Sistema de Bibliotecas.
Teses, dissertações, monografias e
trabalhos acadêmicos. Curitiba: Ed. da UFPR, 2002.
VARELA, João de Matos Antunes. Das
obrigações em geral. 7. ed., v. 2. Coimbra: Livraria Almeidina, 1997.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito
civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. v. 2. São
Paulo: Atlas, 2001.
WALD, Arnoldo. Obrigações e contratos.
12. ed. rev., ampl., e atual. São Paulo: RT, 2001.
Notas
01 ROPPO, E. O contrato. Coimbra: Almeidina, 1988, p.
11.
02 Ibidem, p. 41.
03 Ibidem, p. 41.
4 Op.
cit., p. 42-43.
05 NORONHA, F. O direito dos contratos e seus princípios
fundamentais: autonomia privada, boa-fé, justiça contratual. São Paulo:
Saraiva, 1994, p. 112.
06 Tanto é assim que o referido autor defende a existência de
um fundamento constitucional da autonomia privada, alocando-o no parágrafo
único do art. 170 da CR/88, que reza: "É assegurado a todos o livre
exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de
órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei." Neste sentido, v. p.
116.
07 FRADERA, V. M. J. Dano pré-contratual: uma análise
comparativa a partir de três sistemas jurídicos, o continental europeu, o
latino-americano e o americano do norte. Revista de Informação Legislativa
do Senado Federal. Brasília: Subsecretaria de Edições Técnicas do Senado
Federal, ano 34, n. 136, out./dez. 1997, § 2.2, p. 175.
08 Apud NORONHA, F, op. cit., p. 114.
09 COSTA, M. J. A. Direito das obrigações. 9. ed. rev.
e aum. Coimbra: Livraria Almeidina, 2001, p. 206.
10 PEREIRA, C. M. S. Instituições de direito civil. 10.
ed., v. 3. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 09.
11 DINIZ, M. H. Tratado teórico e prático dos contratos,
v. 1. São Paulo: Saraiva, 1993, p. 60.
12 COSTA, M. J. A., op. cit., p. 207.
13 Ibidem, p. 207.
14 Ibidem, p. 207.
15 Sobre o tema, v. ELESBÃO, E. C. Princípios informativos
das obrigações contratuais civis. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
p. 147.
16 DINIZ, M. H., op. cit., p. 32.
17 RIBEIRO, J. S. O problema do contrato: as cláusulas
contratuais gerais e o princípio da liberdade contratual. Colecção Teses –
Coimbra, Portugal: Ed. Almeidina, 1999, p. 22.
18 MELLO apud ELESBÃO, E. C, op. cit., p. 114.
19 Ibidem, p. 115.
20 Ibidem, p. 118.
21 Ibidem, p. 117.
22 Ibidem, p. 117.
23 Ibidem, p. 150-151.
24 Ibidem, p. 152-153. Neste sentido, v. também THEODORO
JÚNIOR, H. O contrato e seus princípios. Rio de Janeiro: Aide, 1993, p.
25.
25
THEODORO JÚNIOR, H., op. cit., p. 30-31.
26 Ibidem, p. 144.
27 RODRIGUES, S. Direito civil. Dos contratos e das
declarações unilaterais de vontade. 27. ed. rev.,
v.3. São Paulo: Saraiva,
2000, p. 17.
28 ELESBÃO, E. C., op. cit, p. 146.
29 Apud GOMES, O. Contratos. 14. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2000.
30 RODRIGUES, S., op. cit., p. 17.
31 Extraídas de DINIZ, M. H., op. cit., p. 38-39 e ELESBÃO, E.
C., op. cit., p. 36.
32
THEODORO JÚNIOR, H., op. cit., p. 36.
33 Op. cit.,
p. 148.
34 Ibidem, p. 148.
35 GIORGI apud ELESBÃO, E. C., op. cit, p. 138.
36 ELESBÃO, E. C., op. cit., p. 138-139.
37 A esse respeito dispõe a nova lei civil em seu art. 110, ao
preceituar que "A manifestação de vontade subsiste ainda que o autor haja
feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o
destinatário tinha conhecimento".
A reserva mental, assim como a lesão e o
estado de perigo, foram institutos representativos dos defeitos dos negócios
jurídicos introduzidos pelo novo Código Civil brasileiro, ao lado dos vícios já
existentes: o erro, o dolo, a coação e a fraude contra credores. Excluiu-se da
nova lei, assim, a simulação.
38 RIBEIRO, J. S., op. cit., p. 22.
39 COSTA, M. J. A., Aspectos modernos do direito das
obrigações - Estudos de direito civil brasileiro e português. São Paulo:
RT, 1986, p. 82.
40 SILVA, C. C. O princípio da boa-fé no direito brasileiro e
português. In: FRADERA, V. M. J. O direito privado na visão de Clóvis do
Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do Advogado, p. 47.
41 MARTINS-COSTA, J. A Boa-fé no direito privado: sistema e
tópica no processo obrigacional. São Paulo: RT, 2000, p. 412.
42 HOUAISS, A.; VILLAR, M. S. Dicionário Houaiss da Língua
Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001, p. 470.
43 Ibidem, p. 411.
44 "Art. 1201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora
o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa."
45 "Art. 1561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído
de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos
filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória."
46 "Art. 686. A revogação do mandato, notificada somente
ao mandatário, não se pode opor aos terceiros que, ignorando-a, de boa-fé com
ele trataram; mas ficam salvas ao constituinte as ações que no caso lhe possam
caber contra o procurador."
47 MARTINS-COSTA, J., A Boa-fé..., p. 411.
48 Em outra oportunidade, Judith MARTINS-COSTA se utiliza da
denominação "função de otimização do comportamento contratual" para
se referir tanto à esta função, quanto àquela que "impõe deveres de
cooperação e proteção dos interesses recíprocos." A esse respeito, v. Diretrizes
teóricas do novo Código Civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2002, p.
199-200.
49 MARTINS-COSTA, J., A Boa-fé..., p. 427-472.
50 O qual, segundo as lições de Maria Cristina Cerezer
PEZZELLA, significa "método que utiliza padrões, parâmetros identificáveis
para a solução de casos concretos, admitindo um tipo de construção
jurisprudencial". Isto porque "os princípios gerais de direito e os
conceitos jurídicos indeterminados são pautas de valoração que carecem de
preenchimento valorativo.". O princípio da boa-fé objetiva no direito
privado alemão e brasileiro. Revista de Direito do Consumidor. São
Paulo: RT, n. 23-24, § 2º, p. 207, jul./dez. 1997.
51 MARQUES, C. L. Boa-fé nos serviços bancários, financeiros,
de crédito e securitários e o CDC: informação, cooperação e renegociação? Revista
de Direito do Consumidor. São Paulo: RT, n. 43, p. 225, jul./set. 2002.
52
PEZZELLA, M. C. C. Op. cit., § 2º, p. 208.
53 MARTINS-COSTA, J. A Boa-fé..., p. 436.
54 MARTINS-COSTA, J. Diretrizes..., p. 206.
55 MARTINS-COSTA, J. A Boa-fé..., p. 427-472.
56 Prestação de boa-fé: "O devedor é obrigado a realizar
a prestação de boa-fé, atendendo às exigências dos costumes" (Cf. PEREIRA,
R. F. A responsabilidade civil pré-contratual; teoria geral e
responsabilidade pela ruptura das negociações contratuais. Rio de Janeiro:
Renovar, 2001, p. 158).
57 Que este trabalho já abordou quando tratou de uma das
funções da boa-fé objetiva, qual seja, a de limite ao exercício de direitos
subjetivos.
58 Apud NORONHA, op. cit., p. 174.
59 FRADERA, V. M. J. Dano pré-contratual..., § 2.1, p.
174.
60 PINHEIRO, R. F. O abuso do direito e as relações
contratuais. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 259-280.
61 FRADERA, V. M. J. Dano pré-contratual..., § 1º, p.
171-172.
62 Ibidem, § 1º, p. 172. Neste artigo, a autora traça um
paralelo entre alguns sistemas jurídicos, dentre eles o americano do norte, em
cujas raízes o contrato se encontra estritamente arraigado em aspectos
econômicos, e dentre estes o da consideration, a qual leva em conta a
existência de uma contrapartida do negócio. Um outro pilar sobre o qual se
assenta o estudo do contrato naquele país é o estudo do liberalismo econômico.
Donde se conclui que à ótica do direito norte-americano, o estudo do contrato e
o das ciências econômicas caminham lado a lado.
63 Parte da doutrina já a incluía entre os princípios
contratuais básicos. Neste sentido, v. GOMES, O, op. cit., p.42; RIZZARDO, A. Contratos.
2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 23, e; VENOSA, S. S. Teoria geral
das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo, Atlas, 2001, p.
340-341. A sua aplicação, porém, se tornava muito difícil, pois, conforme
assinala Judith MARTINS-COSTA, a "ausência de uma cláusula geral,
dificultando e assistematizando as decisões judiciais, conduz a que, não
raramente, não se perceba, com clareza, qual é a fonte dos deveres impostos às
partes. Estes, contudo, manifestam-se e são efetivamente declarados em sede
judicial, ainda que mascaradamente." A boa-fé..., p. 427.
64 Assim também se posicionava o STJ. Como se sabe, compete à
esta Côrte o exame de questões de direito que envolvam principalmente
divergência na interpretação de lei federal. Nesta esteira, já falava Antonio
Junqueira de AZEVEDO, em artigo elaborado há mais de uma década:
"Segue-se do exposto que, como a
boa-fé é, normalmente, questão de fato, dificilmente é ela examinada nos dois
tribunais superiores. Todavia, esse exame pode ocorrer desde que, com muita
argúcia, se demonstre que, previamente, há um problema de qualificação jurídica
na matéria decidida na instância inferior". A boa-fé na formação dos
contratos. Revista da Faculdade de Direito de São Paulo, São Paulo:
Faculdade de Direito da USP, n. 87, 1992, p. 87.
65 Conforme a lição da professora Judith MARTINS-COSTA, em A
boa-fé..., p. 329-341.
66 "Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em
razão e nos limites da função social do contrato."
67 "Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob
premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação
manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta."
68 MELLO, A. M. T. A função social do contrato e o princípio
da boa-fé no novo código civil brasileiro. Revista Síntese de Direito Civil,
Porto Alegre: Síntese, n. 16, mar./abr. 2002, p. 145-146,
69 V. a esse respeito, GOMES, L. R. F. Os contratos no novo
Código Civil. Revista da EMERJ, Rio de Janeiro: EMERJ, n. 17, 2002, p.
11-23.
70 PEREIRA, R. F. Op. cit., p. 158.
71 Assim o art. 1337 do Código Civil italiano: "As
partes, no desenvolvimento das tratativas e na formação do contrato, devem comportar-se
segundo a boa-fé" (Cf. MARTINS-COSTA, J. A boa-fé...,p. 494). No
mesmo passo estão os arts. 227 (v. item 4.5.1.2) e 762, 2 da lei civil
portuguesa: "no cumprimento da obrigação, assim como no exercício do
direito correspondente, devem as partes proceder de boa-fé" (cf. CORDEIRO,
A. M. Da boa-fé no direito civil. reimpr., v. 1. Coimbra: Livraria
Almeidina, 1997, § 1º, p. 20).
72 Expressão utilizada por GOMES, L. R. F. Op. cit., p. 11-23.
73 A propósito, v. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS,
Porto Alegre: UFRGS/ Síntese, n. 15, 1998, p. 129-154.
74 "Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar,
assim como nas negociações preliminares e conclusão do contrato, como em sua
execução e fase pós-contratual, os princípios de probidade e boa-fé e tudo mais
que resulte da natureza do contrato, da lei, dos usos, e das exigências da
razão e da eqüidade." (Cf. FERREIRA, A. H. O novo Código Civil -
discutido por juristas brasileiros. São Paulo: Bookseller, 2003, p. 358)
75 Insuficiências, deficiências e
desatualização do projeto do Código Civil na questão da boa-fé objetiva nos
contratos. Revista dos Tribunais, v. 775, mai./2000, p. 11-17.
76 MARTINS-COSTA, J. Mercado e solidariedade social entre
cosmos e táxis: a boa-fé nas relações de consumo. In:_____. A reconstrução
do direito privado: reflexos dos princípios, diretrizes e direitos fundamentais
constitucionais no direito privado. São Paulo: RT, 2002, p.627.
77 NOVAIS, A. A. L. Os novos paradigmas da teoria contratual:
o princípio da tutela do hipossuficiente. In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.) Problemas
de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 17-54.
78 V. MARTINS-COSTA, J. Mercado..., p. 611-620, em que a autora
traça um amplo panorama histórico no qual demonstra a passagem da postura
abstencionista do Estado para a intervencionista no campo econômico.
79 BOBBIO, N. A era dos direitos. 17. tir. Rio de
Janeiro: Campus, 1992, p. 5-6.
80 WALD, A. Obrigações e contratos. 12. ed. rev., ampl.
e atual. São Paulo: RT, 1995, p. 524.
81 V. MARTINS-COSTA, J. Mercado..., p. 621-622. Segundo a
autora o princípio é a própria normativa constitucional da boa-fé. Ela entende,
contudo, que esta atribuição ficaria a cargo do princípio da solidariedade
social. Em seu entendimento, a concretização do princípio da boa-fé não depende
apenas de uma interferência estatal, mas acima de tudo, de uma participação
social efetiva.
82 Ibidem, p. 82-83, na transcrição de voto do eminente Min.
Ruy Rosado de Aguiar Júnior, na Ap. Cív. 588059113, j. em 06.12.88.
83 SLAWINSKI, C. B. A. Breves reflexões sobre a eficácia atual
da boa-fé objetiva no ordenamento jurídico brasileiro. In: TEPEDINO, G.
(Coord.) Problemas de
direito civil-constitucional.
Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 77-110.
84 Ibidem, p.77.
85 AZEVEDO, A. J. Responsabilidade pré-contratual no Código de
Defesa do Consumidor: estudo comparativo com a responsabilidade pré-contratual
no direito comum. Revista de Direito da Faculdade de Direito USP, n. 90,
1995, p. 126.
86 MARQUES, C. L. Contratos no Código de Defesa do
Consumidor: o novo regime das relações contratuais. 4. ed. São Paulo: RT,
2002, p. 185. Referido vetor tem por objetivo auxiliar o intérprete na
construção do "justo-concreto", sempre levando-se em conta a
finalidade visada pelo contrato.
87 CAPPELARI, R. E. Responsabilidade pré-contratual:
aplicabilidade ao Direito brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
1995, p. 121.
88 Ibidem, p.124.
89 Situação de fragilidade em que se encontra o consumidor
que, segundo o professor R. E. CAPPELARI, decorre "da superioridade
técnica ou profissional do mesmo, e também da inexperiência do consumidor, o
que, normalmente, o impede de obter as informações necessárias sobre os bens
que pretende adquirir", à p. 121 de sua obra.
90 Contratos..., p. 181-182.
91 Como no exemplo em que se busca impedir a ocorrência de um
desvio da finalidade do contrato, assim como quanto à proibição da exigência de
um número excessivo de documentos para a realização de uma determinada compra.
92 Quanto a este exemplo, pode-se pensar que o contato tem por
finalidade precípua a manutenção dos laços com o cliente, para que possa, v.g.,
continuar a lhe enviar seus informes, seus catálogos promocionais. Não se pode
negar, contudo, que esta também é uma forma de manter o cliente a par da
situação da empresa, o que, como visto, pode lhe trazer inegáveis benefícios.
93 Cf. C. L. MARQUES que em sua obra Contratos..., p.
703-738, faz uma ampla abordagem de suas diferentes modalidades (vendas de
porta em porta, vendas emocionais ou de multipropriedade e a contratação à
distância em geral e no comércio eletrônico). Sobre o exercício do direito de
arrependimento nas vendas realizadas fora do estabelecimento comercial, v. art.
33.
94 GOMES, O. Transformações gerais do Direito das
Obrigações. São Paulo: RT, 1967, p. 148.
95 MONTEIRO, W. B. Curso de direito civil. 25. ed., v.
4. São Paulo, Saraiva, 2001, p. 129.
96 COSTA JÚNIOR, O. A Relação Jurídica Obrigacional:
Situação, Relação e Obrigações. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 36, em
consonância com a redação do art. 149 do antigo Código Civil brasileiro,
segundo o qual: "O ato de ratificação deve conter a substância da
obrigação e a vontade expressa de ratificá-la."
97
PEZZELLA, M. C. C. Op. cit., § 2º, p. 207.
98 MOTA, M. J. P. A pós-eficácia das obrigações. In: TEPEDINO,
Gustavo (Coord.) Problemas de direito civil-constitucional. Rio de
Janeiro: Renovar, 2000, p. 187-241.
99 Art. 580 do CPC: "verificado o inadimplemento do
devedor, cabe ao credor promover a execução.
Parágrafo único. Considera-se
inadimplente o devedor, que não satisfaz espontaneamente o direito reconhecido
pela sentença, ou a obrigação, a que a lei atribuir a eficácia de título
executivo."
100 VARELA, J. M. A. Das obrigações em geral. 7. ed., v.
2. Coimbra: Livraria Almeidina, p. 273.
101 A propósito, v. o posicionamento adotado por J.
MARTINS-COSTA e C. L. MARQUES, dentre outros autores nas obras já referidas.
102 SILVA, C. C. A obrigação como processo. São Paulo:
José Bushatsky, 1976, p. 25.
103 Assim se referiu o prof. Carlyle POPP em defesa de
monografia apresentada no dia 08.05.2003.
104 Segundo o festejado Dicionário Houaiss da Língua
Portuguesa: "ligeira e circunstancialmente. De passagem." Op. cit.,
p. 1155.
105 Exemplos formulados a partir de outros trazidos pelo
professor Carlyle POPP, em sua obra Responsabilidade civil pré-negocial: o
rompimento das tratativas. Curitiba: Juruá, 2001.
106 Exemplos formulados a partir de outros trazidos pela
professora Cláudia Lima MARQUES em Contratos..., p. 432.
107 Ibidem, p. 432.
108 Diz-se relativamente ao direito brasileiro.
109 Assim como Carlos Alberto da Mota PINTO, Olímpio COSTA
JÚNIOR, Judith MARTINS-COSTA, Cláudia Lima MARQUES, dentre outros.
110 Na verdade, a maior parte dos autores ainda não a
reconhecem.
111 Cessão de contrato. São Paulo: Saraiva, 1985, p.
279.
112 Embora dela se utilize para a referência aos deveres secundários
com prestação autônoma, entendemos ser o seu emprego perfeitamente adequado
para a menção de todo o gênero.
113 A obrigação..., p. 36.
114 Ibidem, p. 36.
115 Da boa-fé..., p. 603-631.
116 A boa-fé..., p. 437-454.
117 A boa-fé e a violação positiva de contrato. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002. p. 69-119.
118 CORDEIRO, A. M. Op. cit., § 23º, p. 630-631.
119 Ibidem, § 23º, p. 622-625.
120 Seguindo-se os passos daquele que pode ser considerado o
"pai" de roda esta discussão: o alemão Heinrich STOLL, que em 1936,
pode captar a importância que uma reflexão desta ordem encerra. A esse
respeito, v. SILVA, J. C. F. Op. cit., p. 69-119.
121 CORDEIRO, A. M. Op. cit., § 23.º, p. 605.
122 Veja-se, v.g., os artigos 12, 14 e 30 da lei de proteção ao
consumidor (CDC).
O primeiro destes dispositivos menciona
expressamente o dever de informar, quando diz que "o fabricante, o
produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro e o importador respondem, independentemente
da existência da culpa, pela reparação dos danos causados (...) bem como por
informações insuficiente ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
O art. 14 estende ao prestador de
serviços a mesma exigência quanto ao dever de informar, ao dispor de igual modo
que: "O fornecedor de serviços responde (...) pela reparação dos danos
(...) bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e
riscos."
Por fim, no último destes dispositivos, o
art. 30, encontra-se um dever geral de informar no âmbito das relações de
consumo. Diz ele que "toda informação ou publicidade, suficientemente
precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a
produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que fizer
veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser
celebrado."
123 CORDEIRO, A. M. Op. cit., § 23.º, p. 605.
124 Ibidem, § 23.º, p. 605.
125 COSTA, M. J. A. Responsabilidade civil pela ruptura das
negociações preparatórias de um contrato. Coimbra: Coimbra Ed. Limitada,
1984, p. 67-68.
126 Ibidem, p. 68.
127 Como o prof. Carlyle POPP, na obra já referida.
128 MONTEIRO apud POPP, C. Op. cit., p. 198.
129 Ibidem, p. 198.
130 Ibidem, p. 109.
131 CORDEIRO, A. M. Op. cit., § 23.º, p. 605.
132 A exemplo de Jorge Cesa Ferreira da SILVA, op. cit., p.
112.
133 CORDEIRO, A. M. Op. cit., § 23.º, p. 607.
134 Ibidem, § 23.º, p. 606.
135 Op. cit., p. 211.
136 Ibidem, p. 112.
137 CHAVES, A. Responsabilidade pré-contratual. 2. ed.
rev. e ampl. São Paulo: Lejus, 1997, p. 145-198.
138 Op.
cit., p. 191-294.
139 A responsabilidade civil pré-contratual. Rio de
Janeiro: Renovar, 2001.
140 Op.
cit., p. 34-50.
141 A propósito, o professor Carlyle POPP, refere-se ao
instituto dizendo que: "o princípio da boa-fé objetiva veda comportamentos
contraditórios, enfim incompatíveis com posturas anteriormente tomadas." Op.
cit., p. 125.
142 A esse respeito v. RT 104/608 e 609 apud CAPPELARI,
R. E. Op. cit., p. 38.
143 Este dano, conforme já se aludiu, pode se configurar sob as
mais diversas formas, desde o tempo e trabalho perdidos, quanto os lucros que
se deixou de auferir na contratação com pessoas idôneas. Quanto a estes, pode
tomar por base o valor médio pago pela hora de trabalho de cada profissional,
cf. a sugestão do prof. Carlyle POPP em sua obra.
144 "Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária,
negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito."
145 "Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e
187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de
reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou
quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por
sua natureza, risco para os direitos de outrem."
146 Op.
cit., p. 43.
147
Ibidem, p. 42.
148
WESTERMANN apud CAPPELARI, R. E. Op. cit., p. 28.
149 PINTO apud CAPPELARI, R. E. Op. cit., p. 32-33.
150 MARTINS-COSTA, J. A boa-fé..., p. 486.
151 PONTES DE MIRANDA apud PEREIRA, R. F. Op. cit., p.
52.
152 Relato formulado com base na descrição trazida por Judith
MARTINS-COSTA em A boa-fé..., p. 488.
153 CORDEIRO, A. M. Op. cit., § 20º, p. 529.
154 Ibidem, § 20º, p. 530.
155 PEREIRA, R. F. Op. cit., p. 117.
156 Ibidem, p. 118.
157 Ibidem, p. 119.
158 CORDEIRO, A. M. Op. cit., § 20.º, p. 545.
159 Cujo entendimento se extrai da leitura de todo o § 20º da
referida obra.
160 CACHAPUZ, M. C. Algumas notas sobre a responsabilidade
pré-contratual. Revista da AJURIS - Doutrina e jurisprudência, n. 76,
ano XXVI. Porto Alegre: AJURIS - Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul,
dez/99, p. 69.
161 Ibidem, p. 69.
162 CORDEIRO, A. M. Op. cit., § 20º, p. 534.
163 CACHAPUZ, M. C. Op. cit., p. 69.
164 CORDEIRO. A. M. Op. cit., § 20º, p. 534.
165 Ibidem, § 20º, p. 534.
166 Ibidem, § 20º, p. 534.
167 CACHAPUZ, M. C. Op. cit., p. 69.
168 A transcrição literal encontra-se à nota 143.
169 COSTA, M. J. A. Responsabilidade..., p. 91.
170 Ibidem, p. 91. No mesmo passo de entendimento está o mestre
Antonio CHAVES, ao afirmar que a insubsistência de tais classificações deve-se
"à simples razão de que a responsabilidade pré-contratual é decorrentes de
uma situação de fato para a qual concorrem fatores que diversificam caso por
caso, não permitindo a subordinação a um único princípio teórico, renitentes
como são a qualquer classificação", op. cit., p. 149 apud
GUERREIRO, J. A. T. A boa fé nas negociações preliminares. Revista de
direito civil, imobiliário, agrário e empresarial, v. 16, ano 5, abr./jun.
1981, § 9º, p. 51.
171 Responsabilidade..., p. 86-98.
172 V. a respectiva transcrição na à nota 71.
173 A transcrição dos dispositivos encontra-se às notas 144 e
145, respectivamente.
174 Dentre aqueles que defendem a natureza aquiliana do
instituto destacam-se SILVA, C. C. (v. FRADERA, V. M. J. em seu artigo Dano
pré-contratual..., § 2.2.1, p. 176) assim também se posicionando José Alexandre
Tavares GUERREIRO, op. cit., § 9º, p. 50.
175 Op.
cit., § 9º, p. 50.
176 Apud FRADERA, V. M. J. Dano pré-contratual...,
§ 2.2.1, p. 176.
177 Op. cit., p. 149.
178 Ibidem, p. 149.
179 Op.cit., p. 144.
180 Ibidem, p. 144.
181 Saliente-se que a oposição referida no § 3º do presente
item diz respeito à insistência em se adotar uma posição definida antes de se
ter em mãos as especificidades de cada situação e jamais à sua importância
propriamente dita, que, como se percebe, é de grande utilidade.
182 Cf. o art. 403 do Código Civil brasileiro de 2002.
183 V. AZEVEDO, A. J. Responsabilidade..., p. 123.
184 MARTINS-COSTA, J. A boa-fé..., p. 491.
185 Ibidem, p. 491.
186 Cf. a posição defendida pela prof. Judith MARTINS-COSTA no
artigo A incidência do princípio da boa fé no período pré-negocial: reflexões
em torno de um notícia jornalística. Revista de Direito do Consumidor,
n. 4, Edição especial. São Paulo: RT, 1992, p. 158.
187 Ibidem, p. 155.
188 O que fica bem evidenciado em CACHAPUZ, M. C. Op. cit., p.
65.
189 MARTINS-COSTA, J. A incidência..., p. 152.
190 GUERREIRO, J. A. T. Op. cit., § 4º, p. 49.
191 A propósito, v. MARTINS-COSTA, J. A incidência...,
p. 152.
192 Ibidem, p. 152.
193 CACHAPUZ, M. C. Op. cit., p. 79.
194 GUERREIRO, J. A. T. Op. cit., § 1º, p. 48.
195 Embora a autora lance mão de extensa gama de deveres - como
os de cuidado, previdência e segurança, aviso e esclarecimento, informação
dentre tantos outros - faz questão de salientar que o faz apenas em caráter
exemplificativo. V. A boa-fé..., p. 439.
196 Este autor, em sua obra, utiliza uma classificação
quadripartida a qual considera os seguintes deveres: a) de informação; b) de
lealdade e correção; c) proteção e cuidado e; d) segredo e sigilo. V. p.
437.
197 Op.
cit., p. 197. Ali o advogado
paranaense especifica-os em a) deveres de conselho, informação e recomendação;
guarda e restituição; segredo; clareza; lealdade e proteção e conservação.
198 POPP,
C. Op. cit., p. 199. O autor
assinala a importância jurídica de tais informações, tendo em vista que em
geral dizem respeito ao conteúdo, às cláusulas contratuais, à vícios aparentes
e redibitórios, e muitas vezes as condições pessoais do contratante.
199 "Art. 46. Os contratos que regulam as relações de
consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de
tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos
forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e
alcance."
200 POPP,
C. Op. cit., p. 200.
201 "Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:
(...)
III – a informação clara e adequada sobre
os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade,
características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que
apresentem."
202 "Art. 30. Os contratos que regulam as relações de
consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de
tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos
forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e
alcance."
203 POPP,
C. Op. cit., p. 206.
204 Ibidem, p. 62.
205 Ibidem, p. 79.
206 Ibidem, p. 81.
207 O que se verifica tanto em PRATA, A. Notas sobre
responsabilidade pré-contratual. 2. ed., reimpr. Coimbra: Livraria
Almeidina, 2002, p. 63-65, como em POPP, C. Op. cit., p. 207-208.
208 PRATA, A. Op. cit., p. 65.
209 Ibidem, p. 65.
210 POPP, C. Op. cit., p. 207.
211 PRATA, A. Op. cit., p. 66-67.
212 Ibidem, p. 67.
213 Ibidem, p. 68.
214 Ibidem, p. 71.
215 Ibidem, p. 74.
216 Sua transcrição encontra-se à n. 71.
217 Cujo Código Civil estatui: "Art. 7º, 1. Los
derechos deberán ejercitarse conforme a lãs exigências de la buena fé.",
para depois dizer, no art. 1258, que: "Los contratos se perfeccionam
por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento
de lo expresamente pactado, sino también a todas das consecuencias que, según
su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley." (Cf. PEREIRA, R. F. Op. cit., p. 61).
218 FRADERA, V. M. J. Dano pré-contratual..., § 2.2, p.
175.
219 Ibidem, § 2.2, p. 175.
220 V. nota 56.
221 V. a esse respeito FRADERA, V. M. J. Dano..., § 2.2,
p. 175.
222 WIEACKER apud FRADERA, V. M. J, Dano..., p.
209.
223 Ibidem, p. 205.
224 Ibidem, p. 204.
225
Na tradução em língua hispânica, cf. traz o mesmo autor à p. 164 de sua obra:
"Quien en momento de la conclusión de un contrato está dirigido a una
prestación imposible conoce o debe conocer la impossibilidad de la prestación,
está obligado a la indmnización del daño que la outra parte sufra por la circunstancia
de que confia en la validez del contrato, no sobrepasando, sin embargo, la suma
interés que la otra parte tiene en la validez del contrato. No se produze la
obligación de indemnización si la otra parte conoce o debe conocer la
imposibilidad. Estas disposiciones se aplican oportunamente se la prestación
sólo es imposible en parte y el contrato es válido en relación a la parte
posible, o si es imposible una de entre varias prestaciones prometidas para
elegir."
226 Op.
cit., p. 167.
227 RG 7-dez-1911, RGZ 78 (1912), 239-241 (240), cf. CORDEIRO,
A. M. Op. cit., § 23.º, p. 604-607.
228 Op.
cit., p. 219-220.
229 BAG 7-Fev.-1964, NJW 1964, 1197-1199, cf. CORDEIRO, A. M.
Op. cit., § 21º, p. 550.
230 BGH
19-Out.-1960, LM n.º 11§276 (Fa) BGB.NJW 1964, 1197-1199, cf. CORDEIRO, A. M.
Op. cit., § 21º, p. 552.
231 BGH 02-dez-1976, LM n.º 46 § 276 (Fa) BGB, cf. CORDEIRO, A.
M. Op. cit., § 21º, p. 552.
232 COSTA, M. J. A. Responsabilidade..., p. 38.
233 Cujos arts. 197 e 198 do Código Civil respectivo assim
prevêem:
"Art. 197. No curso das negociações
para a conclusão de um contrato, as partes se devem mutuamente a conduta ditada
pela boa-fé e pelos usos nas relações d’affaires.
Art. 198. Aquele que causar, por sua
culpa, um prejuízo à outra parte, no curso das negociações para a conclusão de
um contrato, é obrigado à reparação, mesmo se o contrato não for concluído. A
disposição relativa à prescrição das ações relativas aos atos ilícitos se
aplica por analogia à prescrição desta ação". (Cf. PEREIRA, R. F, op.
cit., p. 173)
234 Cf. PEREIRA, R. F, op. cit., p. 184.
235 A boa-fé..., p. 502.
236 Processo 069021, Supremo Tribunal de Justiça de Portugal,
rel. Sá Gomes, j. em 05.02.81. Disponível em:
237 Op.
cit., p. 25.
238 PEREIRA, R. F. Op. cit., p. 185.
239
VARELA apud POPP, C., op. cit., p. 176.
240 "Art. 898. Se um dos contraentes houver procedido de
boa fé e o outro dolosamente, o primeiro tem direito a ser indemnizado, nos
termos gerais, de todos os prejuízos que não teria sofrido se o contrato fosse
válido desde o começo, ou não houvesse sido celebrado, conforme venha ou não
ser sanada a nulidade."
241 "Art. 908. Em caso de dolo, o vendedor, anulado o
contrato, deve indemnizar o comprador do prejuízo que este não sofreria se a compra
e venda não houvesse sido celebrada."
242 Processo 075316, Supremo Tribunal de Justiça de Portugal,
rel. Ferreira Dias, j. em 03.10.89. Disponível em:
243 A esse respeito, bem como para todo este item, consultamos
CAPPELARI, R. E., op. cit., p. 95-108.
244 Neste particular, ousamos discordar da posição adotada pelo
professor CAPPELARI em sua obra. Para uma visão completa acerca dos sistemas
jurídicos adotados no Brasil e no direito comparado, veja-se, por todos, a
excelente obra de J. MARTINS-COSTA. A boa-fé..., p. 94-380.
245 Neste sentido o teor dos artigos 4º, III; 7º e 30 do
mencionado diploma.
"Art 4.º. A Política Nacional das
Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus
interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a
transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes
princípios:
(...)
III - harmonização dos interesses dos
participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do
consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de
modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170,
da Constituição da República), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas
relações entre consumidores e fornecedores.
(...)
Art. 7.º. Os direitos previstos neste
Código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais
de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de
regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como
dos que derivem dos princípios gerais de direito, analogia, costumes e
eqüidade.
(...)
Art. 30. Toda informação ou publicidade,
suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação
com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o
fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que
vier a ser celebrado."
246 Op.
cit., § 6º, p. 217.
247 Op.
cit., p. 365.
248 Ap. Civ. 29.193, Tribunal de Apelação de São Paulo, rel.
Juiz Tácito M. de Góes Nobre, j. em 20.05.59. São Paulo: RT, v. 289, ano 48,
nov/1959, p. 630-633.
249 RT 289 apud PEREIRA, op. cit., p. 409.
250 Ibidem, p. 410.
251 RE 43.951/SP, Supremo Tribunal Federal, rel. Min. Villas
Boas, j. em 22.12.59. Disponível em:
252 V. item 4.2, relativo à formação da teoria da culpa in
contrahendo formulada por IHERING.
253 Ap. Cív. 43.321-8, Tribunal de Alçada do Estado do Paraná,
21ª Vara Cível de Curitiba, rel. Juiz Ivan Bortoleto, j. em 23.03.93.
254 V. nota 144.
255 V. item 4.3.1, que trata da distinção entre as naturezas
contratual e extracontratual.
256 A propósito há uma série de situações como estas com as
quais não raras vezes nos deparamos sem, contudo, reconhecer a prevalência -
para não dizer mesmo a existência - de nossos direitos. Neste sentido,
recentemente assisti reportagem a qual abordava o problema. Embora não guarde
relação direta com o tema, há casos similares - dizia - como o da completa
ineficácia da cláusula geralmente inserta nos tickets de estacionamento que tem
redação já conhecida: "não nos responsabilizamos por objetos deixados no
interior do veículo". Ora, é evidente a incoerência da assertiva: como se
dizer responsável por eventuais arranhões na lataria do veículo e não pelos
objetos deixados no seu interior. A esse respeito, mencionava o professor C.
POPP em suas aulas que, na Europa, diferentemente, ao deixar o veículo em
estacionamentos, um funcionário, tão logo adentra-se o interior do
estabelecimento, efetua uma revista, anotando devidamente os pertences
existentes no interior do mesmo. Em alguns poucos estabelecimentos de nossas
grandes cidades, já possível perceber o início de uma conscientização neste
sentido.
257 "A empresa responde, perante o cliente, pela reparação
de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento."
258 RESP 107211/SP, Quarta Turma, Superior Tribunal de Justiça,
rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. em 03.12.96, unânime. Disponível em:
259 AMARAL, F. Direito Civil. Introdução. 3. ed. rev. e
ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 179-181.
260
ROPPO, E., op. cit., p. 303.
261 Ibidem, p. 303.
262 Ap. Cív. 591028295, Quinta Câmara Cível, TJRS, rel. Des.
Ruy Rosado de Aguiar Júnior, j. em 06.06.91. Disponível em:
263 Ap. Cív. 591017058, Quinta Câmara Cível, TJRS, rel. Des.
Ruy Rosado de Aguiar Júnior, j. em 25.04.91. Disponível em:
LISTA DE SIGLAS
Art(s). |
Artigo(s) |
BAG |
Corte
Federal do Trabalho |
BGB |
Código
Civil alemão |
BGH |
Supremo
Tribunal Federal alemão |
CR |
Constituição
da República |
STF |
Supremo
Tribunal Federal |
STJ |
Superior
Tribunal de Justiça |
TJRS |
Tribunal
de Justiça do Rio Grande do Sul |
TJSP |
Tribunal
de Justiça de São Paulo |
UFPR |
Universidade
Federal do Paraná |
USP |
Universidade
de São Paulo |
v.g. |
Por
exemplo. Do latim, verbi gratia. |
MORI, Igor. A responsabilidade pré-contratual pela quebra dos deveres acessórios: admissibilidade no direito brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 868, 18 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7598>. Acesso em: 18 nov. 2005.