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A afetação das incorporações
imobiliárias.
Lei nº 10.931/2004
Melhim Namem Chalhub
advogado e professor no Rio de Janeiro
(RJ)
Sumário:1. Introdução. 2. Breve nota sobre a
teoria da afetação e sua aplicação às incorporações imobiliárias. 3. A
estrutura normativa do regime de afetação das incorporações. 3.1. Definição
legal, constituição do patrimônio separado e seus efeitos. 3.2. Procedimentos
em caso de falência da empresa incorporadora. 4. Aspectos tributários. 5. Nota
crítica: deficiências, excessos e incongruências. 6. Conclusão.
1. Introdução
A Lei nº 10.931, de 2 de agosto de 2004, introduz
no direito positivo brasileiro um moderno mecanismo de segregação de riscos,
aplicável às incorporações imobiliárias, que constitui, sem dúvida, atividade
de extraordinário alcance econômico e social.
A
lei resulta do Projeto de Lei nº 2.109/99, que reproduz anteprojeto originário
do Instituto dos Advogados Brasileiros, ao qual foi anexado o Projeto de Lei do
Poder Executivo nº 3.065/2004, este reunindo diversas matérias relativas aos
mercados de capitais, financeiro e imobiliário.
O
regime de afetação preenche importante lacuna da Lei das Incorporações, pois,
apesar de essa lei conter mecanismos de proteção contratual, não contemplava
meios de proteção patrimonial, circunstância que poderia deixar expostos a
risco os adquirentes e demais credores do empreendimento, em caso de frustração
do empreendimento, inclusive em razão de falência do incorporador.
Trata-se
de importante mecanismo de resolução extrajudicial de problemas decorrentes do
desequilíbrio econômico-financeiro da incorporação, na medida em que,
independente de intervenção judicial, possibilita aos adquirentes substituir o
incorporador na administração do negócio e prosseguir a obra.
Caso
venha a ocorrer a falência da incorporadora, os créditos vinculados à
incorporação afetada não estarão sujeitos a habilitação no Juízo da falência,
devendo ser satisfeitos com as receitas da própria incorporação, cuja
administração passa a ser conduzida pela comissão de representantes dos
adquirentes, com autonomia em relação ao processo falimentar.
Essa
autonomia é ratificada pela recente Lei n° 11.101/2005, que regulamenta a
Recuperação da Sociedade Empresária e do Empresário, ao estabelecer, no inciso
IX do art. 119, que as atividades relacionadas a patrimônios de afetação
prosseguirão independente do processo de falência até que cumpram sua
finalidade.
A
nova estruturação atende às atuais necessidades do mercado e da sociedade; de
uma parte, acrescenta à atividade da incorporação novos elementos, que poderão
revitalizar a credibilidade do negócio perante a clientela; de outra parte, do
ponto de vista jurídico-empresarial, ajusta-se à atual tendência da teoria
contratual, assentada nos princípios da boa-fé e da equidade, ao dar maior
nitidez ao negócio, com mecanismos de controle mais eficazes e novos elementos
de equilíbrio do contrato.
2. Breve nota sobre a teoria da afetação
e sua aplicação às incorporações imobiliárias –
A
afetação encontra justificativa na necessidade de se privilegiar determinadas
atividades merecedoras de tutela especial.
Francesco
Messineo assinala que a razão de ser da segregação patrimonial está ligada à
idéia de "1) atribuir ou reservar certos bens a uma determinada exclusiva
destinação, de maneira que fique excluída outra destinação, mesmo que não
possa ser alcançada; 2) ou então reservar a um certo grupo de credores
um determinado núcleo de bens, sobre os quais possam eles satisfazer-se com
exclusão dos outros, com a conseqüência de que os outros credores
fiquem excluídos e de que, sobre os outros bens, tal grupo de credores
não pode alegar direitos ou que, ao contrário, este grupo pode satisfazer-se só
subsidiariamente, e se necessário, sobre os restantes bens do sujeito (devedor)"
[01]
A
afetação é, de fato, como registra Caio Mário da Silva Pereira, engenhosa
concepção pela qual determinados bens passam a vincular-se a um fim
determinado, são gravados com um encargo ou são sujeitos a uma restrição, de
modo que, "separados do patrimônio e afetados a um fim, são
tratados como bens independentes do patrimônio geral do indivíduo."
[02]
Temos
defendido a aplicação da teoria da afetação para uma série de negócios típicos
da sociedade contemporânea, sobretudo aqueles em que se promove a captação de
recursos do público para contratos de investimento coletivo, como são os casos
dos fundos de investimento, das incorporações imobiliárias e do fornecimento de
capital para criação e comercialização de gado, entre outros, chamando a
atenção para a necessidade de expressa previsão legal para a afetação de bens e
direitos, salientando que "a formação desses patrimônios é submetida ao
princípio do ‘numerus clausus’. Assim, para resguardo dos interesses de
terceiros, a lei deve prever expressamente os meios de publicidade da
constituição dos patrimônios de afetação." [03]
Esses
princípios estão presentes no trust e constituem elemento essencial
dessa figura jurídica, operando como mecanismo de extrema utilidade para
realização de inúmeros negócios e em múltiplas situações, como, por exemplo, os
investment trust. Como se sabe, por efeito da afetação, os bens que
integram a carteira dos fundos de investimento não se confundem nem se
comunicam com o ativo da instituição administradora do fundo, de modo que a
eventual falência ou liquidação extrajudicial dessa instituição não afeta os
direitos dos titulares de quotas do fundo; vindo a administradora a falir, os
investidores a substituem, prosseguindo os negócios do fundo com outra
administradora. [04]
A
atividade de incorporação imobiliária é naturalmente vocacionada para a
afetação, seja em razão da relativa autonomia do empreendimento, considerado de
per si, seja porque o custeio da obra é, em parte, suportado pelos próprios
adquirentes, com os recursos provenientes das prestações pagas durante a obra,
ou por financiamento, com recursos oriundos do Sistema Financeiro da
Habitação-SFH.
Dados
esses princípios, fica claro que a segregação patrimonial na incorporação
imobiliária se ajusta com perfeição à teoria da afetação.
Observe-se
a estrutura do negócio incorporativo, traçada a partir do art. 28 da Lei
4.591/64.
De
acordo com o art. 32 da Lei das Incorporações, o incorporador arquiva no
Registro de Imóveis um dossiê composto de documentos que definem por completo o
objeto de cada negócio incorporativo e seu programa financeiro, como que
atribuindo-lhe identidade, que o distingue dos demais empreendimentos e o torna
único, inconfundível. No conjunto de elementos desse dossiê, é possível
vislumbrar uma certa autonomia material e financeira da incorporação.
O
Memorial de Incorporação fixa o contorno e os elementos do patrimônio que será
objeto de afetação. Compõem esse dossiê o projeto de construção, a descrição e
caracterização das futuras unidades imobiliárias autônomas, a discriminação das
frações ideais, o orçamento da obra, além de outras peças enumeradas pelo art.
32 da Lei n° 4.591/64, tudo isso compondo um conjunto que atribui identidade
própria a cada incorporação e demonstra sua capacidade de geração de receita
suficiente para a completa realização da obra, com autonomia em relação a
outras fontes de receita da empresa incorporadora.
A
existência de condições de auto-sustentação financeira viabiliza a segregação
patrimonial de cada incorporação, de modo que ela se desenvolva com suas
próprias forças, com relativa autonomia e, assim, a segregação afasta o risco
de pressões decorrentes de compromissos da empresa incorporadora, estranhos ao
orçamento da obra do patrimônio segregado.
3. A estrutura normativa do regime de
afetação das incorporações –
Considerados
esses pressupostos, a Lei n° 10.931/2004 introduz os arts. 31A a 31F
à Lei n° 4.591/64, permitindo a segregação do
patrimônio vinculado a cada incorporação imobiliária. Para esse fim, faculta a
criação de um regime de vinculação de receitas visando a completa execução da
obra e dá poderes aos adquirentes para, em caso de paralisação da obra,
recuperação da empresa incorporadora ou falência, prosseguir a obra com
autonomia, independente de intervenção do Judiciário.
Para
assegurar a eficácia do sistema, a lei torna incomunicável o acervo da
incorporação afetada, protegendo-o, conseqüentemente, contra os riscos
empresariais da incorporadora. O controle do negócio se realiza mediante
balancetes e relatórios trimestrais, demonstrando a movimentação financeira do
empreendimento e o andamento da obra, em cotejo com a programação financeira
correspondente. Haverá uma contabilidade própria para cada incorporação,
destacada da contabilidade da incorporadora. A movimentação dos recursos é
feita em conta-corrente bancária específica.
Em
caso de falência da empresa incorporadora, a Comissão de Representantes dos
adquirentes assumirá a administração da incorporação e prosseguirá a obra
independente dos efeitos da falência, recolhendo à massa falida a eventual
sobra, se houver, depois de concluída a obra.
Trata-se
de mecanismo extrajudicial de composição de interesses, dotado de especial
eficácia e extraordinário efeito social e econômico, na medida em que
privilegia a continuidade da atividade econômica, assegurando a circulação de
riquezas, a manutenção da fonte de renda dos trabalhadores e o cumprimento da
função social do crédito.
3.1.
Definição legal, constituição do patrimônio separado e seus efeitos –
Dispõe
o art. 31A que, a critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida
ao regime da afetação, "pelo qual o terreno e as acessões objeto da
incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados,
manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio
de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega
das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes."
A
afetação se efetiva mediante "termo de afetação", que deverá ser
averbado no Registro de Imóveis. A incorporação poderá ser afetada a qualquer
momento, mesmo depois de iniciadas as vendas, e nesse caso o "termo"
deverá ser firmado pelo incorporador e pelos adquirentes.
Uma
vez afetado, o patrimônio da incorporação é considerado incomunicável em
relação aos demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral da empresa
incorporadora, bem como em relação aos demais patrimônios de afetação que ela
tiver constituído. Em conseqüência, cada incorporação-patrimônio-de-afetação só
responde pelas dívidas e obrigações a ela vinculadas.
Cada
incorporação afetada tem ativo e passivo próprios, incumbindo ao incorporador
diligenciar a obtenção dos recursos necessários ao pagamento do passivo de cada
patrimônio de afetação. A segregação patrimonial, entretanto, não exclui o
acervo da incorporação do patrimônio geral do incorporador, nem limita sua
responsabilidade pela incorporação, de modo que ele é que é o responsável pela
obtenção dos recursos para conclusão da obra e entrega das unidades, mesmo
retirando-os do seu patrimônio geral.
A
afetação não atinge o direito subjetivo do incorporador, que, sendo titular do
terreno e das acessões, continua investido dos poderes de livre disponibilidade
dos bens integrantes da incorporação. A afetação, sendo um encargo que vincula
esses bens a uma determinada destinação (conclusão da obra e entrega das
unidades aos adquirentes), apenas condiciona o exercício dos poderes do titular
da incorporação, impedindo que ele perpetre atos de desvio de destinação. Por
isso mesmo, os parágrafos 3° ao 8° do art.
31A autorizam o incorporador a constituir garantias reais sobre os bens e
direitos da incorporação, bem como a ceder os créditos oriundos da
comercialização, seja em termos plenos ou fiduciários. Mas, coerentemente com o
regime de vinculação de receitas visando a consecução da incorporação, esses
dispositivos deixam claro que (i) a constituição de garantias reais só é admitida
em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à realização
da incorporação, (ii) o produto da cessão de créditos, plena ou fiduciária,
passa a integrar o patrimônio de afetação. Pode o incorporador, entretanto,
apropriar-se "dos recursos financeiros que excederem a importância
necessária à conclusão da obra (art. 44), considerando-se os valores a receber
até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de
financiamento para a construção, se houver" (§ 8°
do art. 31A).
O
incorporador tem, assim, assegurado seu direito subjetivo de titular do
negócio, mas a lei lhe impõe determinadas obrigações correspectivas. Assim, a
despeito de poder ceder até mesmo a totalidade dos créditos oriundos da
comercialização, ele é obrigado a "preservar os recursos necessários à
conclusão da obra", "manter apartados os bens e direitos objeto de
cada incorporação", manter e movimentar os recursos financeiros em conta
de depósito específica para a incorporação afetada, manter contabilidade
separada e fornecer à Comissão de Representantes, trimestralmente, balancetes e
demonstrativos do estado da obra (art. 31D).
O
fato de o incorporador ceder seus créditos ou constituir garantias sobre os
bens e direitos da incorporação não importa em transferência para o credor de
nenhuma das obrigações ou responsabilidades do cedente, do incorporador ou do
construtor.
O
controle e a fiscalização do desenvolvimento da incorporação afetada será feito
pela Comissão de Representantes dos adquirentes, a partir dos relatórios
trimestrais que receberá do incorporador, bem como pela instituição
financiadora do empreendimento, mediante mecanismos livremente pactuados no
contrato de financiamento; para esse fim, a lei lhes faculta, às suas expensas,
a realização de auditoria na incorporação (art. 31C), se a situação do
empreendimento a justificar.
Concluída
a obra, entregues as unidades aos adquirentes e paga a dívida decorrente do
financiamento, se houver, a afetação se extingue. As hipóteses são cumulativas;
assim, se a obra foi concluída e entregues as unidades até então vendidas, mas
ainda há saldo devedor do financiamento, as unidades restantes continuam
afetadas até que se complete o pagamento do saldo devedor. Dá-se também a
extinção da afetação em duas outras hipóteses, a saber: (i) em caso de denúncia
da incorporação, depois de restituídas as quantias aos adquirentes, e (ii) em
caso de liquidação da incorporação, deliberada pela assembléia geral.
3.2.
Procedimentos em caso de falência –
Em
caso de falência da empresa incorporadora, ou insolvência civil do
incorporador, se pessoa física, os efeitos da quebra não atingem os patrimônios
de afetação, dispondo a lei, expressamente, que o terreno, as acessões e demais
bens, direitos creditórios, obrigações e encargos objeto da afetação não podem
ser arrecadados à massa falida (art. 31F).
O
texto legal (art. 31F) assegura, assim, as condições jurídico-patrimoniais
necessárias à continuidade da incorporação e, afinal, apropriação das unidades
por parte dos adquirentes. Fica claro que estão excluídos dos efeitos da quebra
não só o terreno e acessões, mas, também, os direitos creditórios representados
pelo saldo do preço dos contratos de venda das unidades, e essa exclusão é
essencial para cumprimento da destinação definida no art. 31A, pois o montante
correspondente às prestações do saldo do preço é que irá sustentar a conclusão
da obra.
Dispõe
a lei que nos sessenta dias que se seguirem à decretação da falência ou
insolvência civil do incorporador, o condomínio dos adquirentes, por convocação
da Comissão de Representantes, ou, na sua falta, de um sexto dos adquirentes
ou, ainda, por determinação do juiz prolator da decisão, realizará assembléia
geral para, (i) por maioria simples, ratificar o mandado da Comissão ou eleger
novos membros, (ii) por 2/3 dos adquirentes, em primeira convocação, ou por
maioria absoluta, instituir o "condomínio da construção" e (iii) por
esse mesmo quorum, deliberar pela continuação da obra ou pela liquidação do
patrimônio.
A
Comissão de Representantes está investida de mandato legal para adotar todas as
providências necessárias à continuação da obra ou à liquidação do patrimônio,
notadamente para vender as unidades do "estoque" do incorporador ou,
caso decidam pela liquidação, vender a totalidade do acervo.
A
venda será feita mediante leilão extrajudicial, segundo o procedimento
estabelecido pelo art. 63 da Lei n°
4.591/64.
Aspecto
de especial relevância nessa legislação é a rigorosa observância da ordem legal
de preferências dos credores, de modo tal que o produto do leilão será
destinado em primeiro lugar ao pagamento dos créditos trabalhistas,
previdenciários e fiscais vinculados ao empreendimento, só sendo distribuído
aos demais credores posteriormente; havendo saldo, a quantia correspondente
será arrecadada à massa falida.
As
receitas da incorporação afetada destinam-se ao pagamento das suas próprias obrigações
e dívidas, vedado o desvio para qualquer outra finalidade. Assim sendo, a lei
deixa claro que as dívidas trabalhistas, previdenciárias e fiscais a serem
satisfeitas com o produto dos pagamentos feitos pelos adquirentes, bem como com
o produto do leilão, são somente aquelas vinculadas ao empreendimento, ficando
"excluídas da responsabilidade dos adquirentes as obrigações relativas, de
maneira direta ou indireta, ao imposto de renda e à contribuição social sobre o
lucro, devidas pela pessoa jurídica do incorporador, inclusive por equiparação,
bem como as obrigações oriundas de outras atividades do incorporador não
relacionadas com as incorporações objeto de afetação" (§ 20 do art. 31F).
Além
de não alterar o regime legal de preferências creditícias, a afetação
patrimonial dá maior liquidez aos créditos vinculados à incorporação, na medida
em que as receitas provenientes de cada patrimônio de afetação são mantidas
apartadas para satisfação dos créditos a ele vinculados e não podem ser desviados
para outros patrimônios de afetação, ou para o patrimônio geral do
incorporador. Disso decorre que, havendo uma reserva patrimonial para cada
grupo de credores, eles receberão diretamente da Comissão de Representantes,
que passará a administrar a incorporação, estando esses credores, portanto,
livres do processo de falência.
Caso
decidam pela continuação da obra, "os adquirentes ficarão automaticamente
sub-rogados nos direitos, nas obrigações e nos encargos relativos à
incorporação, inclusive aqueles relativos ao contrato de financiamento da obra,
se houver" (§ 11 do art. 31F). Para esse fim, a instituição financiadora
deverá promover o desdobramento do financiamento de modo a atribuí-lo aos
adquirentes; a lei não dispõe sobre o critério de rateio, mas parece razoável
que o financiamento seja desdobrado na proporção dos coeficientes de construção
das unidades; se ainda houver saldo do financiamento, relativo a etapas da obra
ainda não executadas, a liberação deverá ser feita em nome dos adquirentes,
proporção que tiver sido feito o desdobramento; para simplificação operacional,
a liberação poderá ser feita mediante depósito na conta-corrente bancária que
vier a ser aberta em nome do condomínio da construção, que será movimentada
pela Comissão de Representantes, sendo certo, todavia, que os valores deverão
ser lançados a débito de cada adquirente, na proporção que lhes couber.
O
saldo do preço de compra das unidades deverá ser pago à Comissão de
Representantes, permanecendo afetados os valores correspondentes, até o limite
necessário à conclusão da obra. Para assegurar os meios administrativos e
financeiros à conclusão da obra, a lei confere à Comissão de Representantes
poderes para receber as prestações vincendas dos contratos de venda de
unidades, firmar recibo e dar quitação, devendo aplicar as quantias recebidas
na conclusão da obra. Depois de concluída a obra e averbada a construção no
Registro de Imóveis, a Comissão de Representantes deverá arrecadar à massa o
saldo que porventura restar, relativo as parcelas do preço de venda das
unidades. Se o produto das vendas não for suficiente para concluir a obra e os
adquirentes tiverem completado com pagamentos além do preço de aquisição,
deverão habilitar essa diferença como crédito perante a massa falida.
A
par da extraordinária eficácia da afetação, para garantia dos credores, a lei
cuidou de simplificar procedimentos visando facilitar ao máximo a outorga dos
direitos aos adquirentes. Nesse sentido, o § 3° do art.
31F investe a Comissão de Representantes de poderes irrevogáveis para que
outorgar aos adquirentes o contrato definitivo a que estiver obrigado o
incorporador, livrando-os do encargo de ir buscar em Juízo, no processo de
falência, alvará para obtenção da escritura "definitiva". A nova lei
simplifica, também, os procedimentos de venda do terreno e acessões a
terceiros, caso a assembléia geral dos adquirentes resolva liquidar o
patrimônio de afetação; nesse sentido, uma vez aprovada, na assembléia geral, a
venda, o preço e as condições de pagamento, a Comissão de Representantes fica
investida de poderes para firmar, em nome de todos os adquirentes, a escritura
de alienação; o produto da venda será destinado ao pagamento das dívidas da
incorporação e o saldo será distribuído entre os adquirentes, depositando-se em
Juízo os valores pertencentes aos condôminos não localizados.
4. Aspectos tributários –
Sob
o aspecto tributário, a afetação do patrimônio da incorporação não altera a
responsabilidade tributária da empresa incorporadora ou o sistema de apuração
do lucro tributável. A lei, entretanto, criou um regime especial, opcional,
denominado "regime especial tributário do patrimônio de afetação".
Assim, poderá o incorporador manter a incorporação afetada subordinada ao
regime do lucro real ou adotar o regime especial da Lei n°
10.931/2004.
Pelo
regime especial, a alíquota é de 7% da receita mensal recebida, e esse
pagamento corresponderá ao pagamento unificado dos seguintes impostos e
contribuições:
I
– IRPJ – Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – 2,2%;
II
– PPIS/PASEP – Contribuição para os Programas de Integração Social e de
Formação do Patrimônio do Servidor Público – 0,75%;
III
– CSLL – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – 1,15%;
IV
– Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – 3%.
Os
recolhimentos devem ser feitos a partir do mês da opção, até o 10°
dia do mês subseqüente àquele em que houver sido auferida a receita. É admitida
a compensação, mas somente por espécie e com o montante devido no mesmo período
de apuração, até o limite desse montante. Pelo regime especial, a incorporação
afetada terá um número de inscrição próprio no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas
– CNPJ, bem como código de arrecadação próprio. Os débitos do regime especial
não poderão ser parcelados.
Se
o incorporador não optar pelo regime especial, continuarão sendo adotados os
mesmos procedimentos de apuração de resultados e oferecimento à tributação,
apurando-se o resultado de cada incorporação e, após, reunindo-se esses
resultados no balanço geral do incorporador. Para esse fim, procede-se à
reunião dos resultados de cada uma das incorporações da empresa, somados aos
resultados não-operacionais e às participações, apurando-se o lucro líquido,
ajustando-o pelas adições, exclusões ou compensações, donde de apura o lucro
real, que constitui a base de cálculo do imposto de renda da empresa
incorporadora (Regulamento do Imposto de Renda, arts. 219, 246, 248 e 277).
5. Nota crítica: deficiências, excessos e
incongruências –
Não
obstante o grande aperfeiçoamento que a nova lei introduz no sistema de
proteção do adquirente, preservando de forma eficaz seus direitos patrimoniais,
restam ainda algumas deficiências que prejudicam o pleno cumprimento da função
social desse importante mecanismo.
Referimo-nos,
em primeiro lugar, ao art. 31A, pelo qual a garantia da afetação será prestada
por opção do incorporador. Trata-se de caso esdrúxulo, em que é o devedor quem
decide se prestará ou não prestará garantia do cumprimento de suas obrigações.
O dispositivo precisa ser modificado para tornar compulsória a afetação
patrimonial, até porque o que está em jogo é a proteção da economia popular, e
não a conveniência do incorporador.
De
fato, a atividade da incorporação imobiliária se caracteriza pela captação de
recursos do público e sua aplicação em determinada obra; ao realizar oferta
pública de imóveis a construir o incorporador está lidando com a economia
popular; esses elementos, por si sós, são suficientes para configurar uma
situação merecedora de tutela especial, e um dos propósitos basilares da
afetação é disciplinar essa modalidade de captação de recursos e preservar o
patrimônio formado com recursos dos adquirentes e demais credores. Esse fato,
por si só, recomenda que toda e qualquer incorporação deve ser qualificada como
um patrimônio de afetação, independente de qualquer manifestação do
incorporador, bastando para tal o registro do Memorial de Incorporação.
Nada
justifica que a afetação seja manejada a critério do incorporador, pois a
proteção da economia popular é matéria de interesse público que, a exemplo do
que sucede no âmbito das relações de consumo, decorre do "reconhecimento
da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo" (Lei n° 8.078/90,
art. 4°, I), daí a necessidade de intervenção legislativa "para compensar
eventual desvantagem contratual e garantir a segurança jurídica em favor do
contratante mais fraco, impondo, para tal, regime jurídico próprio para
determinadas atividades."
Ao
deixar a afetação a critério do incorporador, a Lei 10.931/04 concede vantagem
exagerada ao incorporador, agravando ainda mais a vulnerabilidade dos
adquirentes e contrapondo-se ao fundamento axiológico da norma, expresso na
concepção original do anteprojeto do Instituto dos Advogados Brasileiros e em
quatro Projetos de Lei apresentados na Câmara Federal nesse mesmo sentido,
todos eles, unissonamente, caracterizando a incorporação imobiliária como um
patrimônio de afetação.
Outro
aspecto que merece revisão é o regime tributário.
Com
efeito, os arts. 1° a 11 da Lei n° 10.931/2004 instituem um regime tributário
mais oneroso do que o regime do lucro real e do que o do lucro presumido,
circunstância que desestimula sua adoção pelo incorporador, prejudicando, em
última análise, os adquirentes. É que, na medida em que pode importar em
aumento, injustificado, da carga tributária, e sendo a afetação uma opção do
incorporador, este preferirá manter-se no sistema tradicional da incorporação,
no qual não existe nenhuma proteção dos direitos patrimoniais dos adquirentes.
Para afastar esse obstáculo, propõe-se que o regime especial tributário
instituído pelos arts. 1° a 11 da Lei n° 10.931/2004 seja estruturado de acordo
com os critérios do regime do lucro presumido.
Nesse
contexto ressalta um aspecto de especial relevância, na medida em que imputa
encargos absolutamente injustificáveis aos adquirentes.
Com
efeito, dispõe o art. 9° da Lei n° 10.931/2004 que, em caso de falência da
empresa incorporadora, "perde eficácia a deliberação pela continuação da
obra (...), bem como os efeitos do regime de afetação instituídos por esta lei,
caso não se verifique o pagamento das obrigações tributárias, previdenciárias e
trabalhistas, vinculadas ao respectivo patrimônio de afetação (...), as quais
deverão ser pagas pelos adquirentes em até um ano daquela deliberação, ou até a
data da concessão do habite-se, se este ocorrer em prazo inferior."
Nos
termos em que está redigido, o art. 9° viola,
a um só tempo, os princípios da isonomia, da defesa do consumidor e do devido
processo legal.
Em
primeiro lugar, é absolutamente dispensável a transferência, para os
adquirentes, da obrigação de pagar os encargos vinculados ao patrimônio de
afetação, pois o § 11 do art. 31F da Lei 4.591/64, com a redação dada pelo art.
53 da Lei 10.931/2004, já contempla sua sub-rogação nos direitos e obrigações
da incorporadora, obrigando-os, portanto, ao pagamento dos débitos fiscais,
previdenciários e trabalhistas vinculados à respectiva incorporação.
Considerando
que um dos pressupostos dessa segregação patrimonial é a vulnerabilidade
econômica e técnica dos adquirentes, a lei deveria conceder aos adquirentes
condições de pagamento mais favoráveis do que aquelas que normalmente são
asseguradas às empresas, em geral. Esta á uma das hipóteses em que o princípio
constitucional da isonomia se realiza pela desigualdade de tratamento, pelo
qual se dá tratamento privilegiado para as categorias de pessoas que se
encontrem em situação de desvantagem econômica ou técnica, como é o caso dos
adquirentes de imóveis em construção, diante da caótica situação decorrente da
falência da incorporadora.
Além
disso, o art. 9° suprime direitos anteriormente assegurados aos adquirentes
pela Lei n° 4.591/64, pela qual já era assegurado o prosseguimento da obra sem
necessidade de resgate imediato dos débitos pendentes. A restrição ao exercício
dos direitos dos adquirentes é inadmissível, mesmo se se considerar que eles
sejam devedores, ainda que sejam devedores inadimplentes e mesmo que se
mantenham na condição de devedores inadimplentes, pois, como se sabe, a
pendência de débito, mesmo em execução, não priva a pessoa do uso e da fruição
de seus bens ou direitos, mesmo que estes estejam submetidos a constrição
judicial.
A
par da arbitrariedade, a proibição é desnecessária, pois os débitos em questão
estão garantidos pelo próprio patrimônio de afetação constituído pelo acervo da
incorporação. De fato, nos precisos termos da definição legal, é o ativo do
patrimônio de afetação que responde pelas obrigações contraídas para
cumprimento da sua finalidade, e só ele responde por essas obrigações
(ressalvada, obviamente, a responsabilidade do incorporador pelos prejuízos que
causar). De outra parte, não há que se ter receio de que os adquirentes se
esquivem do pagamento, subtraiam bens do ativo do patrimônio de afetação ou os
transfiram para outro local, pois esse ativo é constituído de pedra e cal,
fixo, inarredável. Além dessa estabilidade material, esse ativo é
financeiramente valorizável e o prosseguimento da obra só tende a valorizá-lo
ainda mais, aumentando a garantia até mesmo dos credores a que se refere o art.
9° da Lei 10.931/2004.
De
outra parte, a despeito de constituir uma tutela especial que visa compensar a
vulnerabilidade dos adquirentes, a afetação protege, igualmente, os demais
credores do empreendimento, entre eles os trabalhadores, a previdência e o
fisco. Assim sendo, além de ser danoso aos interesses de todos os credores
vinculados ao empreendimento, o art. 9° é particularmente desastroso para os
trabalhadores.
É
que, independentemente de afetação, os compradores continuam a ter direito de
prosseguir a obra, mas se eventualmente vier a ser extinta a afetação, como
prevê o art. 9° , os trabalhadores perdem o direito de receber
seus créditos diretamente do patrimônio de afetação, sendo obrigados a
habilitar seus créditos no processo de falência, devendo aguardar seu
encerramento para recebê-los, o que só ocorrerá após a realização do ativo da
massa falida.
A
tudo isso acresce que essa proibição jamais poderia ser cogitada, pois se
contrapõe à própria finalidade da norma legal, que é facilitar a liberação para
que a obra prossiga sem obstáculos, e não bloqueá-la, como se depreende desse
art. 9°.
Por
todas essas razões, entendemos que deve ser revogado o art. 9° da Lei n°
10.931/2004.
Há,
de outra parte, excessos em alguns mecanismos de controle, que podem contribuir
para emperrar o funcionamento da incorporação e devem, portanto, ser afastados.
São
os casos da exigência de anuência dos adquirentes no "termo de
afetação", de apresentação de balancetes e de auditoria.
A
exigência de anuência dos adquirentes é dispensável e pode até tornar
inexeqüível a afetação.
Com
efeito, a afetação é uma garantia em favor dos credores, entre eles os
adquirentes, que são beneficiários de uma tutela especial, de modo que a tomada
da sua assinatura no "termo" constitui ato burocrático absolutamente
estéril, que pode, até, prejudicar a comunidade de adquirentes, caso algum
deles, por qualquer razão, se recuse a firmar o "termo."
Só
se justificaria essa anuência em caso de algum ato que pudesse prejudicar os
adquirentes, mas parece paradoxal exigir sua assinatura para constituir uma
garantia em favor deles mesmos, que não lhes impõe nenhum encargo a não ser em
seu próprio benefício, qual seja, o encargo de assumir a administração da
incorporação e dar prosseguimento à obra nos casos que a lei especifica.
Não
se pode esquecer que a afetação importa numa restrição ao patrimônio separado
do incorporador, e não ao patrimônio dos adquirentes, sendo certo que essa
restrição é instituída exatamente para assegurar os direitos destes últimos.
Na
prática já começam a surgir dificuldades para a tomada de assinaturas de
adquirentes, podendo até ocorrer grande demora nessa diligência e, até, a
recusa de algum deles, por qualquer razão.
A
exigência é uma distorção em relação à garantia dos adquirentes e pode dar
causa a graves prejuízos para estes. De fato, a recusa de algum adquirente
poderá levar a comunidade de adquirentes a sofrer prejuízos de difícil ou
impossível reparação. A lei é omissa quanto às conseqüências dessa falta de
anuência, circunstância que pode gerar dúvidas e incertezas dos operadores.
Nesse caso, salvo melhor juízo, o oficial do Registro de Imóveis poderá
suscitar dúvida ao juiz competente; alternativamente, o incorporador ou a
comissão de representantes poderia, diante desse fato, requerer suprimento
judicial que assegurasse a averbação do "termo" mesmo sem assinatura
de todos os adquirentes. Em suma, considerando que a afetação é garantia em
favor dos adquirentes, a exigência de anuência poderia causar mais prejuízos à
comunidade de adquirentes do que a dispensa, razão pela qual sugerimos seja
reformulada a redação do art. 31B da Lei 4.591/64, substituindo-se a exigência
de "assinatura" dos promitentes compradores pela sua
"cientificação." [05]
A
apresentação de balancetes trimestrais e a auditoria são também exigências
repetitivas e excessivas, que tolhem a atuação do incorporador sem trazer nada
em benefício dos adquirentes.
De
fato, o incorporador é obrigado a apresentar, trimestralmente, um demonstrativo
físico e financeiro do empreendimento, no qual são considerados o estado da
obra e sua correspondência com os recursos captados e com a programação
financeira do negócio. Essa demonstração atende as necessidades de controle dos
adquirentes, sendo dispensável o balancete. Parece ter havido certo exagero do
legislador nesse aspecto. De fato, aqueles que confiaram seus recursos ao
empresário da incorporação devem ter assegurado o direito de fiscalizar e
acompanhar a incorporação, e é exatamente nesse sentido que a lei obriga o
incorporador a apresentar-lhes trimestralmente um relatório do estado da obra e
de sua correspondência com o prazo pactuado. Se tais informações não forem
suficientes para controle da aplicação dos recursos, aí, sim, seria razoável a
busca de outros documentos e novas informações que complementassem ou
esclarecessem aspectos que, no demonstrativo trimestral do estado da obra,
tenham permanecido obscuros. Parece razoável que, nesses casos, a lei preveja a
busca de tais dados caso o incorporador, notificado, não os tenha entregue
tempestivamente.
6. Conclusão –
Em
suma, a afetação das incorporações imobiliárias constitui garantia de
incomparável eficácia em favor dos credores vinculados especificamente a cada
negócio incorporativo, beneficiando em especial os adquirentes, na medida em
que lhes assegura a preservação das suas aplicações financeiras e lhes outorga
o direito de assumir a administração do negócio e prosseguir a obra com autonomia
em relação a eventual falência da empresa incorporadora, prerrogativa essa que
veio a ser reafirmada pelo art. 111 da Lei de Recuperação da Sociedade
Empresária e do Empresário (Lei n° 11.101/2005).
A
despeito de a Lei n° 10.931/2004 ter dotado o direito positivo brasileiro de
nova e importante garantia, desviou-se do fundamento axiológico que justifica a
afetação patrimonial nas incorporações, atribuindo-a como opção do empresário e
não como garantia natural daqueles que a ele confiaram suas economias. Urge,
portanto, ajustar a lei ao propósito de proteção dos direitos patrimoniais dos
adquirentes, tornando compulsória a aplicação da afetação a todas as
incorporações, única forma de assegurar, na hipótese, a plena realização da
função social do contrato e da propriedade.
Notas
01 MESSINEO, Francesco, Manual de
derecho civil y commercial. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas
Europa-América, 1971, v. II, p. 265.
02 PEREIRA, Caio Mário da Silva, Instituições
de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 17. ed., 1995, v. I, pp.
251/252.
03 CHALHUB, Melhim Namem, Negócio
fiduciário. Rio de Janeiro: Renovar, 1998, p. 95.
04 CHALHUB, Melhim Namem, Trust –
Perspectivas do direito contemporâneo na transmissão da propriedade para
administração de investimentos e garantia. Rio de Janeiro: Renovar, 2001,
pp.172 e seguintes.
05 Sugerimos a seguinte redação: "Art.
31B. Considera-se constituído o patrimônio de afetação mediante averbação, a
qualquer tempo, no Registro de Imóveis, de termo firmado pelo incorporador e,
quando for o caso, pelo proprietário do terreno, bem como por aqueles que
tiverem transmitido seus direitos aquisitivos sobre o mesmo ao
incorporador."
"Parágrafo
único. A afetação não será obstada pela existência de ônus reais sobre o
terreno e acessões ou de contratos de alienação de unidades integrantes da
incorporação, devendo os adquirentes ser cientificados da constituição da
afetação, mediante carta dirigida pelo incorporador."
CHALHUB, Melhim Namem. A afetação das incorporações imobiliárias. Lei nº 10.931/2004. Jus Navigandi, Teresina, a. 10, n. 866, 16 nov. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7595>. Acesso em: 16 nov. 2005.