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Ação judicial para liberação de hipoteca e obtenção de escritura definitiva
Jaques
Bushatsky
Membro da Comissão de Direito
Imobiliário
e Urbanístico da OAB/SP
I
Celebrado instrumento particular de
compromisso de compra e venda de unidade autônoma em construção, passado algum
tempo, mercê do adimplemento das parcelas, deixa de existir qualquer pendência
obrigacional de parte do adquirente, que impeça a outorga da escritura
definitiva pela vendedora.
É nesse momento que se aturdem os
adquirentes, com a ciência da existência de hipoteca e a recusa da Instituição
Financeira, beneficiária do Sistema Financeiro de Habitação (SFH),
credora hipotecária em decorrência de pacto ajustado com a vendedora -
empreendedora, em proceder ao necessário cancelamento desse gravame.
Ato contínuo, a vendedora declara-se
impossibilitada de outorgar a escritura, pois esta não teria nenhuma eficácia
prática, em razão do gravame que incide sobre o imóvel, apontada a
intransigência da Instituição Financeira em levantar a comentada hipoteca. Ou
se muito, dispõe-se a empreendedora à outorga, mas não ao cancelamento da hipoteca, fora de seu alcance, exceto de
liquidado o mútuo garantido.
Em suma o adquirente, paga o preço
ajustado, a vendedora, entrega o imóvel, mas não se transmite a propriedade com
a imaginada e esperável regularidade.
É nessa situação que se indaga: cabe
ação judicial para a liberação da hipoteca e a outorga da escritura definitiva
de venda e compra?
II
A pretensão ao recebimento da
escritura livre de hipoteca, nas hipóteses em que se insira o empreendimento no
SFH encontra fundamento jurídico no disposto no artigo 43[1] do Decreto-Lei 70 de 21/06/66[2], bem como nos artigos 22[3] e 23[4] da Lei 4.864/65.
A leitura desses dispositivos afasta
maiores e desnecessárias incursões no objetivo vislumbrado pelo legislador,
sobretudo se considerado que os financiamentos para construção ou venda dos
imóveis, cujos valores sejam oriundos do SFH, somente poderão ser
garantidos pela caução, cessão parcial ou cessão fiduciária dos direitos
provenientes da alienação das unidades habitacionais. O regrário não contempla
a hipoteca, portanto.
Ademais, o agente financeiro não
poderia gravar os imóveis a serem construídos com ônus hipotecário, uma vez que
esses bens imóveis serão sabidamente vendidos a terceiros que, por certo, não
poderão ser responsabilizados por duas dívidas: a própria, advinda da compra do
bem; e a da Construtora, referente ao
financiamento para construção do empreendimento.
Aliás, o que restaria ao adquirente de
imóvel hipotecado que não se obrigou a liquidar a dívida do credor hipotecário,
senão abandonar o imóvel[5] ou pagar o débito e promover ação
de regresso ante o vendedor[6]?
Bem por isso as normas em questão
permitem que os agentes financeiros resguardem o seu crédito apenas por meio dos mecanismos
contidos em seu bojo (caução, cessão parcial ou cessão fiduciária dos direitos decorrentes das alienações dos
imóveis), sendo-lhes vedada qualquer outra forma de garantia que possa atingir
terceiros.
Solidária à angústia vivida pelos
adquirentes de imóveis em tais situações, firmou-se a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça:
"Promessa De Compra E Venda - Embargos De Terceiros - Hipoteca -
SFH - A garantia hipotecária do financiamento concedido pelo SFH para a
construção de imóveis não atinge o terceiro adquirente da unidade. Recurso
conhecido e provido".[7]
"CIVIL E PROCESSUAL. ACÓRDÃO. NULIDADE NÃO VERIFICADA. EMBARGOS
DE TERCEIRO. SISTEMA FINANCEIRO DA
HABITAÇÃO. HIPOTECA INCIDENTE SOBRE
UNIDADE AUTÔNOMA. PAGAMENTO INTEGRAL DO DÉBITO PELA PROMITENTE
COMPRADORA. CONSTRUTORA QUE NÃO HONROU SEUS COMPROMISSOS PERANTE O
FINANCIADOR DO EMPREENDIMENTO. EXECUÇÃO. PENHORA. MULTA. CPC, ART. 585, // E 538, PARÁGRAFO ÚNICO. SÚMULA N. 98 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFASTAMENTO.
...
II. O promissário
comprador de unidade habitacional pelo
SFH somente é responsável pelo pagamento integral da dívida relativa ao imóvel
que adquiriu, não podendo sofrer
constrição patrimonial em razão do inadimplemento da empresa construtora
perante o financiador
do empreendimento, posto que, após celebrada a promessa de compra e
venda, a garantia passa a incidir sobre os direitos decorrentes do respectivo contrato individualizado, nos termos do
art. 22 da
Lei n. 4.864 /65".[8]
PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. FUNDAMENTAÇÃO. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. COMPROVAÇÃO.
CONTRATO DE FINANCIAMENTO PARA A CONSTRUÇÃO DE IMÓVEL (PRÉDIO COM UNIDADES
AUTÔNOMAS). RECURSOS ORIUNDOS DO SFH. OUTORGA, PELA CONSTRUTORA, DE HIPOTECA
SOBRE O IMÓVEL AO AGENTE FINANCIADOR. POSTERIOR CELEBRAÇÃO DE COMPROMISSO DE
COMPRA E VENDA COM TERCEIROS ADQUIRENTES. CANCELAMENTO DA HIPOTECA.
- A hipoteca instituída pela
Construtora ao agente financiador, em garantia de empréstimo regido pelo
Sistema Financeiro da Habitação, que recai sobre unidade
de apartamentos, é ineficaz perante os promissários -compradores, a partir de
quando celebrada a promessa de compra e venda.
- Nesse caso, deve ser cancelada a hipoteca existente sobre as unidades
de apartamentos alienadas a terceiros adquirentes".[9]
Hipóteses de cessão à Instituição
Financeira dos direitos decorrentes da alienação dos imóveis a serem
construídos no empreendimento, incluindo-se conseqüentemente cada unidade, já
foram também apreciadas pelos tribunais, sempre anotado que a Instituição
poderia notificar cada adquirente de unidade, para que este disponibilize
eventual numerário em favor daquela. Assim,
"Demais disso, abriu mão o banco exeqüente, também, mostrando sua
desídia em relação a seu crédito, do direito que lhe advinha do art. 22 da Lei
n. 4.864/65. Tal dispositivo permitia ao banco receber seu crédito diretamente
dos mutuários. Mas
não o fez, preferindo deixar que estes
continuassem a pagar à incorporadora, com quem fez contrato de prorrogação
do débito, à revelia
dos adquirentes dos imóveis que até então garantiam a dívida.
A mesma sistemática foi adotada pelo legislador quando tratou do
pagamento indevido. O que recebe de boa-fé e inutiliza o título ou a garantia
que asseguravam seu direito, não é obrigado a restituir. No
caso dos autos, os embargantes fizeram pagamento por conta da inexistência de
comando que lhes indicasse serem os mesmos inócuos à extinção da garantia que
pesava sobre seus bens. Se tal situação foi provocada pelo banco exeqüente, não
podem ser obrigados a refazer o pagamento que visava a extinção da hipoteca,
pois perderam o direito de efetua-los diretamente ao mutuante".[10]
Seja em razão de as verbas para a
construção do imóvel, terem se originado do Sistema Financeiro da Habitação,
seja em razão da injustificada leniência da Instituição Financeira quanto à
eventual inadimplência da Construtora, corroborada pela sua omissão se não
tiver notificado os adquirentes para que estes disponibilizassem os pagamentos
para a satisfação do referido ônus, seja, finalmente, em razão da supremacia do
direito de propriedade (art. 1.228 – NCC, art. 5º, incisos XXII e XXXV -
CF), finda-se concluindo pela nulidade ou pelo forçoso levantamento da
hipoteca existente sobre o imóvel.
III
Os fins sociais que a lei pretende
contemplar e a boa-fé que há de permear os contratos, consistem sob distinto
ângulo, alicerces à pretensão liberatória de titular de compromisso, que se
veja surpreendido por hipoteca celebrada nos moldes ora descritos.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande
do Sul já teve oportunidade de proclamar[11] com veemência que “Indubitavelmente,
é o caso sub oculis, porquanto os autores, na melhor da boa-fé, adquiriram o
apartamento que retrata a exordial, com os respectivos estacionamentos,
adimpliram o preço e, de modo imoral e ilícito, visando resguardar interesses
econômicos de uma grande instituição bancária e as falcatruas de uma grande
construtora, hoje falida, vêem-se na iminência de perderem verdadeiro bem de
família, já que nele é que residem os autores e um filho”.
Diga-se, se a hipoteca se concretiza
mediante uso de mandato outorgado pelo adquirente (esta é a situação
corriqueira), ocorre flagrante violação[12] do inciso VIII do artigo 51 da Lei
8078 de 11/09/90.
Não fosse o bastante, é fácil a
verificação de que estipulação da ordem da que é tratada, irrita enorme rol de
dispositivos protetivos presentes na legislação do consumo, colocando o consumidor
em risco desmesurado, restringindo-lhe direitos, impondo-lhe excesso[13], o que, se de um lado erege o
direito do adquirente à liberação da hipoteca, a patamar de indiscutibilidade
(sob o prisma legal), evidentemente sugere futuras discussões acerca dos mecanismos
legais que poderão emprestar viabilidade a empreendimentos imobiliários que
dependam de financiamento[14].
De resto, o novo código civil,
mantendo a inteligência da antiga legislação, coibiu qualquer tipo de atentado
ao constitucional direito de propriedade (art. 1.228 – NCC)[15], mantendo-se fiel ao comando
constitucional (art. 5º, incisos XXII e XXXV - CF).
IV
Pois bem, se o único impedimento
para a lavratura da escritura definitiva é
a existência de hipoteca inscrita na matrícula do imóvel em razão de obrigações
mantidas com a Instituição Financeira, passa a justificar-se o ajuizamento de
ação, em busca da liberação.
É notória a condição de fragilidade
que acoima tais adquirentes, a par de integralmente honradas as suas
obrigações, cumprindo minimizar-lhes inúmeros constrangimentos e os não
descartados prejuízos econômicos, lhes possibilitando o regular exercício do
direito de propriedade.
Somem-se, o efetivo conhecimento
pela Instituição Financeira da destinação para venda do empreendimento e da
integral quitação do preço do imóvel pelo adquirente (nessas hipóteses); a
necessidade de outorga de escritura somente obstada em virtude da hipoteca
estipulada ao alvedrio das regras específicas;
a evidência de que o direito à escritura não pode ser abalado em razão
de tratos formulados entre vendedora e instituição financeira.
Mais recentemente, o Superior
Tribunal de Justiça editou a Súmula 308 (A hipoteca firmada entre a
construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa
de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel).
Malgrado as críticas que vêm sendo
dirigidas ao texto (deveria cuidar de incorporadoras e não de construtoras;
embaralharia hipotecas dentro e fora do SFH; não especificaria as situações de
anuência do adquirente com a hipoteca; e assim por diante), no que diz respeito
à questão ora debatida, não há margem para dúvida: a Súmula 308 deitou ares
morimbundos às recusas formuladas por Instituições; reforçou com nitidez a
postulação judicial pelos adquirentes que perseguem a liberação de suas
hipotecas.
São esses alguns tópicos que
evidenciam a possibilidade da intervenção judicial, através do deferimento de
antecipação de tutela[16], para que seja determinada a
liberação da hipoteca incidente sobre o imóvel de propriedade em condições
tais.
Sublinhe-se, essas condições, ora
resumidas, permitem inferir a existência de fundado receio de dano irreparável
ou de difícil reparação, bem como a inexistência de temor de irreversibilidade
da medida, tendo em vista a integral satisfação do preço do imóvel,
consubstanciada na ausência de perigo de dano à Instituição, que sempre poderá
valer-se de mecanismos processuais adequados para a satisfação de eventuais
créditos em face da empresa vendedora.[17]
São razões que tornam legal decreto
de nulidade do ônus hipotecário incidente sobre o imóvel adquirido nas
condições descritas, para a definitiva liberação da hipoteca e seguinte outorga
da definitiva escritura, mostrando-se possível a antecipação de tutela, tendo
em vista o preenchimento dos requisitos impostos pelo Código de Processo Civil.
[1] "Art. 43.
Os empréstimos destinados ao financiamento da construção, ou da venda de unidades imobiliárias
poderão ser garantidos pela caução, cessão parcial ou cessão fiduciária
dos direitos decorrentes de alienação de imóveis, aplicando-se, no que couber,
o disposto nos §§ 1º e 2° do artigo 22 da Lei n° 4.864 de 29 de dezembro de
1965”.
Parágrafo
único: As garantias a que se refere este artigo constituem direitos reais sobre
os respectivos imóveis”.
[2]
O Decreto Lei 70/66 autoriza o funcionamento das associações de poupança e
empréstimo, institui a cédula hipotecária e dá outras providências.
[3] "Art.
22 Os créditos abertos nos termos do
artigo anterior pelas Caixas Econômicas, bem como pelas sociedades de crédito
imobiliário, poderão ser garantidos pela caução, a
cessão parcial ou a cessão fiduciária dos
direitos decorrentes dos contratos de alienação das unidades habitacionais
integrantes do projeto financiado.
§ 1°. Nas aberturas de crédito garantidas pela caução referida
neste artigo, vencido o contrato por
inadimplemento da empresa financiada, o credor terá o direito de,
independentemente de qualquer procedimento judicial e com preferência sobre
todos os demais credores da empresa financiada, haver os créditos caucionados
diretamente dos adquirentes das unidades habitacionais, até a final liquidação
do crédito garantido.
§ 2°. Na
cessão parcial referida neste artigo, o credor é titular dos direitos cedidos
na percentagem prevista no contrato, podendo, mediante comunicações ao
adquirente da unidade habitacional, exigir diretamente, o
pagamento em cada
prestação da sua percentagem nos direitos cedidos.
[4] Art. 23. Na cessão fiduciária em garantia
referida no artigo 22, o credor é titular fiduciário dos direitos cedidos até a
liquidação da dívida garantida, continuando o devedor a exercer os direitos em
nome do credor, segundo as condições
do contrato e com as responsabilidades de depositário.
§ 1°. No
caso de inadimplemento da obrigação garantida, o credor fiduciário poderá,
mediante comunicação aos
adquirentes das unidades
habitacionais, passar a exercer diretamente todos os direitos decorrentes dos
créditos cedidos, aplicando
as importâncias recebidas no
pagamento do seu
crédito e nas
despesas decorrentes da
cobrança, e entregando ao devedor o saldo porventura apurado
§ 2°. Se a importância recebida na realização dos direitos cedidos não
bastar para pagar o crédito do credor fiduciário, bem como as despesas
referidas no parágrafo anterior, o devedor continuará pessoalmente obrigado a
pagar o saldo remanescente.
§ 3°. É nula a cláusula que autoriza o cessionário fiduciário a ficar
com os direitos cedidos em garantia, se a dívida não for paga no seu vencimento.
§ 4°. A
cessão fiduciária em garantia somente valerá contra terceiros depois que o seu
instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, for
arquivado por cópia no registro de títulos e documentos."
[8] STJ - QUARTA
TURMA - RESP 237538 / SP - Min. ALDIR
PASSARINHO JÚNIOR -
DJ DATA:30/06/2003 PG-.00251.
[9] STJ - TERCEIRA TURMA - RESP 431440 l SP - Min. NANCY
ANDRIGHI - DJ D ATA: 17/02/2003 PG-.00273.
[10]1°Tacivil
- 9° Câmara; AP n. 910.677-2-Campinas-SP; Re/. Juiz José Luiz Gavião de Almeida; j.
25/06/2002 - Boletim AASP n. 2337, pg. 2827/2828.
[11]
Apelação Cível n. 70003385168, 19a. Câmara, julgamento aos 02/04/02,
relator Desembargador GUINTER SPODE, RDI 53/292. A falida mencionada no acórdão
é a “ENCOL”.
[12]
A propósito, a Súmula 60 – STJ “É nula a obrigação cambial assumida por
procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste”.
[13]
Convém a lembrança do inciso V do
artigo 39 e do inciso IV do artigo 51, ambos do Código de Proteção do
Consumidor, aliados à Portaria 03 de 15/03/01 da Secretaria de Direito
Econômico do Ministério da Justiça, a qual dá por nula (item n. 15) previsão
contratual em que “ o adquirente autorize ao incorporador alienante
constituir hipoteca do terreno e de suas acessões para garantir dívida da
empresa incorporadora...[SIC]”
[14]
E para tal, forrando as necessidades de incorporadoras e dando atenção às
exigências dos bancos, vêm sendo regulados institutos tais como o “patrimônio
de afetação”, a “alienação fiduciária de imóvel”, tudo a robustecer a certeza
de que hipotecas ajustadas ao arrepio dos dispositivos legais lembrados agora,
sequer possuem justificativa de índole negocial ou econômica.
[15]
“Art. 1.228. O proprietário tem a
faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de
quem quer que injustamente a possua ou detenha” .
[16]
Ordem que estaria inserida nos parâmetros pretendidos, a teor de “A decisão
que antecipa a tutela não pode ir além da sentença possível, que por sua vez,
está limitada ao pedido inicial” (STJ, 3a. Turma, RESP
194156-RS, relator Ministro ARI PARGENDLER, DJU 23-06-2003)
[17] Em idêntica demanda, o Egrégio Tribunal de Justiça do
Estado de São Paulo proferiu o seguinte V. Acórdão:
“Está bem
demonstrado que os cedentes de direitos e os autores cumpriram todas as suas
obrigações para com a promitente vendedora. Não importa que tenham autorizado a
contratação da hipoteca, porque o cumprimento integral de seus deveres
contratuais os autoriza a obter a liberação do imóvel e a escritura
definitiva”. (10a. Câmara, Agravo de Instrumento nº
93.940-4/0 –Campinas [MV 4.152], julgamento 03/08/99, Relator Desembargador
Maurício Vidigal).