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A Supressão do direito das obrigações nos contratos tutelados pelo Código de Defesa do Consumidor e o Novo Código Civil [1]

 

 

 

Eduardo Augusto Gonçalves Dahas *

 

 

1 INTRODUÇÃO

 

                  Vislumbrou-se, a princípio, uma certa perplexidade, frente ao Código de Defesa do Consumidor, em que se notou uma acentuada timidez na aplicação dos seus princípios tutelares. Hodiernamente, observa-se o inverso, um desequilíbrio nas relações de consumo, retratando uma conduta de excessos vislumbrados claramente nas decisões que vêm a cada dia se pacificando o entendimento que, concessa venia, em detrimento da harmonia pretendida pela mens legis, desrespeita princípios e normas que não perderam sua força cogente e muito menos foram revogadas, praticando os magistrados e consumeristas, verdadeiras “heresias jurídicas”.

 

                  Destarte, passou-se a um eufórico desvario na concessão de direitos indiscriminados aos consumidores, principalmente nas ações de revisão e rescisão contratual, o que se pretende abordar no presente trabalho.

 

                   A escolha do referido tema se deu, precipuamente, em função das inúmeras controvérsias e discussões geradas entre os profissionais de Direito e doutrinadores, acerca da matéria e, ainda, por se tratar de um campo do Direito dotado de inesgotáveis fontes de pesquisa e aprendizado.

 

O trabalho a ser desenvolvido, para ao final, perquirir a respeito da retidão e coerência com que vem sendo interpretada e aplicada a política de protecionismo aos consumidores, fundamentada no contexto do Direito das Obrigações e dos Contratos e na intenção do legislador, abrangerá desde a evolução histórica do Direito Obrigacional, passando pelos princípios basilares que regem os contratos, pela legislação, jurisprudência e doutrina, abrangendo o papel exercido pelo Estado; a caracterização do Direito do Consumidor e a inserção deste na realidade sócio-econômica brasileira, dentre outros;

 

Logo, a pretensão da presente monografia é tentar solucionar a controvérsia acerca da aplicabilidade da norma consumerista em detrimento dos princípios que regem as obrigações e contratos que, mantêm-se presentes no Novo Código Civil, obtendo ao final uma conclusão precisa, coerente e fundamentada acerca do tema em voga.

 

Tentar-se-á demonstrar se houve ou não inovação na legislação consumerista em face dos princípios e normas adotados pelo Direito Civil no livro das Obrigações e dos Contratos, discorrendo sobre a problemática da interpretação legislativa e as possíveis conseqüências e equívocos decorrentes desta aplicação.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES E SUAS FONTES

 

O presente tópico não tem a pretensão de abranger de forma completa e profunda toda a evolução do Direito das Obrigações desde os primórdios, uma vez que isto importa em estudo mais acurado e longo, o que, certamente, não é objetivo destas linhas que mais servem como uma fonte de consulta rápida e contato superficial, porém elucidativo acerca do tema, sem muito nos desviar do objeto deste trabalho.

 

O Direito coloca-se no mundo da cultura, isto é, dentro da realidade das realizações humanas. Antepõe-se ao mundo da cultura, que é o mundo do “dever ser”, um mundo do ideal, ao mundo do ser, que é o mundo da natureza. Por outro lado, o mundo da cultura vale-se de outra dimensão da realidade que nos rodeia, que é o mundo dos valores: por meio da valoração de cada conduta humana atingimos o campo do Direito.

 

Frase conhecida por todos é a de que só existe o Direito onde exista a sociedade[2], uma vez que o homem, como ser social que é, relaciona-se com outros se fazendo imperativo a intervenção do Direito para reconhecer ditos relacionamentos e disciplinar seus efeitos, sob pena de balbúrdia na qual prevaleceria a lei do mais forte, a justiça com as próprias mãos, o que não coaduna, salvo hipóteses excepcionais, com a própria noção de Direito.

 

Uma vez imerso neste contexto social e jurídico, o homem atribui valor a tudo o que o circunda. A relação jurídica estabelece-se justamente em função da escala e de valores do ser humano na sociedade. A obrigação, que interessa ao trabalho, é uma relação jurídica imprescindível ao homem social, uma vez que a todo momento em nossa vida estamos realizando negócios jurídicos – até mesmo sem que percebamos – por exemplo, quando “pegamos um ônibus”, ocasião que estamos contratando uma prestação de serviços, qual seja, a de transporte, mediante pagamento de tarifa.

 

Tomando a obrigação em sentido lato, reconhecemos a existência de obrigações alheias ao mundo jurídico, quais sejam, as obrigações morais, religiosas, ou de cortesia. Todavia, o que inspira nosso estudo são as obrigações jurídicas, a protegida pelo Estado, que lhe dá garantia da coerção no cumprimento, que depende de uma norma, uma lei ou um contrato. Há, aqui, um problema, que será objeto deste estudo, e que desde já fica consignado como conhecido e cuja solução virá a longo curso: de um lado temos a liberdade do indivíduo, garantido inclusive constitucionalmente, sua autonomia em relação aos demais membros da sociedade; de outro, a exigência desta mesma sociedade ao entrelaçamento de relações, que devem existir harmonicamente, o que se tenta equivocadamente alcançar com aplicação de normas extremamente protecionistas que visam tutelar o indivíduo como se este fosse totalmente débil, em detrimento dos princípios basilares que regem o Direito das Obrigações e os Contratos propriamente ditos.

 

Desde já fixamos o conceito clássico do que seja obrigação, o que será objeto de aprofundamento em seguida. Conceitua-se como vínculo jurídico que nos obriga a pagar alguma coisa, ou seja, a fazer ou deixar de fazer alguma coisa[3].

 

Não resta dúvida quer para melhor se conhecer acerca de um instituto, de relevante importância, é a busca de seu nascimento e traços evolutivos. No que toca ao Direito das Obrigações, e não só a ele, mas ao Direito como um conjunto unitário, como ciência jurídica, importante influência exerceu o Direito Romano, pois é de conhecimento que nosso Direito, bem como o de todos os povos do ocidente derivam daquele Direito. Portanto, ao estuda-lo, vamos às origens do nosso próprio Direito vigente. O Direito como regulação do comportamento humano dentro da sociedade é também fenômeno histórico[4].

 

Será também analisado neste tópico, o atual Código Civil Lei 10.406/02, seu confrontamento com o Código Civil de 1916, e os motivos que levaram o legislador a inovar o ordenamento jurídico, sempre que possível destacando e dando prioridade ao Direito das Obrigações, que constitui o tema central do desiderato.

 

No curso de sua evolução, a obrigação tem percorrido toda uma gama de estágios, de que podem ser destacados três momentos fundamentais.

 

Numa primeira concepção, que abraça um largo espaço de tempo, temos a obrigação na fase denominada pré-romana; depois vem o conceito romano; e, após, a sua noção moderna. A presente distinção ou tripartição da evolução do Direito das Obrigações não importa em afirmar a existência de três tipos de obrigação, nem que se tenha conservado inalterada em cada um destes três momentos, senão que predominam, em cada um, idéias e influências que permitem distinguir o Direito Obrigacional peculiar a tal ou qual.

 

Primitivamente não havia um Direito Obrigacional. Numa primeira fase da civilização, campeavam a hostilidade e a desconfiança de um a outro grupo, impedindo amistosas relações recíprocas, posto que tomavam conhecimento uns dos outros em razão apenas dos movimentos bélicos que os inimizavam. E, no interior de cada grupo, a falta de conhecimento dos direitos individuais obstava à constituição de relações jurídico obrigacionais entre seus membros. Caio Mário afirma que “o surgimento da idéia de obrigação deve ter ocorrido com caráter coletivo, quando todo um grupo empreendia negociações e estabelecia um comércio, se bem que rudimentar, com outro grupo”(PEREIRA, 1996,vol.II, p.6). Seria esta a gênese da idéia obrigacional.

 

Mais tarde passa o nexo obrigacional a ser individualizado, personalizando-se , e pouco a pouco se alarga a prática da estipulação sem marca da coletividade, sobrevindo, em conseqüência, a punição tão somente do infrator, dirigida ao seu próprio corpo.

 

 

Todavia, não existe um momento cristalino, como um divisor de águas, em que se possa declinar a individualização da obrigação. Ao revés, as duas formas de obrigar coexistiram por largo tempo, e só paulatinamente ganhou prestígio a obrigação individual, ao mesmo tempo em que perdia terreno a obrigação coletiva.

 

Ademais, o sistema individual ou coletivo variava de um para outro povo. Mas foi sem dúvida um largo passo, amplo e decisivo, na evolução da compreensão obrigacional, a percepção de que o indivíduo pessoalmente respondia pelo pacto jurado ou dano causado, o que de sobremodo é de se acentuar, pois na origem a fonte delitual antecedeu a negocial e, mesmo depois que esta surgiu, aquela exerceu função muito mais marcante do que a outra, como elemento gerador.

 

Na passagem, então, da obrigação coletiva para a individual conservou-se ainda o sentido criminal ou mais tecnicamente delitual da responsabilidade e pôde-se fixar que o homem subordinado a um compromisso, era adstrito a honrá-lo, não porque já estivesse elaborada a convicção de que a palavra empenhada gerava uma obrigação, porém em razão de se movimentar o aparelho coator contra o que faltava ao prometido, de forma a sujeita-lo à observância da obrigação, ou puni-lo pessoalmente por causa do inadimplemento, já que o devedor era em pessoa vinculado ao credor pela obrigação.

 

O Direito medieval, conservando embora a concepção obrigacional da época clássica, introduziu-lhe maior teor de espiritualidade, confundindo na idéia mesma de peccatum a falta de execução da obrigação, que era equiparada à mentira, e condenada toda a fé jurada. E, pelo amor à palavra empenhada, instituíram os teólogos canonistas o respeito aos compromissos (pacta sunt servanda), que lhe instilaram maior conteúdo de moralidade com a investigação da causa.

 

O Direito moderno retoma, sem grandes modificações, a noção romana. É de assinalar, entretanto, que se atribui à vontade plena força geradora do vínculo, ao mesmo tempo em que se aceita, sem qualquer constrangimento, a impessoalidade da obrigação.

 

Neste passo, é necessário frisar que uma distância muito grande se abre entre a concepção romana e a moderna, precisamente no que diz respeito a esta impessoalidade do vínculo.

 

Alguns autores modernos, por tanto repudiarem a personalização da obrigação, num movimento que parece inspirado na repulsa à noção quiritária, acabaram por admitir o exagero de admiti-la como relação que se estabelece entre o credor e o patrimônio do devedor; e, mais extremamente ainda, que se estabelece entre dois patrimônios.

 

Evidentemente há um excesso neste modo de ver, pois que a relação jurídica se estabelece entre pessoas, e não entre pessoas e bens ou entre bens(entre acervos bonitários).A idéia destes doutrinadores estava fundada em que o vínculo sempre repercute no patrimônio dos sujeitos. Mas se isto é certo, não menos certo é o fato de que as obrigações se criam entre pessoas e somente a execução atinge o patrimônio, como garantia real do seu cumprimento. Seu objeto é uma prestação, que tanto se pode traduzir na entrega de uma coisa quanto na realização de uma prestação humana específica.

 

Às vezes, somente o devedor é quem tem responsabilidade de executar a prestação, mas outras vezes, o dare e o facere podem ser realizados por outrem. Caio Mário prefere pautar pela concepção subjetivista, ou seja, como relação entre pessoas.

 

Sob outros aspectos, o Direito Obrigacional moderno, especialmente neste século, já inova sobre as concepções dominantes anteriormente encaminhando-se no sentido de sofrear a autonomia da vontade, que no séc. XIX tão longe fora, e, com o dirigismo, assegurar o princípio da predominância da ordem pública. Cresce a intervenção do Estado em detrimento da liberdade de ação do indivíduo.

 

Confrontando as várias fases da evolução do Direito Obrigacional, modificações salutares serão encontradas, embora não tão profundas nem tão extensas que autorizem a se admitir uma tomada de posição extremamente diversa. E nisto ponderando, podemos, como Caio Mário, definir a obrigação como vínculo jurídico em virtude do qual uma pessoa pode exigir de outra uma prestação economicamente apreciável. Dá-se uma vinculação entre pessoas, perseguindo uma prestação. A relação institui-se entre uma pessoa e outra pessoa, com repercussão no patrimônio do devedor, onde, aliás, repousa a idéia de garantia ou de responsabilidade.

 

 

 

2.1 Direito romano

 

Focalizando o Direito Romano, já encontramos o Direito das Obrigações bastante apurado mesmo nos primeiros tempos, e logo nitidamente formulado, desde que se lhe foi possível distinguir o direito de crédito dos direitos reais, como um iuris vinculum hábil a prender um devedor a um credor.

 

No princípio, em razão da pessoalidade do vínculo, o devedor achava-se comprometido e respondia com o próprio corpo pelo seu cumprimento, estabelecendo-se o poder do credor sobre ele (nexum), compatível com a redução do obrigado à escravidão (manus inictio), se faltava o resgate da dívida. Estas idéias eram tão naturalmente recebidas que não repugnava impor sobre o devedor insolvente um macabro concurso creditório, levando-o além do Tibre, onde se lhe tirava a vida e dividia-se seu corpo pelos credores, o que, aliás, estava disposto na Tábua III: “terttis nundinis partis secanto; si plus minusve secuerunt se fraude esto” (PEREIRA, 1996,vol.II, p.8).

 

Outro aspecto do Direito Obrigacional Romano dos primeiros tempos é o extremo formalismo, que imprimia as cerimônias sacramentais predominância completa sobre a manifestação de vontade, cuidando-se menos de indagar qual era o querer do estipulante do que a expressão material da emissão volitiva.

 

 Mas valia o rito prescrito para a estipulação e a apuração da sua observância do que propriamente o seu conteúdo.

Com a Lex Poetelia Papiria, de 428 a.C, foi abolida a execução sobre pessoa do devedor, projetando-se a responsabilidade sobre seus bens[5], o que consistiu em verdadeira evolução no Direito Obrigacional.

 

Ademais, o formalismo primitivo foi cedendo espaço à declaração de vontade, ao mesmo passo que ganhou corpo a impessoalidade da obrigação, ou, quando menos, desprestigiou-se aquela excessiva personalização do vínculo obrigacional.

 

A evolução romana demorou até chegar o século VI de nossa era o  Corpus Iuris Civilis, que apresenta a obrigação como provinda da vontade, sujeitando o devedor a uma prestação, um dare, um facere ou um prestare, e não uma sujeição do corpo ou da pessoa do obrigado.

 

2.1.1 Fonte das obrigações no direito romano

 

É nas Institutas de Gaio que podemos encontrar a mais antiga das classificações das fontes das obrigações: omnis vel excontractu nascitur, vel ex delicto[6]. Contrato aqui era considerado não apenas as convenções, mas todo ato jurídico lícito que fizesse nascer uma obrigação, como a gestão de negócios e o pagamento indevido.

 

Ocorre que, num tópico de Res Cotinianae de Gaio, foi acrescentada uma terceira categoria de fontes: ex variis causarum figuris[7]. Ao que parece, percebeu-se o alargamento do Cipó das Obrigações. As várias figuras são as fontes que não se enquadram nem nos delitos, nem nos contratos, incluindo-se aí a gestão de negócios, pela qual alguém administra, sem procuração, bens e interesses alheios, surgindo obrigações entre o titular do negócio e o gestor.

 

As várias causas de obrigações que não se consideram nem contratos, nem delitos, foram classificadas sob o título quase contratos, isto é, situações assemelhadas a contratos. Nestes casos, como não existe consenso de vontades, característica básica dos contratos, nem existe violação da lei, os romanos “assemelhavam” as situações aos contratos.

 

Na época Bizantina, faz-se menção a uma quara fonte: os quase delitos. O termo delictum ficou reservado unicamente para os atos dolosos. O quase-delito aproxima-se do delito. O delito traz sempre a noção de dolo, intenção de praticar uma ofensa, enquanto o quase-delito inspira-se na noção de culpa. Os critérios de distinção resumem-se na existência ou não da vontade. A vontade caracteriza o contrato enquanto toda atividade lícita, sem consenso prévio implica, o surgimento de um quase-contrato. Já o dano intencionalmente causado é um delito, enquanto o dano involuntariamente provocado constitui um quase-delito.

 

Esta mais recente concepção presente na obra justinianéia encontra-se reproduzida, hoje, em muitas legislações.

 

 

2.1.2 Conceito de obrigação no direito romano e visão atual

 

As fontes definem a obrigação como sendo um vinculum iures, quo necessitate adstrngimur alicuius soluendae rei e dizem que a sua essência non in eo consistit ut aliquod corpus nostrum vel seruitutem nostram faciat, sed ut aliam nobisobstrngat ad dandum aliquid uelfaciendu uel praestandum. Com efeito, não obtemos, através da obrigação, a senhoria sobre a coisa, mas estabelecemos um vínculo em virtude do qual uma atividade nos é devida, podendo essa atividade consistir justamente em colocar à nossa disposição a senhoria direta sobre a coisa. A obrigação ou direito pessoal (ius ad rem) opõe-se ao direito real (ius in re). O devedor dela é, necessariamente, uma pessoa determinada, ao passo que o direito real é oponível a todos. A determinação da pessoa do devedor é tão importante, que os romanos os designavam com a palavra nomem, nome. O crédito não era senão o nome do devedor, que o credor pode invocar judicial ou particularmente.

 

Como já dito, nesta fase romana, a obligatio não é, senão uma senhoria do credor sobre a pessoa do devedor, o que foi alterado com a sobredita lei Poetélia Papira.

 

Assim, no direito antigo, são elementos da obrigação, além das partes, o debitum e a obligatio. O primeiro é o objeto da obrigação, isto é, o que é devido (um dar, fazer ou não-fazer), o que os modernos doutrinadores chamam de prestação. A obligatio é o vínculo jurídico que constrange o devedor a pagar.

 

Clóvis Beviláqua, responsável pelo Código Civil 1916, define a obrigação como “relação transitória de direito, que nos constrange a dar, fazer ou não fazer alguma coisa, em regra economicamente apreciável, em proveito de alguém que, por ato nosso ou de alguém conosco juridicamente relacionado, ou em virtude da lei, adquiriu o direito de exigir de nós essa ação ou omissão”. Washington de Barros Monteiro, por sua vez, a define como “relação jurídica,de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor, cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio”.

 

Sílvio Salvo Venosa explica que qualquer conceito de obrigação, mesmo que destoem em alguns pontos, apresentarão elementos constantes mais ou menos realçados, ainda que implicitamente. Assim é a relação jurídica, que o Direito Romano já realçava. O vínculo jurídico que une duas ou mais pessoas. A qualificação “jurídica” afasta todas as demais relações estranhas ao direito tais como as morais e religiosas, que são desprovidas de sanção, escapando ao manto da lei, embora sejam reconhecidas pelo Direito alguns relacionamentos de índole acentuadamente moral. Outra característica é a transitoriedade, posto que a obrigação nasce com a finalidade ínsita de extinguir-se, o que  á difere do Direito Real, onde há um caráter de permanência.

 

Também há a presença de partes (devedor e credor) formando os dois lados da obrigação, do ponto de vista ativo e passivo, ressaltando-se a personalidade do vínculo. Difere do Direito Real, que é oponível contra todos.

 

Quanto ao objeto, observamos a existência de uma atividade do devedor em prol do credor. Essa atividade é a prestação, que pode ser um ato ou um conjunto de atos, positivos ou negativos. Por fim, cumpre ressaltar a responsabilidade, que incide sobre o patrimônio do devedor e não sobre a sua pessoa (evolução em relação ao Direito Romano, que era pessoal) e o caráter pecuniário da obrigação, cujo objeto sempre se resume a um valor econômico. A obrigação que não tenha esta coloração poderá, é verdade, ser jurídica, mas se insere no contexto do Direito das Obrigações.

 

2.2 Elementos da obrigação – obrigação civil e natural

 

A Obrigação compõe-se de três elementos: sujeito, objeto e vínculo jurídico, sendo que, o elemento subjetivo da obrigação oferece a peculiaridade de ser duplo: um sujeito ativo ou credor; um sujeito passivo ou devedor.

 

No Direito Romano, vigorava, como visto, a personalidade ou pessoalidade da obrigação significando que esta se constituía intuito personarum, e com este caráter devia cumprir-se. O devedor era para com o credor, guardada a identidade física de um e de outro, por tal arte que não se dava alteridade na execução, e o devedor não se podia fazer substituir por outrem a prestar, nem o credor podia passar a alguém o direito criado pelo vínculo obrigacional.

 

Ali mesmo, entretanto, já se admitiram, através de soluções indiretas, como a in iure cessio, casos em que a obrigação se executava em favor de pessoa diferente do réus stipulandi, como ainda outros em que respondia pelos seus efeitos pessoais diversa do réus debendi. Casos raros e notoriamente excepcionais (sabemos que no direito moderno a regra é inversa, sendo aceita, via de regra, a transmissibilidade plena das obrigações tanto ativa quanto passivamente).

 

Estando todos os elementos presentes, tem-se a chamada obrigação civil. Os juristas, todavia, indagam o que aconteceria se a obrigação tiver sujeitos, objeto, mas faltar a responsabilidade do devedor? Para responder a questão, foi engendrada uma categoria especial de obrigação, que tradicionalmente se denomina de obrigação natural (obligatio naturalis). A imaginação romana criou uma dogmática que pôde penetrar o Direito Moderno sem perder as suas linhas estruturais, embora restrita na sua extensão e no número de hipóteses que abrange.

 

A obrigação natural é um tertium genus, entidade intermediária entre o mero dever de consciência e a obrigação juridicamente exigível, sendo mais do que um dever moral e menos do que uma obrigação civil. Ostenta os elementos desta, mas falta-lhe o conteúdo, o elemento intrínseco: falta-lhe o poder de exigibilidade, o que lhe esmaece o vínculo, desvirtuando-o de sua qualidade essencial, que é o poder de garantia.

 

No Direito Romano, já ocupava a  naturalis obligatio esta posição intermediária. E ali encontrava explicativas muito mais lógicas do que no Direito Moderno, porque o romano focalizava em primeiro plano a actio, e por via de conseqüência o direito. Indagava da ação para definir o Direito. Quando encarava a obligatio naturalis, tinha a maior facilidade de compreendê-la, porque partida inexistência da ação, como elemento que distinguia da obrigação civil, que possuía uma ação pertinente.

 

Serpa Lopes, atento ao ensinamento romano, frisa que o assunto ainda permanece confuso, dele só podendo extrair, entretanto, que de seguro há, apenas a conceituá-la como uma obrigação não protegida pela actio. Seria portanto, uma obrigação revestida de todas as características da obrigação perfeita, menos uma, a ação.

 

Negava-se-lhe a faculdade de proceder diretamente, mas não se lhe recusava um meio indireto, pois que na ausência da ação, instituía-se a exceptio, técnica de defesa, com que o credor daquela obrigação paralisava uma ação contrária a ele movida pelo seu devedor natural, ou obtinha o reconhecimento da eficácia do pagamento efetuado espontaneamente por este.

 

Os romanos, assim, afirmavam que a figura da obrigação natural abrangia aquelas obrigações que nasciam perfeitas, e que, em razão de uma causa superveniente, vinham a perder a actio, convertendo de civil em natural e, neste caso, era uma obrigação civil degenerada. De outro lado, haviam outras que nunca surgiram no mundo do Direito como dotadas de ação e que já nasciam com a característica que as enquadrava nesta classe. Eram as que não podiam atingir o caráter de obrigações civis, por faltar um elemento hábil a gerar, desde ao nascimento a ação.

 

 

Apenas cumpre a observação que no Direito Moderno, era a capitis deminutio, sob diversos aspectos. Assim, dizia-se que o escravo, em razão de faltar-lhe o status libertatis, não podia obrigar-se nem para como o seu senhor nem para com o terceiro; mas se o fazia, embora despida de ação, a obrigação originava-se, naturalis tantum. Assim também é o empréstimo feito ao filius famílias, inexigível por força do senatus consulto macedoniano, gerava um pagamento espontâneo válido. Os pactos, distinguindo-se dos contratos, não geravam ações e por isso diz-se que a obrigação deles oriunda era natural e não civil.

 

2.3 Transmissão das obrigações

 

Já tratamos de modo sucinto acerca da transmissibilidade das obrigações, o que voltamos a analisar de modo mais pormenorizado. Enquanto a obrigação era considerada um vínculo pessoal entre credor e devedor, não se podia conceber sua transferência por ato inter vivos.

 

Desde, porém, que começou a ser considerada um vínculo de natureza patrimonial, as necessidades do comércio fizeram-se sentir e recorreu-se a alguns expedientes práticos para torná-la comerciável.

 

O primeiro expediente consistia em novar o crédito que se queria ceder, substituindo-o por outro, com diferente credor (delegtio credit). Entretanto não era satisfatório, pois extinguia as vantagens e garantias do crédito antigo e dependia do consentimento do devedor, que poderia recusar a dá-lo.

Um segundo expediente utilizado foi o da constituição de um mandatário que acionava o devedor em proveito próprio (procuratio in rem suam), mas esta técnica da mesma forma, trazia inconvenientes tais como a morte do mandante, a cessão da mesma ação agindo o mandante de má-fé, a novação, a remissão da dívida, o pagamento realizado antes da litis contestatio.

 

O primeiro passo para obviar esses incômodos foi dado por Antônino, o Pio, que concedeu ao comprador de uma herança, uma ação útil contra o devedor da própria herança. O sistema das ações úteis foi depois largamente ampliado e consistia em dar ao cessionário ações (úteis) independentes das ações (diretas) que o cedente conservava em caso de extinção do mandato por morte ou renovação ou de cessão obrigatória do crédito pelo cedente a uma outra pessoa. Assim, evitava-se que o cessionário fosse burlado.

 

Subsistia contudo, as outras ações e para lhes fazer face é que no Direito justiniâneo, a denuntiatio, isto é, adenúncia da cessão pelo cessionário ao devedor, ou o reconhecimento da cessão por este último, tornavam definitiva a cessão, ocasionando a perda dos direitos do cedente.

 

Via de regra, todos os créditos poderiam ser cedidos, desde que estivessem no patrimônio do credor. Excetuam-se os créditos que assentam na consideração da pessoa do credor, como, por exemplo, os alimentos; em seguida, desde uma Constituição de Graciano, Valentiniano e Teodósio, de 380, os créditos litigiosos. Também foram proibidos, à partir de uma Constituição de Honório e Teodósio, de 422, as cessões feitas à pessoa de classe social mais elevada do que a do credor com a qual ela obteria mais facilmente o pagamento. Justiniano vedou, também, a cessão ao tutor de créditos contra as pessoas que achassem sob sua proteção.

 

A cessão de crédito, por meio das ações úteis, não extinguia as garantias e vantagens do crédito, podendo o cessionário opor ao devedor, as mesmas exceções que o cedente pudesse opor, assim como o devedor poderia opor todas as exceções ao cessionário que oporia ao cedente. Era este, obrigado a garantir a existência do crédito cedido, se fora a título oneroso (verum nomen), mas não a solvência do devedor (bonum nomen).

 

Uma célebre Constituição de Anastácio (per diversas), de 506, procurou evitar o abuso dos especuladores (redemptores litium) que adquiram a baixo preço, créditos alheios, para depois exigir, por todos os meios possíveis, o montante total deles, dos devedores.

 

Dispôs que, neste caso, o devedor tivesse uma exceção (exceptio legis anastasianae) para não pagar senão o que o terceiro houvesse dispensado para adquirir o crédito.

 

A cessão de débito somente era possível através da constituição de uma nova obrigação, isto é, pela novação, na hipótese denominada de expromisso, ou da constituição do novo devedor como mandatário in rem suam, caso em que o credor a ela se podia se opor, se não recebesse do novo devedor uma caução do que efetivamente pagara. O expediente das ações úteis não foi estendido à cessão de débito.

 

O Código Civil de 1916 acolheu a cessão de crédito, mas desconheceu a cessão de débito, que somente pode ser atingida pela prática da novação, o que foi alterado pelo Código Civil em vigor como veremos.

 

2.4 Direito das Obrigações no Estado Brasileiro

 

2.4.1 Período colonial

 

O Brasil foi descoberto e explorado pelos portugueses que aqui chegaram e tomaram posse das terras dos nativos indígenas, sentindo-se legitimados para, como verdadeiros donos deste novo mundo, ditarem-lhe os rumos em todos os sentidos.

 

O direito colonial brasileiro seguiu sua sorte, uma vez que não foi obra da evolução gradual e milenar de uma experiência grupal, mas sim decorrência de uma imposição pelos colonizadores de normas por eles tracejadas.

 

As leis gerais de Portugal, ressalvados os casos particulares, eram consideradas vigentes no Brasil-Colônia e seu ajuntamento fez surgir três grandes ordenações: Ordenações Afonsinas (1446); Ordenações Manuelinas (1521) e Ordenações Filipinas (1603).

 

As Ordenações Afonsinas foi a primeira grande compilação de leis esparsas em vigor. Consistente na consolidação das leis promulgadas desde Afonso II até as Concordatas de D. Dinis, D. Pedro e D. João. Tiveram por fonte o Direito Romano, o Direito Germânico e o Canônico, as Leis das Partidas de Castela, e antigos costumes nacionais das cidades e das vias. Nas ordenações, não se encontra entre os deveres do Chanceler-mor, a obrigação de publicar as leis, porém, será expressa nas Ordenações Manuelinas.

 

As Ordenações Manuelinas consistiram na reunião das leis extravagantes promulgadas até então com as Ordenações Afonsinas, num processo de técnica legislativa, visando melhor entendimento das leis vigentes. Em muito pareciam com as Ordenações Afonsinas, sendo em grande parte mera cópia. De novo pode ser dito que desapareceram as disposições legais que simbolizavam a dissimetria social entre mouros e cristãos, ou entre cristãos e judeus. Cogitou-se dos bens dos estabelecimentos de piedade, diminuíram-se prazos das demandas, etc.

 

As Ordenações Filipinas compuseram-se da união das Ordenações Manuelinas com as leis extravagantes em vigência no sentido de também facilitar a aplicabilidade da legislação. No artigo 83 da Constituição Brasileira da República de 1881, dispôs que “continuam em vigor enquanto não revogadas as leis do antigo regime, no que explicita ou implicitamente não for contrário ao sistema de governo firmado pela Constituição e aos princípios nela consagrados”.

 

Do ponto de vista de uma orientação técnica, cada um dos referidos Códigos foram divididos em cinco livros:

 

I – Direito Administrativo e Organização Judiciária;

II – Direito dos eclesiáticos, do Rei dos Fidalgos e dos estrangeiros;

III – Processo Civil;

IV – Direito Civil e Comercial

V – Direito Penal e Processo Penal.

 

O Poder Judiciário, com a adoção do Governo-geral, os poderes locais foram diminuídos e houve, consequentemente, uma centralização das decisões, inclusive com maiores possibilidade de recursos para pleitear-se reforma das decisões.

 

Destacava-se a figura do Ouvidor-geral, que era a maior autoridade da Organização Judiciária. Sucintamente poder-se-ía dizer que a administração da Justiça na primeira instância era realizada por operadores jurídicos cujas competências, muitas vezes, eram similares ou muito próximas. Eram os juízes ordinários, os juízes de fora, os juízes de vintena e outros.

 

O primeiro Tribunal da Relação foi criado em 1587, na Bahia, tendo havido, inclusive, nomeação de Ministros, mas, por diversos motivos, não foi implementado. A Segunda instância, no Brasil, somente foi efetivamente introduzida em 1609. Decorrido quase um século, em 1751, foi introduzindo no Rio de Janeiro outro ribunal de Relações.

 

Acima dos Tribunais de Relação, das suas decisões, só restava o recurso extremo à Casa de Suplicação em Lisboa, mas somente em casos muito especiais.

 

Com a intenção de manter o monopólio sobre a Colônia, a Metrópole tratou de enviar à Colônia um corpo burocratizado de Agentes Públicos.

 

É de se perceber, portanto, que o direito nacional, neste período, nunca representou a contento os interesses do bem comum da coletividade.

 

Os fatores culturais e a forma de estruturação da sociedade, existentes no Brasil Colonial, foram elementos direcionadores na formação do Direito daquela época. Foram, portanto, os valores e crenças trazidos pelos colonizadores que predominaram na formação cultural brasileira colonial.

 

2.4.2 Visão moderna das fontes das obrigações

 

Procurou-se ver na Lei a fonte primeira das obrigações. Afirma Sílvio de Salvo Venosa ser fato que toda obrigação deve ser chancelada pelo ordenamento jurídico, pela Lei.

 

Para Sílvio Rodrigues, as obrigações “sempre tem por fonte a lei, sendo que nalguns casos, embora esta apareça como fonte mediata, outros elementos apontam como causadores imediatos do vínculo. Assim, a vontade humana ou o ato ilícito.”

 

Seguindo seu raciocínio, para o autor a obrigação pode ser classificada em três categorias:

 

1ª - as que tem por fonte imediata a vontade humana;

2ª - as que tem por fonte imediata o ato ilícito;

3ª - as que tem por fonte imediata a lei.

São obrigações que derivam da vontade tanto os contratos, nos quais existem duas vontades, como as manifestações unilaterais de vontade, tal como a promessa de recompensa.

 

O ato ilícito, por sua vez, corresponde àquelas situações que provêm de ação ou omissão culposa ou dolosa do agente que causa dano a vítima[8].

 

Por outro lado, como anotado por Sílvio Rodrigues, existem obrigações que decorrem diretamente da lei, citando como exemplo a obrigação de prestar alimentos ou a obrigação de reparar dano, nos casos de responsabilidade decorrente da teoria do risco (responsabilidade objetiva). Apesar de reconhecer esta fonte da obrigação direta, afirma o Autor que, ultima ratio, a lei é sempre fonte remota da obrigação, uma vez que somente existirá se o ordenamento jurídico o admitir.

 

Em verdade, há grande dificuldade de sistematizar uma classificação das fontes das obrigações, sendo que a doutrina traça os mais variados caminhos para apontar as fontes da obrigação.

Sílvio de Salvo Venosa afirma que a lei é sempre fonte imediata da obrigação, uma vez que não pode existir sem que o ordenamento jurídico a ampare. Todas as demais “várias figuras” que podem dar nascimento a uma obrigação são fontes mediatas. São, na realidade, fatos, atos e negócios jurídicos que dão margem ao nascimento de obrigações. Assim, nestas várias figuras, pode ser incluída a declaração unilateral de vontade, os atos coletivos, o pagamento indevido, o enriquecimento sem causa, o abuso de direito e algumas outras situações de fato[9].

 

Não é possível reconhecer à sentença a qualidade d fonte da obrigação como querem alguns, pois, na verdade, a decisão judicial apenas reconhece uma situação jurídica, uma obrigação. Os efeitos da mesma, (sucumbência), são acessórios de ordem processual à situação jurídica pré-estabelecida.

 

O Código Civil de 1916, ao contrário de outras legislações, não contém dispositivo a respeito das fontes da obrigação, assim como o diploma resultante do projeto de 1975.

 

No entanto, afastando a lei como fonte autônoma, pelo que já expusemos, nosso Código de 1916 reconhece, expressamente, três fontes de obrigações: o contrato, a declaração unilateral de vontade e o ato ilícito. O Código Civil atual, mantendo a mesma orientação, menciona o contrato, os atos unilaterais e o ato ilícito.

 

 

2.4.3 A inovação do ordenamento jurídico brasileiro: Lei 10.486/02

 

A tarefa de codificação do Direito pode parecer, a primeira vista, simples consistindo tão somente na compilação de preceitos normativos relativos a certo ramo. Presente idéia é inaceitável, devendo de plano ser extirpada do exegeta, uma vez que abrange trabalho dos mais complexos coordenar e classificar metodicamente as normas concernentes às relações jurídicas de uma só natureza, criando princípios harmônicos, dotados de uma unidade sistemática, sendo necessário, para tanto, eleger um critério objetivo, lógico e racional.

 

No Ordenamento Jurídico brasileiro, a idéia de codificar o Direito surgiu com a Proclamação da Independência em 1822. Em decorrência do fato de não termos leis próprias, a Assembléia Constituinte baixou a Lei  de 20 de Outubro de 1823, determinando que continuasse a vigorar, em nosso território, as Ordenações Filipinas, de Portugal, embora alterada por leis diversas e decretos extravagantes, até que se elaborasse nosso Código Civil.

 

A Constituição de 1824 determinou a organização do Código Civil e Criminal, que viria a consolidar a unidade política do país e das províncias, sendo que o primeiro a se preocupar com o estudo sobre a revisão e codificação das leis civis, foi Carvalho Moreira em 1845.

 

Todavia, antes de dar realização ao comando Constitucional, entendeu o governo Imperial que, antes da codificação, seria preciso tentar uma consolidação das leis civis, que se encontravam esparsas, tarefa levada a cabo, pelo ilustre Teixeira de Freitas, sendo que, em 1858 foi publicada sua primeira obra: a Consolidação das Leis Civis.

 

O eminente jurista foi também contratado para elaborar o projeto de Código Civil, que não foi aceito por ter unificado o Direito Civil com o Direito Comercial, projeto este que serviu de influência para a feitura do Código Argentino.

 

O segundo projeto de Código Civil foi realizado por Nabuco de Araújo, mas devido a sua morte este não foi concluído.

 

Ante as inúmeras tentativas, além das duas mencionadas, em 1889, antes da Proclamação da República, o Ministro Campos Sales incumbiu Coelho Rodrigues da elaboração do projeto, mas que também não logrou êxito. Todavia, ao ocupar a Presidência da República, nomeou, em 1889, Clóvis Beviláqua para esta árdua tarefa, que ao final do ano apresentou um projeto que, após dezesseis anos de debates, transformou-se no Código Civil, promulgado em primeiro de Janeiro de 1916 e vigente à partir de primeiro de Janeiro de 1917, com novas introduções trazidas com o advento da Lei 3725/19[10].

 

Prudente o comentário exarado por Maria Helena Diniz:

 

O Código Civil de 1916 era obra monumental; alterar o seu texto seria a destruição de um patrimônio cultural, mas a realidade social se impôs, de modo imperioso, pois os fatos não podiam ficar adstritos a esquemas legais que, a eles, não correspondiam. (DINIZ, 2002, V.I, p.27)

 

O que não se pode permitir é a verdadeira anarquia jurídica de se defender os denominados pela sociedade como débeis em detrimento da autonomia da vontade e o positivismo da norma legal.

 

Em verdade, depois de 1916 os acontecimentos alteraram profundamente os fatos sociais, requerendo pois, em alguns casos, a maior ingerência do juiz nos negócios jurídicos, o que levou uma estirpe de juristas a acreditar na derrogação do princípio do pacta sunt servanda, o que não se pode admitir e tema cujo qual trataremos com maior riqueza ao decorrer do trabalho.

 

Nos demais ramos do Direito Civil, as mudanças eram propícias tais quais, a propriedade, que no Código Civil de 1916 apresentava-se com cunho individualista, passa a ter função social efetiva; o Direito de Família sofre influência da publicização de seus conceitos, reclamando a alteração das condições da mulher casada, em razão de sua promoção política e profissional, a inclusão dos preceitos concernentes à separação judicial e divórcio, a modificação dos princípios relativos ao menor sob pátrio poder e tutela, maior atenção do menor abandonado e à dos efeitos da estável, a revisão dos regimes de bens, pois a minúcia com que cuidava do regime dotal poderia levar o observador a pensar que ele era extremamente usado entre nós, quando, na verdade, ninguém a ele recorria; o condomínio em edifícios de apartamento e o pacto de reserva de domínio em contratos de compra e venda requeriam uma seção no Código Civil; o pacto de melhor comprador, a enfiteuse e a hipoteca judicial estavam em franca decadência, sendo de bom alvitre suprimir tais institutos do Código; o Direito das Sucessões sofre pressão do Direito Previdenciário que acolheu a herança do companheiro, sendo necessário adaptar as normas de sucessão legítima conseqüentes à mudança do Direito de Família, simplificar a elaboração do testamento, principalmente nas formas em que participa o oficial público. 

 

Demonstra-se pois que em determinados casos sucesso almejou o legislador, mas a contrario sensu, no que tange ao Direito Obrigacional ocorreu um verdadeiro retrocesso, diferente do verdadeiro intuito inerente à evolução do Direito, que surgiu à partir da edição de leis esparsas, até a sanção do Código Civil, tal qual se expressa em diversos diplomas como o Estatuto da mulher casada, a Lei do Divórcio, a Lei da União Estável, a Lei dos Direitos Autorais, a Lei de Registros Públicos, a Lei do Inquilinato, dentre outras inúmeras leis esparsas, que necessitavam existir no ordenamento jurídico, sem contudo desequilibrar as relações entre as partes.

 

                   O Governo brasileiro, reconhecendo pois, a necessidade da revisão do Código Civil, em virtude das grandes transformações sociais, resolveu por em execução o plano de reforma, encarregando Orozimbo Nonato, Filadelfo Azevedo e Hahnemann Guimarães de redigir um Anteprojeto de Código das Obrigações que sofreu severas críticas por atentar contra o critério orgânico do nosso direito codificado. Em 1961 foi nomeada outra comissão de notáveis para elaborar outro projeto, dentre os quais, Caio Mário, Orlando Gomes e Sílvio Marcondes, mas, todavia, tal projeto foi retirado do Congresso Nacional em virtude de fortes reações.

 

Em 1967, o então Ministro da Justiça Luiz Antônio da Gama Filho, nomeia nova comissão composta por Miguel Reale, José Carlos Barbosa Moreira, Agostinho Alvim, Sílvio Marcondes, Ebert V. Chamoun, Clóvis Couto e  Silva e Torquato Castro.

 

Em 1972 é apresentado por esta comissão, um Anteprojeto que procurou manter a estrutura básica do Código Civil de 1916, reformulando os modelos normativos à luz dos valores éticos e sociais da experiência legislativa e jurisprudencial. Também não foi imune a críticas tais como a de tentar unificar as obrigações civis e mercantis. Em 1984 foi publicada no Diário do Congresso Nacional a redação final do projeto de lei 634-B/75 que, constituindo o PLC nº 118/84, recebeu inúmeras emendas em razão da publicação da nova Constituição da República Federativa do Brasil, introduzindo muitas novidades, oriundas da evolução social, chegando após 26 aos de tramitação no Senado e na Câmara dos Deputados e sua redação definitiva, contando com subsídios de entidades jurídicas e de juristas e dando maior ênfase ao social. Aprovado pelo Senado em 2001, e publicada em 2002, revogou o Código Civil de 1916, a primeira parte do Código Comercial de 1850, bem como toda legislação Civil e Comercial que lhe for incompatível[11] .

 

A mudança perpetrada pelo novo Código Civil não conduz apenas a uma alteração meramente formal do Direito Civil e Comercial, mas sim em verdadeira mudança de concepção jurídica, procurando exprimir, genericamente, os impulsos vitais, formados na era contemporânea, tendo por parâmetro a Justiça Social e o respeito da dignidade da pessoa humana[12].

 

O novo Código Civil deixa para a legislação especial o trato das matérias polêmicas ou dependentes de pronunciamento da jurisprudência e da doutrina, tais como direitos eletrônicos, direitos difusos, relações de consumo, meio ambiente, experiência científica com seres humanos e outras.

 

Em vigor continuam, portanto, no que não conflitarem com o Novo código Civil, a Lei do Divórcio, o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Código de Defesa do Consumidor, a Lei da Locação, dentre outras.

 

Entretanto necessário fazer remissão, neste tópico, de artigo publicado por Miguel Reale, reproduzindo-o em sua integralidade, uma vez que este foi o organizador do projeto de Código Civil que foi convertido na Lei 10.406/02, cuja tarefa foi a de reunir, em unidade sistemática, as partes atribuídas a cada um dos membros da Comissão, ou seja, coordenar entre si os projetos parciais, de modo a não haver divergências ou conflito de idéias. Assim, estas são as palavras do eminente jurista:

 

Foi criada, em 1969, uma Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil, na esperança de ser aproveitada a maior parte do Código Civil de 1916. Todavia, verificou-se logo a inviabilidade desse desideratum, não podendo deixa de prevalecer a reelaboração, uma vez que a experiência, ou seja, a análise progressiva da matéria veio revelando que novos princípios ou diretrizes deveriam nortear a codificação. Por outro lado, em se tratando de um trabalho sistemático, a alteração feita em um artigo ou capítulo repercute necessariamente em outros pontos do projeto.

Ficaram assentes estas diretrizes:

 

a)       Preservação do Código vigente sempre que possível, não só pelos seus méritos intrínsecos, mas também pelo acervo de doutrina e jurisprudência que em razão dele se constituiu.

b)       Impossibilidade de nos atermos a mera revisão do Código de Beviláqua, dada a sua falta de correlação com a sociedade contemporânea e as mais significativas conquistas da ciência do Direito.

c)       Alteração do Código atual no que se refere a certos valores considerados essenciais, tais como a eticidade, de socialidade e de operabilidade.

d)       Aproveitamento dos trabalhos de reforma da Lei Civil, nas duas meritórias tentativas feitas, anteriormente, por juristas jurisconsultos, primeiro por Hahneman Guimarães, Orozimbo Nonato e Phildelpho de Azevedo, como o Anteprojeto do Código das Obrigações; e, depois, por Orlando gomes e Caio Mário da Silva Pereira, com a proposta de elaboração separada de um Código Civil e um Código de Obrigações, contando com a colaboração, neste caso, de Sílvio Marcondes, Theóphilo de Azevedo Santos e Nehemias Gueiros.

e)       Firmar a orientação de somente inserir no código Matéria já consolidada ou com relevante grau de experiência crítica, transferindo-se para a legislação especial aditiva o regramento de questões ainda em processo de estudo, ou que, por sua natureza complexa, envolvem problemas e soluções que extrapolam do Código Civil.

f)        Dar nova Estrutura ao Código, mantendo-se a Parte Geral – conquista preciosa do direito brasileiro, desde Teixeira de Freitas – mas com nova ordenação da matéria, a exemplo das mais recentes codificações.

g)       Não realizar, propriamente, a unificação do Direito Privado, mas sim do Direito das obrigações – de resto já é uma realidade operacional no país – em virtude do obsoletismo do Código Comercial de 1850 – Com conseqüente inclusão de mais um livro na Parte Especial, que, de início, denominou-se Atividades Negociais, e, posteriormente, Direito de Empresa.

Essa estrutura não sofreu alteração nas duas Casas do Congresso Nacional, não obstante as inúmeras emendas oferecidas ao projeto inicial 634, enviado pelo Governo em 1975, após estudo pela Comissão Revisora das mudanças ou propostas aditivas feitas por juristas de todo o país, bem como por entidade de classe e até mesmo por leigos em Direito. A todas as sugestões foi dada a devida atenção, de tal modo que, em virtude das modificações havidas na Câmara, se acha plenamente atualizado, inclusive quanto às inovações introduzidas pela Constituição de 1988 no que concerne que Direito de Família. (REALE, 2003, p.2/3)

 

Prosseguindo, o jurista arrola três princípios fundamentais que nortearam o novo Código Civil:

 

A eticidade – procurou-se superar o apego do Código atual ao formalismo jurídico, fruto, a um só tempo, da influência recebida a cavaleiro dos séculos XIX e XX, do Direito tradicional português e da Escola germânica dos pandecistas, aquele decorrente do trabalho empírico dos glosadores; esta dominada pelo tecnicismo institucional, haurido na admirável experiência do Direito Romano.

 

Não obstante os méritos desses valores técnicos, não era possível deixar de reconhecer, em nossos dias, a indeclinável participação dos valores éticos no ordenamento jurídico, sem abandono, é claro, das conquistas técnica jurídica, que com aqueles deve se compatibilizar.

 

Daí a opção, muitas vezes, por normas genéricas ou cláusulas gerais, sem a preocupação de excessivo rigorismo conceitual, a fim de possibilitar a criação de modelos jurídicos hermenêuticos, quer pelos advogados, quer pelos juízes, para a contínua atualização dos preceitos legais.

 

A socialidade  - é constante o objetivo do novo código no sentido de superar o manifesto caráter individualista da lei vigente, feita para um país ainda eminentemente agrícola, com cerca de 80% da população no campo.

 

Hoje em dia, vive o povo brasileiro nas cidades, na mesma proporção de 80%, o que representa uma alteração de 180 graus na mentalidade reinante, inclusive em razão dos meios de comunicação, como o rádio e a televisão. Daí o predomínio do social sobre o individual.

 

Assim é que, conforme o artigo 1238, é fixado o prazo de 15 anos para a aquisição da propriedade imóvel, independente de título e boa fé, sendo esse reduzido a dez anos “se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia, ou nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.”

 

Um magnífico exemplo da preponderância do princípio de sociedade é dado pelo artigo 1242, segundo o qual “adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua e incontestavelmente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos”.

 

Esse prazo porém, é reduzido a cinco anos: “se o imóvel houver sido adquirido onerosamente, com base em transcrição constante do registro próprio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele estiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimento de interesse social e econômico”.

 

A operabilidade – Muito importante foi a decisão tomada no sentido de estabelecer soluções normativas de modo a facilitar sua interpretação e aplicação pelo operador do Direito.

 

Exemplo disto é o relativo entre a prescrição e a decadência, tendo sido baldados os esforços no sentido de verificar-se quais eram os casos de uma ou de outra, com graves conseqüências de ordem prática.

 

Para evitar este inconveniente, resolveu-se enumerar, na Parte Geral, os caos de prescrição, em numerus clausus, sendo as hipóteses de decadência previstas em imediata conexão com a disposição normativa que a estabelece. Assim, por exemplo, após o artigo declarar qual a responsabilidade do construtor de edifícios pela higidez da obra, é estabelecido o prazo de decadência para ser ela exigida.

 

Por outro lado pôs termo a sinonímias que poderiam dar lugar a dúvidas, fazendo-se, por exemplo distinção entre associação e sociedade, destinando-se aquela para indicar as entidades de fins não econômicos, e esta para designar as de objetivos econômicos. (REALE, 2003, p.3/5)

 

Como outras diretrizes afirma Miguel Reale:

 

Outra iniciativa louvável foi a disciplina específica dos negócios jurídicos que são atos jurídicos de mais freqüente ocorrência, expressão por excelência da fonte negocial, ao lado das três outras fontes do direito: as leis, os usos e costumes e a jurisprudência.

É o que posso resumir, caros amigos, em tão pouco tempo, estando com o sereno sentimento do dever cumprido. (REALE, 2003, p.6)

 

2.4.4 A inovação do direito obrigacional na Lei 10406/02

 

Após longa demora no processo legislativo restou promulgada e publicada o novo código Civil, composto de 2.046 artigos.

 

No que tange ao estudo das obrigações, podemos citar como diferenças entre as codificações, de início a própria alteração, na Parte Geral da Lei Civil, da capacidade jurídica, o que em muito influi no Direito das Obrigações. Mais especificamente no campo das obrigações podemos acostar como inovações a perpetrada pelo artigo 249 do Novo Código (obrigações de fazer); artigo 251 (obrigações de não fazer); artigo 421 (limites à liberdade de contratar); artigo 422 (observância do princípio de probidade e boa fé) ; artigo 424 (proibição de cláusula que estipule renúncia antecipada de direito pelo aderente nos contratos de adesão); artigo 593 (que determina a incidência do novo Código aos contratos de prestação de serviços), bem como a inserção de um livro que tem por objeto o direito de empresa.

Nítida pois a influência que o Direito romano exerceu e exerce em nosso Direito, em especial no que tange ao Direito das Obrigações, destacando o constante processo evolutivo dos institutos ante a necessidade de adequação do Direito ao contexto social, o que é natural, uma vez que o seu objeto é, justamente, regular a vida em sociedade para torná-la possível e justa.

 

A doutrina sem dúvida exercerá inigualável papel interpretativo acerca do conteúdo do novo Código Civil à qual se soma a interpretação jurisprudencial, que apresenta indeclinável peso.

 

Assim, apenas o tempo e a práxis fará com que o novo Código Civil ganhe formato definitivo e a lapidação adequada, sendo certos que as origens dos institutos e conseqüente evolução histórica serão instrumentos inseparáveis da referida atividade.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR

 

                   Desde os tempos mais antigos, verifica-se a existência de uma relação entre pessoas, sendo que, de um lado, encontrava-se alguém vendendo/produzindo algo e, de outro, alguém comprando o bem para suprir suas necessidades.

 

                   No início, o comércio possuía o caráter individual e os fatos sociais colocavam vendedor e comprador em situações mais ou menos de igualdade, sendo que tal relação era regulada pelo direito de forma modesta e acanhada.

                   A primeira lei que veio tratar das questões inerentes ao consumidor de que se tem notícia é o Código de Hamurabi, coleção de ditames que regulavam as trocas e alertavam para o perigo de o mais forte ludibriar o mais fraco. Hoje exposto no Museu do Louvre, em Paris, a herança de Khammu-rabi, rei da Babilônia no século XVIII antes de Cristo, é um marco simbólico da luta pelos direitos do consumidor.

 

                   Uma série de outros documentos históricos posteriores, que ficaram registrados em pedras ou papéis rudimentares, fazem referência à justiça que deveria haver “entre os iguais”, preservando os sistemas primitivos de classe.

 

                   Estas regras foram esquecidas pela humanidade durante grande parte da Idade Média e até o recrudescimento da Revolução Comercial, que fez ascender ao poder as classes burguesas, enriquecidas com a atividade comercial.

 

                   Porém, com o advento da Revolução Industrial, a partir do século XVIII, grandes mudanças ocorreram nas relações de consumo: uma nova consciência política relacionada ao comércio e à produção começa a ganhar forma.

 

                   A defesa do consumidor, como movimento organizado, teria surgido no final do século XIX, em 1891, na cidade de Nova Iorque. Como retaliação a um frigorífico que explorava abusivamente seus empregados, um movimento de donas-de-casa determinou boicote àquele estabelecimento. O sucesso da iniciativa levou Josephine Lowel a criar a Liga dos Consumidores (Consumers League), associada aos movimentos trabalhistas e feministas. Seu objetivo era boicotar varejos e marcas cujos empregadores dispensavam tratamento injusto aos empregados.

 

                   Em 1899, Florence Kelly, prosseguindo com o movimento, reuniu associados de Nova Iorque, Boston, Chicago e Filadélfia, criando a Liga Nacional dos Consumidores (National Consumers League), com ênfase inicial nas condições de trabalho das mulheres e das crianças nas fábricas têxteis de algodão.

 

                   Na década de 30, ainda nos Estados Unidos, foi criada a União dos Consumidores (Consumers Union), associação responsável por análises e testes de produtos e preços, cujos resultados eram divulgados na revista especialmente dirigida aos consumidores, a Consumers Report, revista que é editada até hoje, com a mesma linha editorial.      

 

                   Na década de 40, o movimento organizado chegou à Europa. Na França, na Inglaterra e na Alemanha, pequenos grupos se reuniam para levar reivindicações a comerciantes e industriais que não estavam agradando a seus clientes.

 

                   A década de 60 foi marcada por importantes fatos que consolidaram a defesa do consumidor. Foi estabelecida a IOCU – International Organization of Consumers Unions, hoje Consumers International, uma organização não governamental de caráter internacional, sem fins lucrativos, reconhecida pela ONU, fundada por cinco organizações de países industrializados: Estados Unidos, Austrália, Holanda, Reino Unido e Bélgica. Atualmente, conta com cento e noventa organizações em oitenta países da Europa, Ásia e América Latina.

           

                   Em 15 de março de 1962, o Presidente John F. Kennedy enviou ao Congresso norte-americano uma extensa mensagem sobre a proteção dos consumidores, na qual estabelecia alguns direitos, como segurança (considerando-se que o consumidor não pode ser exposto a perigo), informação (proibindo a omissão de dados relevantes sobre o produto colocado à venda), livre-escolha (assegurando ao consumidor a livre decisão de compra) e direito de ser ouvido (obrigando os fornecedores a receberem queixas dos consumidores e tomarem providências para resolvê-las).

 

                   Pela dimensão desse gesto do então presidente, para a disseminação dos direitos do consumidor em todo o mundo, o dia 15 de março passou a ser conhecido e comemorado anualmente como o Dia Mundial dos Direitos do Consumidor.

 

                   Foi na década de 70 que o movimento se estendeu aos países menos industrializados ou em estágio de desenvolvimento industrial, como Brasil, Argentina e Grécia, dentre outros.

 

                   Reportando ao cenário brasileiro, há de se ressaltar que no início dos anos 70, o Governo de São Paulo realizou estudos sobre o comércio e a indústria daquele Estado, em que foram observadas irregularidades em preços, peso, qualidade, embalagem, composição de produtos e contratos, dentre outras, prejudicando o consumidor.

 

                   Tais resultados levaram o Governo do Estado a propor, em maio de 1976, a criação de um Sistema Estadual de Defesa do Consumidor, que depois ficaria conhecido como PROCON-SP, o primeiro do gênero e que iria fornecer futuramente inúmeros subsídios para a elaboração do Código de Defesa do Consumidor.

 

                   O que mais  caracterizou o início dos movimentos de proteção ao consumidor no Brasil foi a interferência de órgãos públicos e o baixo grau de conscientização da população a respeito de seus direitos e deveres. Em dezembro de 1978, foi institucionalizado o Sistema Estadual de Proteção ao Consumidor. O trabalho realizado pelo PROCON foi reconhecido pelo IOCU, atual Consumers International, que abriu uma exceção ao acolher tal trabalho, vez que aquele organismo internacional só reúne membros não governamentais.

           

                  Em 1983, foi criada a Promotoria de Justiça e Proteção ao Consumidor do Ministério Público, funcionando, inicialmente, junto ao PROCON-SP. No ano seguinte, foram instituídos os Juizados de Pequenas Causas, para facilitar ao consumidor e à população de baixa renda, de modo geral, o acesso à Justiça. Ainda em 1984, deu-se início ao programa de descentralização da administração dos órgãos de defesa do consumidor, com incentivo à criação de PROCON municipais. Proliferaram então órgãos públicos e entidades não governamentais de defesa do consumidor.

 

                   Desde o final dos anos 80 restou evidente a falta crônica de normas técnicas nacionais e de sanções regulamentares capazes de adequar e responsabilizar o produtor/fornecedor por transgressões aos direitos básicos do consumidor.

 

                   Em 1988, a nova Constituição Federal consagrou a defesa do consumidor como princípio fundamental da atividade econômica. O art. 5°, que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos, no seu inciso XXXII, estabelece que é dever estatal promover a proteção do consumidor. O art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias previu a elaboração do Código de Defesa do Consumidor,  ocorrendo um grande atraso no processo legislativo, já que o referido artigo estabelecia o prazo de cento e vinte dias, contados a partir da promulgação da Carta Magna, para que o congresso elaborasse o Código de Defesa do Consumidor.

 

 

 

                   O Código foi aprovado em 1990, pela Lei 8.078, e entrou em vigor no dia 11 de março de 1991. É uma norma cogente e foi inspirada em modelos legislativos estrangeiros já vigentes, adaptados às peculiaridades brasileiras e aos problemas já detectados pelos institutos dedicados ao assunto.

 

                   Na esfera administrativa, também havia um conjunto fragilizado de normas que tratavam dos interesses do consumidor, sobretudo no que diz respeito à aquisição de bebidas, produtos alimentícios e farmacêuticos.

 

                   Segundo o doutrinador Fábio Ulhoa Coelho:

 

Antes da vigência do Código a legislação brasileira apresentava apenas normas esparsas de tutela indireta dos interesses dos consumidores, por vezes com meras referências implícitas a tais interesses. O nosso direito, assim, encontrava-se um tanto atrasado em relação à tendência mundial de quase três décadas, no sentido de procurar tratar de forma mais abrangente a questão. (COELHO, 1994, p. 27)

                   A declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 e a celebração dos Pactos Internacionais, em 1966, um sobre Direitos Civis e Políticos e o outro sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, formaram a Carta Internacional dos Direitos Humanos. É importante ressaltar que estes documentos ofereceram a base jurídica para elaboração de um direito humano de proteção do consumidor, em que ressaltava a importância da participação dos governos na implementação de políticas de defesa do consumidor.

 

                   Os dispositivos expressos no Código de Defesa do Consumidor trouxeram mais segurança jurídica para a classe consumidora, pois, até a sua entrada em vigor, as questões consumeristas eram tratadas por leis diversas e, em grande parte, lacunosas.

                   Por ser inovador, o Código sofreu e ainda sofre uma série de críticas advindas de vários setores sociais, sobretudo por parte dos empresários-fornecedores, receosos com as conseqüências que esta lei poderia causar-lhes, o que de fato ocorreu.

           

                   Contudo, não há que se negar o espírito pioneiro do CDC no que diz respeito ao seu caráter protetivo. Nossa legislação codificada, a despeito das críticas a que foi alvo, é usada como modelo para outras nações na normatização das relações de consumo, inspirando, assim, o Código de Defesa do Consumidor Argentino e Português.

 

                   Destarte, conclui-se que a Lei n.º 8.078/90 representou uma considerável inovação no ordenamento jurídico brasileiro, uma verdadeira mudança na ação protetora do direito. O Código de Defesa do Consumidor propiciou uma visão social que valoriza a função do direito como protetor da confiança e das legítimas expectativas nas relações de consumo no mercado, tornando inegável sua importância e seus reflexos positivos no ordenamento pátrio, mas contudo, resta fadado de certos vícios como quaisquer outras legislações, o que impede de fato o verdadeiro espírito da lei: o respeito e a JUSTIÇA.

 

 

 

 

 

 

 

 

4 A AUTONOMIA DA VONTADE

 

A autonomia da vontade é um instituto de suma importância para a apreciação do problema em voga, pois os juristas consumeristas têm como base de sustentação de suas teses protecionistas a vulnerabilidade de uma gama de cidadãos, denominados hipossuficientes, cujos quais lhes são atribuídos uma verdadeira limitação de sua vontade ao contratarem com quaisquer fornecedores.

 

A autonomia da vontade é sem qualquer dúvida o mais importante dos princípios norteadores não só dos contratos, como das relações jurídicas em geral, pois é ela que faculta as partes o interesse positivo ou negativo acerca de uma determinada ação ou da contratação de um negócio jurídico, criando no contrato, a garantia do negócio e a segurança jurídica necessária para as partes, tanto consumidor, quanto fornecedor.

 

                   Nos sábios dizeres de Pontes de Miranda a autonomia da vontade consistia no “auto-regramento da vontade, a chamada autonomia da vontade é que permite a pessoa, conhecendo o que se produzirá com tal ato, negocie ou não, tenha ou não o gestum que a vincule”(g.n.) (MIRANDA, 1962, T. XXXVIII, p.39)

                  

Tal instituto está diretamente ligado à Lei natural, sendo que esta, nos dizeres de Gregório Vivanco Lopes, “contém as normas que ordenam os atos do homem” (LOPES, 2003, p.1).

 

Sendo assim, vislumbra-se que o legislador civil apenas positivou uma conduta inerente ao direito natural, pois o instinto de liberdade em se fazer ou deixar de se fazer algo é inerente ao bem maior almejado pelo ser humano.

 

Pontes de Miranda ainda afirma que “uma lei civil só é justa enquanto deriva da Lei natural. Negar o Direito Natural é negar o fundamento de toda a legislação positiva.” (MIRANDA, 1962, T. XXXVIII, p.42)

 

                   Cáio Mário da Silva Pereira, nos traz um belíssimo preceito sobre a interpretação dos contratos, que demonstra claramente a importância da autonomia da vontade:

 

No momento de sua celebração, ambas as partes emitem uma declaração volitiva, com o poder criador de direitos e de obrigações. Naquele instante, elas estão animadas do propósito de perseguirem objetivos consonantes com as suas respectivas conveniências. Mesmo quando não guardam reservas e reticências, a vontade contratual é uma entidade que se desprende do mundo psíquico de cada um dos contratantes. Se estes, mais tarde se desentenderem sobre a sua execução, caberá a um terceiro, normalmente o juiz, o encargo de perquirir o que constitui veramente a vontade criadora do negócio. Nesse momento, as teorias que presidem a hermenêutica contratual oferecem os seus préstimos. Duas principalmente: De um lado a teoria da vontade, que procura investigar a vontade real das partes, ou a mens declarantium uma vez que foi ela que criou o contrato, e só ela, para os seguidores tem importância, independentemente da declaração como claramente sustenta Savigny; de outro lado planta-se a teoria da declaração, segundo a qual o que predomina é a exteriorização da vontade que há de prevalecer, não como se constitui no mundo psico-físico do agente, mas como é conhecida no mundo psico-social em que se manifestou. E, como o processo de exteriorizar-se é a declaração, é esta que tem a preminência sobre a vontade em si. (PEREIRA, 1984, V.III, p.35)

 

 

 

E continua de forma brilhante:

 

A segurança social aconselha que o intérprete não despreze a manifestação da vontade ou vontade declarada, e procure, já que o contrato resulta do consentimento, qual terá sido a intenção comum dos contratantes, trabalho que nem por ser difícil pode ser olvidado. (PEREIRA, 1984, V.III, p.36)

 

                   As afirmações supramencionada resume em poucos verbetes todo o pensamento que deve nortear o Direito Contratual, o que não identifica indubitavelmente com os preceitos contidos no Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

 

Deve-se salientar que a limitação desta autonomia veda a amplitude dos efeitos do contrato entabulado entre os contratantes, contrato este que no dizer dos mais sábios juristas: “faz lei entre as partes”.

 

Para Kant, o mais importante filósofo acerca da autonomia da vontade, o princípio funda-se na própria liberdade de contratar: o contrato obriga por terem as partes assim combinado.(g.n.) (Kant, 1952, p. 416)

 

Para os utilitaristas, como Von Ihering, por exemplo, encontraríamos os fundamentos do princípio da obrigatoriedade contratual na própria conveniência de respeitar para ser respeitado. (IHERING, 1947, p.23)

 

Desta forma, não cabe ao Estado, intervir na mais pura manifestação do cidadão, sob o enfraquecido argumento de desequilíbrio entre as partes, vez que, a própria aplicabilidade da Lei 8.078/90 é a verdadeira declaração de desequilíbrio não só nos contratos, bem como em todo o ordenamento jurídico que norteia as relações contratuais, criando uma verdadeira desarmonia e insegurança no sistema em geral.

 

                   Sobre a intervenção estatal nos contratos, o Professor Humberto Theodoro Júnior, em sua obra ”O contrato e seus princípios”, Aíde, 2ª Ed., Cap. II, afirma com lucidez:

O contrato continua sendo peça fundamental do convívio jurídico e econômico no Estado Democrático de Direito, mormente naqueles em que, como o Brasil, se protege em nível constitucional, o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, contra as inovações legislativas, sejam ou não de ordem pública. A revisão do contrato e a interferência estatal no domínio econômico hão de ser realizadas e interpretadas de molde a não negar as garantias fundamentais, especialmente aquelas que tutelam o ato jurídico perfeito e o direito adquirido, assim como as que definem a ideologia do regime político voltado para a defesa da livre iniciativa e da propriedade privada. (THEODORO JÚNIOR, 1988, p.52)

 

                   Soma o mestre à pág. 67:

 

Não há, em princípio, obrigação de contratar. As partes tem autonomia ou liberdade de realizar seus negócios jurídicos. Podem ajustar ou não o contrato, segundo suas conveniências pessoais. Mas, uma vez ajustado o contrato, não podem se furtar a respeito daquilo a que obrigaram reciprocamente. O contrato passa, então, a comandar, como lei, os interesses negociados livremente entre os contratantes. (THEODORO JÚNIOR, 1988, p.67)

 

A proteção exacerbada dos consumidores gera uma conseqüência terrível ao princípio aqui analisado, pois sua limitação é uma verdadeira censura e um retrocesso à eterna luta da humanidade: a LIBERDADE.

 

Não obstante o desrespeito à liberdade tão peremptoriamente defendida em nossa Magna Carta, o protecionismo exagerado que se vislumbra da Lei 8.078/90 alcança um resultado extremamente dissonante ao pretendido, pois, ao visar o equilíbrio, os aplicadores do Direito, principalmente os magistrados, desvirtuam a lei fazendo uma análise extensiva da norma em abstrato, gerando um desequilíbrio nas lides que envolvem consumidores e fornecedores, sempre em detrimento destes, mesmo nos casos em que estes detêm plenos direitos acerca do bem jurídico pleiteado, como se verificará adiante ao tratarmos dos julgados consumeristas.

 

Verdadeiras heresias quanto à inobservância deste princípio serão demonstradas no decorrer deste trabalho, ressaltando-se por oportuno, mais uma vez, que, sem a liberdade de se contratar e garantir a execução do contrato, não existe segurança jurídica e consequentemente não haverá crescimento econômico, pois as empresas cada vez mais encontram-se em estado insegurança, retardando a circulação de mercadorias e serviços no mercado .

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

5 A LEI 8.078/90 – CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR E SUAS IMPERFEIÇÕES

 

Passados doze anos da edição da Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990, o chamado Código de Defesa do Consumidor (CDC), muito se vem debatendo acerca do novo ramo de direito que se despontou perante nossos olhos. Direitos até pouco tempo dependentes de uma legislação foram positivados e as Cortes passaram dar guarida às tutelas até então desamparadas.

 

Questiona-se primeiramente a nomenclatura da Lei, que no seu próprio título, contraria as premissas basilares da Constituição da República e dos Princípios Gerais de Direito, pois o nome deveria ser Código de Proteção das Relações de Consumo e não Código de Proteção e Defesa do Consumidor.

 

Tal indignação se perpetua em face da inobservância do princípio da busca da equidade entre as partes tão almejado pelo constituinte e pelo legislador .

 

Ao se instituir um Código de Proteção do Consumidor, onde este possui apenas direitos e o fornecedor possui apenas deveres, a balança da justiça encontra-se em total desequilíbrio, o que não se permite nas guaridas do Direito.

 

Salienta-se que o Direito do Consumidor nada mais é do que um ramo do Direito Econômico, sendo que este, visa proteger as relações econômicas de forma a dignificar as relações de consumo, mas antes de tudo, manter sólido o mercado econômico, pois caso o contrário estaríamos aplicando a regra do Estado empresário, o que a próprio Magna Carta veda de forma explícita.

 

As legislações consumeristas dos demais países do Mercosul, demonstram objetivamente a verdadeira filosofia da tutela jurisdicional a ser concedida para o consumidor de forma correta, como pode-se verificar por exemplo, na Lei n.º 1.334 de 1998 da República do Paraguai que prevê em seu artigo 1º, in verbis:

 

Art.1º- A presente lei estabelece normas para a proteção da dignidade, segurança e interesses econômicos.

 

E a Lei n.º 17.189 de 1999 da República do Uruguai:

 

Art. 1º- A presente lei tem caráter público e visa regular as relações de consumo. Há de se observar as disposições do Código Civil nas situações não previstas por esta lei.

 

Com o advento do tão esperado Código Brasileiro do Consumidor, já previsto na Constituição da República de 1988 o Judiciário, no início tímido na aplicação da nova lei,  vem, atualmente, extrapolando de forma abusiva, em contradição ao próprio princípio tutelado pela norma em voga, quais sejam, a igualdade entre as partes.

 

O Código de Proteção e Defesa do Consumidor concede uma prerrogativa extremamente danosa às relações jurídicas, garantindo os mais diversos direitos imorais que se pode esperar, como por exemplo a anulação de um distrato em verificando-se que uma parte recebeu menos do que lhe era devido, ou garantindo a rescisão de um contrato, mesmo estando o consumidor inadimplente, dentre outros absurdos que serão demonstrados e provados no transcorrer do presente trabalho em tópicos específicos.

Como já relatado, muitas são as heresias trazidas pela novel legislação, sendo que existem muitos outros equívocos, cujos quais não abordaremos por ser esta monografia uma análise sumária acerca do tema, abordando apenas aspectos gerais e aqueles de maior relevância para o Direito Civil Obrigacional.

 

5.1 Código de Proteção e Defesa do Consumidor e os distratos

 

Cabe, primeiramente ressaltar que os contratos, salvo caso de inadimplência ou previsão contratual, devem ser irretratáveis e irrevogáveis, podendo, não ocorrendo as referidas hipóteses, por termo ao pacto por meio do distrato, cujo qual abordaremos no presente tópico.

                  

Nestes termos afirma o Professor Caio Mário da Silva Pereira:

 

O contrato obriga os contratantes. Lícitos não lhe é arrependerem-se, lícito não é revogá-los, senão por consentimento mútuo, lícito não ;e ao juiz alterá-lo ainda que a pretexto de tornar as condições mais humanas para os contratantes...

...o princípio da força obrigatória do contrato significa, em essência a irreversibilidade da palavra empenhada. A ordem jurídica oferece a cada um a possibilidade de contratar e dá-lhe a liberdade de escolher os termos da avença conforme sua preferência. Concluída a convençao, recebe a ordem jurídica o condão de sujeitar, em definitivo, os agentes. Uma vez celebrado o contrato, com observância dos requisitos de validade, tem plena eficácia, o sentido de que se impõe a cada um dos participantes, que não têm mais a liberdade de se forrarem às suas consequências, à não ser com a cooperação anuente do outro. Foram as partes que acolheram os termos de sua vinculação, e assumiram todos os riscos. A elas não cabe reclamar e ao juiz não é dado preocupar-se com a severidade das cláusulas aceitas, que não podem ser atacadas sob a invocação de princípios de equidade. (PEREIRA, 1984, Vol. III p.10/11)

 

 

O distrato nas palavras do mestre Sílvio Rodrigues “ é o negócio jurídico bilateral através do qual as partes previnem ou extinguem relações jurídicas duvidosas ou litigiosas, por meio de concessões recíprocas, ou ainda em troca de determinadas vantagens pecuniárias”. (RODRIGUES, 1999, Vol. II, p.233)

 

Após o brilhante e completo conceito de transação podemos verificar que trata-se de uma relação bilateral, ou seja, depende da anuência de ambas as partes. Onde estas, no intuito de por termo ao contrato ou a própria a lide quando esta já tiver sido instaurada, por meio de sua autonomia da vontade, “abrem mão” de parte do direito que a cada um lhe assiste e regulam a transação.

 

Pode-se afirmar com certeza que de todos os equívocos trazidos pelo CDC, o que demonstra maior afronta é a possibilidade supostamente atribuída ao magistrado para interferir no ato jurídico perfeito avençado entre as partes tal qual o distrato.

 

Como exaustivamente relatado, o direito subjetivo da parte em por termo ao negócio, ultrapassa os limites do Direito, às vezes seu interesse era simplesmente se ver livre do óbice, sendo que, não cabe a ninguém, muito menos ao Estado, contrapor esta vontade, anulando o distrato sob o argumento de ser o mesmo nulo de pleno direito.

 

Esta atitude estimula negativamente as empresas a fazerem acordo e com certeza aumentarão as demandas extremamente desnecessárias em face das heresias cometidas pelos aplicadores do Direito.

 

Não obstante, chegará ao absurdo necessário das empresas, ao efetuar um acordo, levar à chancela do Poder Judiciário para que este o homologue, para que assim o fornecedor não “corra o risco” de ver aquela transação anulada com base nos mais absurdos argumentos.

 

                   Passemos a abordar a transação no novo texto legal que assim o introduz:

 

Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.

                                     

Artigo de maior relevância para o nosso estudo e que mantém as raízes do Código de 1916 é o caput do artigo 849, in verbis:

 

Art. 849. A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto a pessoa ou coisa controversa.

 

Pela análise do artigo supramencionado, verifica-se que o simples fato do consumidor pleitear quantia maior daquela já pactuada entre as partes, não é fundamento para que o magistrado declare nulo de pleno direito o distrato e conceda novo quantum ao consumidor.

 

                   Com tal atitude imoral e ilegal, o judiciário vem prejudicando todo o sistema econômico em face de uma gama de consumidores inescrupulosos que fazem do Código de Defesa do Consumidor um “escudo às avessas”, o que não pode vingar no Poder Judiciário.

 

                   A Jurisprudência acerca do tema é vasta e divergente, inclusive nos tribunais superiores o que pode se verificar:

 

CIVIL E PROCESSO CIVIL – INTERESSE RECURSAL – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – DISTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA – RETENÇÃO DE 40% DAS PRESTAÇÕES PAGAS PELOS PROMITENTES-COMPRADORES –  CLÁUSULA ABUSIVA – INDENIZAÇÃO PELA OCUPAÇÃO – CLÁUSULA LÍCITA – HONORÁRIOS –

omissis.

Argüida a nulidade da quitação, por encampar cláusula contratual nula de perda de 40% (quarenta por cento) das prestações pagas, incompatível com as disposições do Código de Defesa do Consumidor (art. 51, incisos II e IV), não é ela óbice ao exercício do direito de ação. omissis. Nula a disposição contratual e, por conseqüência, nulo o distrato, que a incorporou, não há cogitar de redução proporcional, na forma do art. 924, do Código Civil, que pressupõe a existência de cláusula penal lícita.

omissis.

 (TJDF – APC 19990110065326 – 4ª T. – Rel. Juiz Mario Machado – DJU 15.08.2001 – p. 66) (g.n.)

 

 

CIVIL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EXTINTA POR FORÇA DE ACORDO DAS PARTES – ANULAÇÃO – POSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO AO CÓDIGO DE

DEFESA DO CONSUMIDOR –

É juridicamente possível o pedido de anulação de contrato já extinto por força de acordo celebrado entre as partes, posto que, uma vez reconhecida a respectiva invalidade, nulo também será o distrato responsável pela sua extinção. Nos termos do art. 53, caput, da Lei 8.078/90, nos contratos de compra e venda de imóveis mediante o pagamento de prestações, são nulas as cláusulas que estabelecem a perda total do montante pago em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, vem pleitear a Resolução do contrato e a retomada do produto alienado. (TJDF – APC 20000110203673 – 4ª T.Cív. – Rel. Des. Sérgio Bittencourt – DJU 27.06.2001 – p. 91) (g.n.)

 

Apesar dos julgados supramencionados serem totalmente dissonantes ao nosso entendimento, tal inserção no presente trabalho se faz necessário para demonstrar os equívocos do Poder Judiciário, mas, contudo, sem deixar de apresentar os julgados que dão plena fundamentação à nossa tese:

 

 

PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DISTRATO. CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR.

Não há nulidade na cláusula do distrato de que resulte haver a parte transigido, recebendo como reembolso, importância menor do que a que seria devida. Hipótese que não se confunde com a disposição contratual em que se estabeleça não ter a parte direito ao reembolso integral, em caso de desfazimento do contrato. (RESP 158036/DF – STJ - Publicado no DJ 22/03/99. Relator – Ministro Eduardo Ribeiro)

 

 

APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO PRELIMINAR. DISTRATO. VALIDADE EFICÁCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

A vontade livre das partes contratantes pode resolver o contrato pela via do distrato. O Distrato tem a mesma força cogente atribuída ao contrato porque resulta da vontade bilateral. Firmado o distrato com expressa renúncia a pedido de indenização ou compensação e não existindo vícios de vontade, devem as partes respeitar a avença. Apelação conhecida e não provida. (AP Cível 298.594-0. TAMG - Publicada no DJ/MG 21/03/2000. Relator – Juiz Caetano Levi Lopes.)

 

 

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DISTRATO, COM QUITAÇÃO GERAL, DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL POR IMPOSSIBILIDADE DE O COMPRADOR CONTINUAR PAGANDO AS PRESTAÇÕES.

Tratando-se de ação de indenização, a condenação depende da configuração do ato ilícito, o que não está presente nos autos, considerando a existência de um distrato assinado pelo autor com quitação geral, sem impugnação específica sobre os descontos efetuados para calcular a devolução devida, que o Acórdão recorrido afirma de acordo com o contratado. Recurso Especial não conhecido. ( RESP 422309 – STJ – Publicado no DJ 24/02/03. Relator – Carlos Alberto Menezes Direito)

 

Verifica-se pois, que existe no âmbito de nosso ordenamento jurídico, ambas as correntes, inclusive tendo o Superior Tribunal de Justiça já manifestado acerca do tema, que, diga-se de passagem, à favor de nossa tese, apesar de ter entendimento dissonante entre as Turmas do colendo Tribunal Superior.

 

Ora, como se prolata aos quatro ventos, os artigos 840 e seguintes do Código Civil, mantiveram a exegese do instituto de 1916, mas em conformidade com o Direito atual, sem contudo, garantir a revogação deste distrato pelas razões vis dos julgados fundados no CDC.

Correto o legislador neste aspecto, vez que respeitou os princípios referentes à validade dos contratos previstos no artigo 138 do C.C. e coerente aos ditames costumeiros que regem a relação entre as pessoas.

 

Ressalta-se por oportuno, que a novel legislação nada mais fez do que manter os mesmos princípios do Código Civil de 1916, sendo que, o que indaga-se com certa dúvida é quanto a conduta do legislador ao aplicar a nova lei, pois falar-se que o Código está ultrapassado como antes era largamente proclamado, não mais poderá ser argüido, pois o novo Código Civil, apesar de suas falhas é uma legislação extremamente nova e atualizada.

 

Será que os magistrados continuarão aplicando verdadeiras intolerâncias, mesmo com o vigor da nova lei, com o respaldo de se defender a parte hipossuficiente da relação, ou utilizar-se de alguma lacuna para interpretar novamente de forma equivocada a nova legislação para almejar a mesma perplexidade que aqui se explicita?

 

5.2 Código de Proteção e Defesa do Consumidor e as rescisões contratuais em face da inadimplência do consumidor.

 

                   Outro ponto extremamente questionado e divergente nas veredas do Direito diz respeito a possibilidade jurídica do consumidor inadimplente pleitear a rescisão contratual em juízo e a vasta gama de direitos que lhes são assegurados em face de seu descumprimento.

 

                   Primeiramente deve-se destacar que o consumidor inadimplente nem sequer poderia pleitear em juízo por falta de interesse de agir com fulcro no artigo 476 do Código Civil combinado com o artigo 267, VI do CPC:

 

Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação pode exigir o implemento da do outro.

 

Desta forma, deveria o processo ser extinto sem julgamento do mérito por ser carecedor de ação, o que equivocadamente não ocorre em nosso ordenamento jurídico baseando os magistrados no frágil argumento de se buscar a proteção dos denominados hipossuficientes e que a culpa pela inadimplência são dos fornecedores.

 

                   Ora, apesar da Magna Carta ter adotado como filosofia a luta pelo social e a igualdade das relações, deve-se salientar que sua interpretação não pode se dar como vem ocorrendo, pois ao se proteger extravagantemente uma parte em detrimento da outra, desvia-se a finalidade da Constituição da República e dos princípios gerais de Direito.

 

                   Os julgados quase que unanimemente vêm acatando a tese supramencionada, qual seja, que pode o consumidor, mesmo que inadimplente, pleitear a rescisão contratual em juízo, pois se este encontra-se inadimplente é por culpa única e exclusiva do fornecedor, o que data maxima venia, não podemos concordar.

 

                   Atribuir culpa apenas a uma das partes (Fornecedor), independentemente de se fazer prova da mesma é uma heresia que não se pode perpetuar no ordenamento jurídico, pois além de injusto é totalmente imoral.

 

                   O legislador ao garantir o direito de imposição de culpa objetiva nas relações de consumo ao fornecedor cometeu um erro terrível, pois não se pode presumir que as empresas agem de má-fé ao reajustar os contratos de acordo com os índices previamente pactuados por exemplo, ou rescindem o contrato e retém as arras do negócio em face do inadimplemento do consumidor.

 

                   Mas inobstante tais fatos, algumas decisões ainda refletem o verdadeiro espírito que deve pairar sobre o direito obrigacional e contratual, como do Acórdão infra:

 

RESCISÃO DE CONTRATO – COMPROMISSO PARTICULAR DE COMPRA E VENDA – CONTRATO DE ADESÃO – DESISTÊNCIA DO NEGÓCIO – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – INAPLICABILIDADE – ABUSIVIDADE NÃO COMPROVADA.

Pretendendo o comprador a resolução do contrato demonstrando desinteresse em receber o imóvel adquirido sem outra justificativa que não a abusividade das cláusulas contratuais, que, em tese, não enseja a anulação do contrato, sujeita-se o contratante desistente ao pacta sunt servanda.

Não havendo reconhecimento das circunstâncias que justificam a extinção do contrato por fato superveniente, não cabe ao juiz dar o contrato por extinto.(AP Cível 300754-9 – TAMG – Publicado no DJ de 16/05/00 – Relator Gouvêa Rios)

 

                   Este Acórdão é um marco no Tribunal de Alçada, tendo sido brilhante o voto do ilustre Gouvêa Rios, cujo qual merece ter um breve trecho transcrito:

 

...Vem agora a apelante, sob o manto da gratuidade judiciária, após efetuar o pagamento de grande parte das prestações, após três anos de vigência do contrato, sem outra alegação que não a abusividade e, data venia, sob a falsa bandeira de proteção dos consumidores, em afronta à estabilidade das relações jurídicas, tentar a sua rescisão, subvertendo a ordem jurídica, com abolição da força obrigatória do contrato em desrespeito ao ato jurídico perfeito.

                  

                   O Código de Proteção e Defesa do Consumidor tem o louvável fim de trazer à dura realidade econômica o equilíbrio entre os contratantes desiguais.

 

                   Entretanto, apesar do referido espírito, não consagrou a possibilidade incondicionada de se impor sempre ao fornecedor os interesses do consumidor, não se consagrou uma ditadura da parte hipossuficiente. Pelo contrário, o que se busca é precipuamente o equilíbrio, de modo que se assegure o império da legalidade, da justiça.

 

5.3 Código de Proteção e Defesa do Consumidor, as rescisões contratuais e o instituto das arras.

 

               O presente tópico visa abordar os equívocos do Poder Judiciário ao interpretar o Código de Proteção e Defesa do Consumidor X Código Civil na hipótese de uma rescisão contratual onde o consumidor pagou apenas o sinal que a legislação denominou como arras e tornou-se inadimplente ou pleiteou a rescisão contratual.

 

                   Prevê o Código Civil em seu artigo 418 de forma cogente:

 

Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-la por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato  por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado

 

Desta forma, não há dúvidas que se o consumidor arrependeu-se do contrato, ou tornou-se inadimplente durante a execução do contrato pode o fornecedor rescindir seu contrato e reter as arras para fins de indenização pelo desfazimento do contrato.

 

                   Mas, inobstante a norma ser clara e cogente, a doutrina consumerista e a jurisprudência majoritária não aplica o referido instituto sob o manto de afronta ao artigo 53 do CDC, in verbis:

 

Art. 53 – Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado.

 

                   Acredito peremptoriamente que a intenção do legislador foi impedir o locupletamento ilícito, vedado não pelo CDC, mas pelos princípios gerais de Direito, impedindo que o fornecedor retenha  todo o quantum pago pelo consumidor, por exemplo, com 80% do contrato executado, mas não na hipótese de pagamento apenas das arras.

 

                   Mas a jurisprudência, de forma equivocada, atribuiu um suposto quantum definido como taxa administrativa de 10 à 20% do valor pago à título de retenção na rescisão contratual, sem contudo, basear-se tal percentagem em qualquer legislação , portaria e mesmo razão, como se verifica nos julgados:

RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA – INTERESSE DE AGIR E POSSIBILIDADE JURÍDICA – EXISTÊNCIA – CLÁUSULA DE LEILÃO – OPÇÃO DO CREDOR – CLÁUSULA POTESTATIVA E ABUSIVA – ARTS. 115, DO CÓDIGO CIVIL, E 51, DA LEI 8.078/90 – RETENÇÃO DE 10% DO PREÇO PAGO PELO VENDEDOR – ARRAS JÁ COMPENSADAS – DEVOLUÇÃO IMEDIATA – Existindo litígio entre as partes a ser tutelado pelo judiciário, não há de se falar em carência de ação, mormente se a matéria invocada na prefacial envolve análise do direito material das partes. O comprador que deixa de cumprir o contrato alegando insuportabilidade da obrigação tem o direito de promover ação para receber a restituição das importâncias pagas. É nulo o conteúdo da cláusula que estabelece ao credor a opção de realização de leilão para apurar eventual crédito em favor do comprador. Aplicação da regra do art. 924 do Código Civil, conferida ao livre arbítrio do magistrado, para determinar a devolução de 90% das importâncias recebidas pela vendedora, autorizando retenção de 10% dos valores pagos a título de pena contratual, já compensado o valor das arras. Rescindido o negócio, deve ser devolvida a parcela recebida pela vendedora em uma só vez, fazendo as partes retornarem ao status quo ante. (TAMG – AC 0323492-2 – 3ª C.Cív. – Rel. Juiz Edilson Fernandes – J. 06.12.2000)

 

 

CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL – RESCISÃO CONTRATUAL – RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS, CORRIGIDAS – DIREITO DO CONSUMIDOR – CONTRATO DE ADESÃO – MULTA CONTRATUAL – REDUÇÃO – ART. 924 DO CÓDIGO CIVIL – DESCARACTERIZAÇÃO DAS ARRAS A TÍTULO DE SINAL – 1. "Plenamente aplicáveis à hipótese de restituição das parcelas quitadas, em virtude de resilição contratual, o art. 53 do Código de Defesa do Consumidor e 924 do Código Civil, operando uma redução do montante a ser retido pela construtora, impedindo um enriquecimento injustificado, ainda mais quando os valores pagos não se caracterizam como arras confirmatórias, tornando-se inaplicável à espécie o art. 1.097 do Código Civil" (TAMG, Ap. nº 286.313-4, 3ª Câm. Cível, rel. Juiz Dorival Guimarães Pereira, d.u., j. em 25.08.99). 2. "Incide correção monetária sobre as prestações pagas, quando de sua restituição, em virtude da retirada ou exclusão do participante de plano de consórcio" (Súmula 35 do STJ). 3. "Nos contratos de promessa de compra e venda de imóveis em construção, ainda que haja a rescisão do contrato por mora do promitente-comprador, tem ele o direito de restituição das parcelas já pagas, acrescidas de correção monetária e de juros de mora, sob pena de enriquecimento ilícito da empresa construtora..." (TAMG, Ap. nº 261.883-5, 4ª Câm. Cível, rel. Juíza Maria Elza, d.u., j. em 9.9.1998). 4. Aplica-se a regra do art. 924 do CC para determinar a devolução das importâncias recebidas, deduzido o percentual de 10% (dez por cento) assim requerido no apelo (f. 125, letra "a") e razoável na espécie. (TAMG – AC 0317714-6 – 1ª C.Cív. – Rel. Juiz Nepomuceno Silva – J. 17.10.2000)

 

 

 

 

 

 

 

PROMESSA DE COMPRA E VENDA – IMÓVEL FINANCIADO PELA CONSTRUTORA – RESCISÃO PELO PROMITENTE – COMPRADOR – CLÁUSULAS NULAS – INADIMPLÊNCIA – RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS E DAS ARRAS – Mesmo demonstrada a inadimplência do comprador, faz ele jus à devolução das parcelas pagas e do sinal, deduzidos 10% do valor a ser restituído, a título de cláusula penal, tanto mais quando declaradas nulas diversas cláusulas do contrato, porque abusivas. (TAMG – AC 0309607-1 – 6ª C.Cív. – Rel. Juiz Valdez Leite Machado – J. 03.08.2000)

AÇÃO ORDINÁRIA DE RESCISÃO DE CONTRATO – PROMESSA DE COMPRA E VENDA – INADIMPLEMENTO – RESOLUÇÃO DO CONTRATO – RESCISÃO CONTRATUAL – MULTA – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – CLÁUSULA ABUSIVA – RESTITUIÇÃO DAS ARRAS – Em consonância com a vigência normativa brasileira são abusivas as cláusulas penais que estabeleçam excessiva onerosidade ao consumidor. Em caso de resolução do contrato, as parcelas pagas devem ser restituídas, após sua correção monetária e acrescimento de juros legais. A multa deve ser imposta à parte inadimplente de forma a manter o equilíbrio entre os contratantes. A multa de 20% (vinte por cento) sobre o valor do contrato é abusiva, podendo o julgador reduzi-la para o percentual que entenda estabelecer o equilíbrio. Arbitramento de 10% (dez por cento) sobre as parcelas pagas, a título de multa pelo inadimplemento obrigacional. (TAMG – Ap 0300925-8 – (31770) – 4ª C.Cív. – Rel. Juiz Jarbas Ladeira – J. 05.04.2000)

 

 

PROMESSA COMPRA E VENDA – IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO – RESTITUIÇÃO DE PRESTAÇÕES PAGAS – COMPRADOR INADIMPLENTE – CODECON – ARRAS CONFIRMATÓRIAS – DEVOLUÇÃO – Ocorrendo a inadimplência involuntária, tendo em vista os elevados valores a que chegaram as prestações contratadas, enquanto que a renda do compromissário não acompanhou a evolução e o crescimento dos valores das prestações convencionadas, é viável a rescisão do compromisso de compra e venda do imóvel, podendo a parte inadimplente pleitear a restituição da quantia paga, devidamente atualizada desde cada desembolso, autorizada a retenção, na espécie, de dez por cento (10%) do valor pago, em razão do descumprimento do contrato. – Em se tratando de arras simplesmente confirmatórias, que servem para início de pagamento do preço ajustado, o arrependimento do comprador não importa em perda dessas arras, o que apenas ocorreria se se tratasse de arras penitenciais expressamente contratadas. (TAMG – Ap 0276244-1 – (31103) – 6ª C.Cív. – Rel. Juiz Paulo Cézar Dias – J. 15.04.1999)

                  

               Como se verifica das decisões supramencionadas, infelizmente o Judiciário vem praticando condutas que não lhes é pertinente, tal como atribuir quantum  rescisório, sem qualquer menção contratual e muito menos legal, quando o correto seria reter as arras quando da inadimplência do consumidor, mesmo que seja esta todo o valor por ele desembolsado para que se respeitasse a lei e a JUSTIÇA!!!

6 OS EQUÍVOCOS E A INTERPRETAÇÃO DO NOVO CÓDIGO CIVIL NO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES

 

                   Inobstante necessária a tão esperada reformulação do Código Civil, após a vigência da nova norma no ano corrente, inúmeros já são os equívocos e lacunas trazidas pela novel legislação, sendo que, no que tange ao Direito Obrigacional, perigosos artigos hão de ser comentados.

 

                   Face ao novo critério legislativo adotado pelo legislador, a norma, possui um caráter “aberto”, ou seja, concede maior flexibilidade aos aplicadores do Direito utilizar a lei em abstrato no caso concreto.

 

                   Salienta-se que como trata-se de lei nova, de extrema importância no cotidiano de cada um, seu lapso temporal de vacatio legis foi de um ano para que os juristas manifestassem acerca da referida lei introduzida no âmbito do sistema jurídico, sendo que, inúmeros foram os doutrinadores e juristas que deram sua opinião acerca do novo instituto, mas que, data maxima venia, foram extremamente infelizes em suas colocações.

 

                   Na falta de doutrina vasta acerca da nova lei, o que se deve ter como preocupação indubitável é que, independente da manifestação de cada jurista, teses estão sendo criadas acerca do novo instituto só que de forma indiscriminada, o que influência bastante os aplicadores do Direito ao interpretar o Código Civil.

 

                   Artigos como o 421 e 422 inseridos no Capítulo que cuida das disposições gerais dos contratos são um exemplo claro acerca do óbice.

 

                   O artigo 421 determina “que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”, enquanto que o artigo 422 dispõe que “os contratantes são obrigados a guardar assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

                        

Estes dois artigos, que são hoje, sem sombra de dúvidas os regentes dos contratos devem ser interpretados de forma sensata e coesa com a realidade obrigacional.

 

                   Dizem alguns juristas como o ilustre Ramon Mateo Júnior “que os limites impostos pela lei se mantém na nova ordem do Direito Civil, mas agora a liberdade de contratar também deve ser exercida tendo em mira a função social do contrato, de modo que o instituto em análise deverá estar amoldado aos ideais do Estado Social, sob pena de não ser válido.” (MATTEO JÚNIOR, 2003, p.5)

 

                   Bem como afirma o Professor Paulo Luiz Netto Lôbo em seu artigo intitulado “Princípios sociais dos contratos no CDC e no novo Código Civil:

 

O novo Código Civil traz menção expressa à “função social do contrato” (art. 421) e, nesse ponto foi incisivo que o CDC... 

... No novo Código Civi a função social surge relacionada à “liberdade de contratar”, como seu limite fundamental... (LÔBO, 2003, p.2/3)

 

                   Ora, a manifestação do majestoso jurista deve, data venia, ser apreciado com grande sensatez, pois ele afirma veementemente que a liberdade de contratar deve ser exercida visando a função social do contrato sob pena do referido contrato não ser válido, o que não se pode admitir.

 

                   Ressalta-se que os princípios sociais do contrato não eliminam os princípios liberais, a saber, o princípio da autonomia privada, o princípio do pacta sunt servanda e o princípio da eficácia relativa apenas às partes do contrato.

 

                   Primeiramente a legislação equivocou-se tremendamente ao deixar a lacuna quanto a conceituação de função social do contrato, deixando à vontade do aplicador da norma a denominação e classificação de tal instituto, o que pode ser muito perigoso para não dizer insano.

 

                   Mas dentre inúmeros juristas que se manifestaram acerca da nova “moda” de função social, um deles em especial, o magnífico Gregório Vivanco Lopes, merece com louvor a nossa citação, pois foi simplesmente perfeito em sua proposição:

 

Aparece a figura da “função social do contrato” para limitar e mesmo condicionar a vontade das partes contratantes. É o tributo pago pelo novo Código à mania do “social”, que vem servindo de coringa para enfraquecer e mesmo desmantelar toda estrutura tradicional do relacionamento civil. Em nome do “social” golpeia-se a propriedade, interfere-se na família envenenam-se as relações entre pessoas, promove a luta entre classes. Note-se que o artigo 421 não define o que seja essa “função social”, deixando assim perigosamente os contratos ao arbítrio das interpretações mais espúrias e mais loucas, podendo mesmo chegar à idéia comunista de “social” (LOPES, 2003, p.2/3)

 

                   Em outro ponto de seu artigo, o mesmo autor mencionou com o mesmo brilhantismo:

 

A onda socialista que flagela o mundo contemporâneo, a qual faz com que cada vez mais vão sendo cerceados os direitos dos indivíduos em favor da coletividade. Melhor diríamos, do coletivismo comuno-socialista, pois a sociedade autêntica só tem a perder com o enfraquecimento dos direitos individuais. (LOPES, 2003, p.3)

                  

                   Mas infelizmente nem todos os juristas são sensatos desta forma, sendo que alguns, que audaciosamente divulgam aos quatro ventos que o novo código civil veio consolidar os princípios sociais dos contratos no CDC.

 

                   Tamanha heresia não há por prosperar, pois os dois institutos por sua origem são completamente autônomos e nem sequer pode o Código Civil consolidar a Lei que s.m.j. só trouxe problemas no sistema jurídico brasileiro.

 

                   Mas como o presente trabalho visa abordar o tema de forma ampla e respeitando o Direito subjetivo de cada um manifestar seu entendimento, até mesmo para fins didáticos, deve-se destacar alguns comentários acerca de juristas que defendem o posicionamento supramencionado, tal qual o doutrinador e professo da UFPE, Paulo Luiz Netto Lôbo:

 

Os princípios sociais adotados aproximam, muito mais do que se imaginava, os dois códigos. A tendência, portanto, é o desaparecimento progressivo da distinção dos regimes jurídicos dos contratos comuns e dos contratos de consumo, ao menos no que concerne a seus princípios e fundamentos básicos. (LÔBO, 2003, p.3)

 

 

                   Após inúmeras críticas ao novo Código Civil, algumas características marcantes devem ser destacadas, como por exemplo no que tange ao princípio da boa-fé  e probidade na contratação e na execução dos contratos.

 

                   Sem qualquer dúvida, os consumeristas afirmam que tal artigo deve ser interpretado restritivamente ao fornecedor, contudo, como se define no presente trabalho, a lei deve ser cumprida, não apenas por uma das partes contratantes, mas por ambos, seja fornecedor, seja o denominado consumidor hipossuficiente, pois como já relatado, pode o consumidor valer-se da referida hipossuficiência para escusar-se de sua obrigação.

 

                   Desta forma, muitas serão as discussões em nossos tribunais acerca da novidade inserida na legislação, principalmente no que tange à denominação do que seja verdadeiramente a “função social do contrato”, para que o Judiciário não cometa verdadeiras heresias jurídicas como vêm cometendo para se defender a classe dos hipossuficientes em detrimento da Justiça!!!

 

 

 

 

 

 

 

 

7 CONCLUSÃO

 

                   Após breve explanação acerca de um tema tão fascinante, controverso e que, infelizmente não passa um momento de grande respeito em nosso ordenamento jurídico, pode-se fazer várias ponderações e buscar-se soluções para o óbice em voga.

 

                   A autonomia da vontade como instituto basilar dos contratos deve ser respeitado tendo como base de sustentação o princípio do pacta sunt servanda, que, diferentemente do que pregam os consumeristas, não perdeu seu status, seja com o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, seja com o novo Código Civil.

 

                   O pacta sunt servanda é que garante a segurança jurídica dos contratos tanto para os fornecedores como para os consumidores, sendo que sua limitação é injusta e afronta não apenas os princípios contratuais, mas todos aqueles que circundam o Direito.

 

                   Ao observarmos tal princípio, repudiaremos do Judiciário, inúmeros dos conflitos que tem o consumidor como escopo, tal como a rescisão do contrato quando aquele bem entender, ou com o simples argumento de que não gosta mais do objeto adquirido ou não terá mais condições de honrar com o pacto entabulado.

 

                   Salienta-se que o presente trabalho tentou demonstrar que as partes não são obrigadas a contratar, mas querendo, devem honrar os compromissos.

                   Instituto como o das arras deve ser revisado pelo Poder Judiciário no que tange à sua interpretação e aplicação, pois é lei e deve ser cumprida, sob pena de tornar inócuo o texto legal.

 

                   Ressalta-se que um grande argumento que os consumeristas tinham para não aplicar tal instituto era que o mesmo estava ultrapassado com fulcro no Código Civil de 1916.

 

                   Ora, como ficará agora, o Código Civil de 2002, prevê o mesmo instituto praticamente nos mesmo termos, o que demonstra que não está e nunca esteve ultrapassado, pelo contrário, é um instrumento importante no contrato e garante direitos e deveres não apenas ao consumidor, mas também ao fornecedor.

 

                   De todos os institutos abordados no presente trabalho, o que mais deve Ter como preocupação imediata é o o que tange ao distrato, pois melhores notícias, infelizmente, não podemos destacar, vez que, como já relatado, os magistrados, com base no CDC, interferem no pacto das partes para declarar nulo um distrato, onde houve expresso consentimento do consumidor.

 

                   Tal conceito deve ser revisto. Os magistrados não devem permitir que o consumidor, amparado pelo manto do CDC venha, de forma inescrupulosa pleitear valores além daqueles já percebidos por prévia combinação entre as partes, sob pena não só de mais uma vez tornar-se inócuo o texto legal, como obrigar as empresas a levar para chancela do Judiciário todos os distratos por ela elaborado, evitando assim futuros aborrecimentos, mas contudo, afogando mais ainda o Poder Judiciário.

 

                   A letra da Lei como já mencionado só permite tal anulação nas hipóteses do artigo 849 do Código Civil, não permitindo que o Consumidor pleiteie em juízo valores além dos percebidos por qualquer outra razão.

 

                   Quanto a rescisão contratual pela iniciativa do consumidor inadimplente, é outro tema controverso, mas de fácil solução quando não se busca insistentemente a função social.

 

                   A lei é clara ao determinar que uma parte só pode exigir o cumprimento da outra se adimplente com suas obrigações. Princípio do exceptio non adimplenti contractus.

 

                   Desta forma, torna-se carecedor de ação aquele que inadimplente pleitear em juízo, o que deveria ser verificado de plano pelo Judiciário e extinguir tais processos sem o julgamento do mérito.

 

                   Mas infelizmente não se vislumbra a aplicação da lei em busca de uma pseudo justiça, que, a contrario sensu nada mais faz do que desequilibrar a balança do Direito, concedendo excessivamente direitos apenas a uma das partes e somente deveres à outra.

 

                   O novo Código Civil, novel legislação em nosso ordenamento jurídico, muito trouxe da antiga codificação, mas infelizmente suas inovações são perigosas e traiçoeiras, como por exemplo a denominada “função social do contrato”, que a lei deveria ter conceituado, mas que, com base na sua filosofia legislativa deixou a cargo da doutrina e da jurisprudência denominá-la.

 

                   Como já demonstrado, muitos são aqueles que já se manifestaram acerca do tema, mas sem contudo, conceituar de forma contundente e sensata este novo instituto como devem os magistrados aplicá-lo no momento de decidir.

 

                   A “função social do contrato” deve ser interpretada de forma restritiva. Onde acredito ter sido vontade do legislador garantir que o contrato tivesse em seu escopo objetos que visam a socialização do cidadão e não valer-se os consumeristas de mais um argumento para declarar um contrato nulo.

 

                   Destarte, em breve relato, o presente trabalho abordou de forma concisa mas coerente a verdadeira filosofia que deve prevalecer nos negócios jurídicos, sob pena de tornar-se morta a relação obrigacional e consequentemente o Direito das obrigações.

 

                   Visou mais ainda, defender a justiça, pois esta não sobrevive quando uma legislação impõe apenas deveres a uma das partes e direito a outra. Esta não é a razão de ser do Direito. Este visa igualdade, a isonomia, como princípio maior, inclusive previsto na Magna Carta.

 

                   Os aplicadores do Direito devem se ater muito mais em respeitar a lei do que conceder direitos  a uma pequena gama denominada hipossuficiente que s.m.j. são transformados em débeis mentais pelo CDC pois não tem capacidade para contratar, podendo anular o contrato sob a égide de ser ludibriado ao pactuar ou em verdadeiros inescrupulos que firmam um contrato sem preocupar-se com o que está contratando, vez que possui o CDC à seu lado que lhe permite amplos direitos.

 

                   Os conceitos devem ser mudados. Os princípios e a Lei respeitada para que possamos considerar nossa pátria como um verdadeiro Estado Democrático de Direito, que antes de buscar o social, que ressalte-se é importante, respeita as próprias leis.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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* Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito de Sete Lagoas, Pós-Graduado em Direito Público pelo Unicentro Newton Paiva, advogado e consultor jurídico. Email para contato: dududahas@yahoo.com.br


[1] Monografia de conclusão de Graduação apresentada em 17 de Abril de 2003

[2] Ubi societas, ubi ius

[3] Obligatio est júris vinculum, quo necessitate adstrngimur alicujus solvendae rei, secundum nostrar civitatis jura (Liv. 3º, Tit. III das Institutas de Justiniano).

[4] Thomas Marki afirma que as Regras de direito “não são fruto de pura especulação, nem conseqüências de inexoráveis forças da natureza. Essas regras são produtos, sim, da longa experiência humana e, por isso, para compreende-las, é muito útil, senão imprescindível conhecer sua evolução histórica”.

[5] Pecuniae creditae bona debitoris, nom corpus obnoxium esse.

[6] As obrigações nascem dos contratos e dos delitos

[7] Várias outras causas de obrigação.

[8] Artigo 159 do Código Civil de 1916 e artigo 186 do Código Civil em vigência.

[9] Obrigações propter rem, por exemplo

[10] R. Limongi França observou que o Código Civil apresentou-se “como um diploma de seu tempo, atualizado para a época, porém o seu tempo foi o da transição do direito individualista para o social. Com isso precisou ser revisto e atualizado”

[11] Art. 2045 da Lei 10.406/02

 

[12] Artigo 1º, inciso III da Constituição da República Federativa do Brasil.