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1.
INTRODUÇÃO
Pretendemos
neste texto abordar a constitucionalidade do art. 2.035 do novo Código Civil, à
luz do direito intertemporal e da teoria dos fatos jurídicos.
Dispõe
o referido dispositivo:
"Art.
2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes
da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores,
referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste
Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas
partes determinada forma de execução.
Parágrafo
único - Nenhuma convenção prevalecerá se contrariar preceitos de ordem pública,
tais como os estabelecidos por este Código para assegurar a função social da
propriedade e dos contratos".
O
art. 2.045, com efeito, assim dispõe: "Revogam-se a Lei n.º 3.071, de
1º de janeiro de 1916 - Código Civil e a Parte Primeira do Código Comercial,
Lei nº 556, de 25 de junho de 1850".
Na
mera leitura do dispositivo sob exame, o operador do direito já se depara com
as dificuldades que suscitam. As expressões "validade",
"negócios e demais ato jurídicos", "constituídos",
"efeitos", "forma de execução", "ordem pública",
contêm significados jurídicos próprios que devem ser utilizados de forma
correta.
Em
razão disso, achamos indispensável o entendimento sobre a classificação dos
fatos jurídicos (lato sensu), identificando o que sejam
"negócios e demais atos jurídicos", passando pelos planos da existência,
validade e eficácia. Analisaremos, ainda, o conceito de ato jurídico perfeito,
direito adquirido e coisa julgada. Somente depois disto, julgamos possível
entrar na análise da interpretação e hipóteses de incidência do art. 2.035.
Neste
último item, delimitaremos nosso estudo em três partes: num primeiro momento
falaremos sobre a validade dos negócios e demais atos constituídos antes do
novo Código; depois, tratamos dos efeitos destas espécies de fatos jurídicos
produzidos após a vigência do novo Código e as formas de execução pelas partes;
e, por fim, o ponto que consideramos mais delicado, analisaremos o parágrafo
único do indigitado art. 2.035.
Cumpre
adiantar que o referido dispositivo tem implicações bastante ampla no Direito Civil,
sendo aplicável tanto nos direitos Obrigacionais, quanto nos Direitos Reais,
Empresarial, de Família e Sucessórios. Não há de se olvidar, ainda, de sua
aplicação no Direito do Trabalho, Ambiental e Consumidor. A principal
incidência deste dispositivo transitório tem-se verificado em relação à
aplicabilidade do art. 406 do NCC, que trata dos juros moratórios, aos
contratos celebrados quando da vigência do Código de 1916. Verifica-se, ainda,
sua incidência quanto à redução da multa condominial, à rescisão por
onerosidade excessiva, dentre tantos outros casos que, no decorrer deste
capítulo, serão citados.
Estando
diante de um momento de transição, somando-se a isso a complexidade do
dispositivo e a divergência referente ao direito intertemporal, o resultado não
poderia ser outro senão a existência das mais diversas interpretações para o
art. 2.035. Há quem atribua a ele o vício da inconstitucionalidade, por ofensa
ao art. 5º, inciso XXXVI da Carta Magna (01), porém, não é este o
nosso entendimento.
Como
análise sucinta e magistral do nosso tema, citamos Vicente Ráo, que, malgrado
antes do novo Código Civil, faz-nos questionar sobre a redundância do art.
2.035, quando já afirmava:
"Os
fatos ou atos pretéritos e seus efeitos realizados sob o império do preceito
antigo não podem ser atingidos pelo preceito novo sem retroatividade, a qual,
salvo disposição expressa em contrário, é sempre proibida. Aplica-se o mesmo
princípio aos fatos pendentes e respectivos efeitos. Assim, a parte, destes
fatos e efeitos, produzida sob o domínio da norma anterior é respeitada pela
nova norma jurídica, mas a parte que se verifica sob a vigência desta, a esta
fica subordinada. As novas normas relativas aos modos de constituição ou
extinção das situações jurídicas não devem atingir a validade ou invalidade dos
fatos passados, que se constituíram ou extinguiram, de conformidade com as
normas então em vigor. Os efeitos desses fatos, sim, desde que se verifiquem
sob a vigência da norma superveniente, por ela são disciplinados, salvo algumas
exceções." (02)
2. DO
EFEITO TEMPORAL DA LEI
Toda
lei tem sua força em determinado local e tempo. Em regra, uma norma tem
vigência até que outra a revogue. É, pois, neste ponto que surge o direito
intertemporal, direito transitório ou conflito de leis no tempo. Seja qual for
a denominação da matéria, o inevitável é que neste campo do direito não há uma
única trilha seguida. A sucessão de leis no tempo traz diversos problemas para
a aplicação do Direito, porquanto a norma anterior incidiu sobre determinadas
situações e, por outro lado, a lei revogadora está pronta para incidir.
No
conflito intertemporal, com efeito, entram em choque dois dogmas jurídicos: de
um lado a segurança das relações constituídas sobre a égide da norma revogada
que a novatio legis deve tentar preservar; por outro, a nova lei
traz, em princípio, a evolução das necessidades sociais, o progresso, a visão
moderna. Assim, determinados doutrinadores e a própria jurisprudência ora
pendem para um lado, ora primam pelo outro. A solução, contudo, deve ser
aristotélica, buscando um meio-termo para que não haja nem o apego retrógrado
ao passado, tampouco a desfaçatez do que já foi constituído.
As
teorias de direito intertemporal são variadas e, em pouco, convergem. Para as
Teorias Subjetivas, a busca pela solução do conflito intertemporal das leis
ocorre em face dos direitos subjetivos individuais, que devem ser protegidos.
Já para a Teoria Objetiva, o que importa é o efeito temporal da norma jurídica.
Gabba se destaca na primeira teoria, trazendo o conceito de direito adquirido e
sua restrição para a retroatividade. Pelo outro lado, Roubier diferenciou a
retroatividade da eficácia imediata da lei. O sistema brasileiro constitui-se
pela simbiose destas doutrinas. A Constituição brasileira, ressalte-se, não
veda expressamente a retroatividade da lei nova. O que ela faz é proteger o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
Assim,
a grande celeuma do direito intertemporal reside no próprio sentido jurídico da
palavra "retroatividade" que, muito embora possa ter etimologicamente
um sentido, é, diversas vezes, empregado em outro. Retro significa
"para trás"; logo, retroagir seria o agir no passado. Todavia, embora
entendamos que assim seja, a doutrina utiliza-o em outro significado. Para esta
corrente, retroagir é, pois, atingir determinados direitos já constituídos pela
lei anterior, muito embora a atuação da nova lei se dê a partir de sua entrada
em vigor. Retroagir, neste caso, seria o agir da lei nova, seja no passado, no
presente ou no futuro, infringindo determinados direitos subjetivos.
Concorre
para isto a própria classificação de "graus de retroatividade" feita
pela doutrina e, diversas vezes, utilizada pela jurisprudência. Diz-se de grau
máximo quando a lei nova extingue situação anterior ao período de sua vigência,
restituindo o status quo ante. A retroatividade dita de grau médio
ocorre quando, malgrado não deixe de restituir ao estado anterior, a nova lei
atinge efeitos destes atos, produzidos antes de sua entrada em vigor. Por fim,
e aqui está o problema, referem-se à retroatividade mínima quando a nova lei
atinge efeitos futuros de atos pendentes. Neste caso, porém, não há
propriamente retroatividade, mas sim eficácia imediata da lei.
Neste
passo, há que se ressaltar os dois enfoques da matéria: de um lado, há a
projeção temporal da lei nova, que pode ser retroativa ou irretroativa e,
ainda, ter eficácia imediata; ao passo que neste agir da lei, determinadas
situações jurídicas devem permanecer incólumes. Não se pode, contudo, esquecer
que a Constituição Federal não proíbe a aplicação retroativa da lei,
preservando, porém, o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa
julgada.
Portanto,
ao conceituar retroatividade alguns autores não levam em consideração o efeito
da própria lei, mas sim o "aspecto temporal das realidades sobre as
quais ela incide" (03). Assim, retroativa não seria a lei
que "age no passado". Ao passo que outros atentam-se para o aspecto
temporal da própria norma jurídica, entendendo, pois, conforme a etimologia da
palavra. Já manifestamos o entendimento de que esta segunda vertente é a mais
sustentável. Destarte, aplicaremos as regras expostas por José Eduardo Martins
Cardoso, inspirado em Gaetano Pace, que ao aferir sobre a retroatividade e a
eficácia imediata da nova lei, utiliza-se da estrutura lógica da norma
jurídica. Com efeito, adotando a corrente não-sancionista (04), "a
retroatividade de uma norma expressa em lei pode se dar tanto quanto à sua
hipótese, como quanto a seu preceito" (05). Para ser
retroativa, basta que isoladamente ou em conjunto, a hipótese ou o preceito
valorem o elemento fático do passado. Por conseqüência, ocorre efeito imediato
da lei nova quando "nem a sua hipótese, nem o seu preceito projetam
efeitos pretéritos" (06). Assim, no que se refere à
aplicação imediata ex hipótese, explica o autor:
"não
importará se o que é exigido para a realização da hipótese normativa teve
faticamente nascimento ou origem sob a vigência da lei velha. Basta apenas que
a hipótese se faça preencher por uma dada realidade fático-jurídica coincidente
na sua existência por inteiro com o momento temporal que entra em vigor a lei
nova, para que a sua incidência seja qualificada como imediata." (07)
Continua
o autor:
"Difere
assim o efeito imediato ex hipótese da retroatividade ex hipótese
não pelo fato de que a conditio juris descrita pode ter sua origem
fática remontada ao passado, mas porque no primeiro a lei só exige a sua
existência no presente, enquanto que na segunda a norma exige valorativamente a
sua configuração existencial no passado." (08)
A
norma cuja hipótese valore fatos passados será retroativa, mesmo que o preceito
tenha efeito imediato. Para ter efeitos imediatos, então, tanto a hipótese
quanto o preceito devem atingir os fatos verificáveis, quanto a sua existência,
no exato momento da sua entrada em vigor. Resumidamente, poderíamos dizer que o
fato jurídico em que a nova lei irá incidir pode ter existência anterior a ela,
porém se a verificação deste fato, bem como a atuação desta norma coincidir com
sua entrada em vigor, teremos eficácia imediata e não efeito retro-operante..
Retroatividade,
deste modo, refere-se ao "agir no passado", ocorre, pois, quando a
norma legal "valorativamente invade e altera o período de tempo
anterior ao início de sua própria vigência, seja para descrever na sua
hipótese, isoladamente ou não, elemento fático realizado no passado, seja por
definir preceito que implique em modificação jurídica de realidade
pretérita". Ao passo que, diz-se irretroativa a norma que não age no
passado.
Não
se pode confundir proteção dos direitos adquiridos, ato jurídico perfeito e
coisa julgada com a aplicação temporal da norma. Assim, pensamos uma hipotética
norma temporária no novo Código: "A partir da vigência deste código,
serão considerados inválidos todos os atos contrários a suas normas".
O suporte fático da norma será valorado a partir da entrada em vigor da nova
lei, não há valoração do passado. O fato de já existir o ato antes do Código é
irrelevante, pois não está sendo valorado. Há, portanto, eficácia imediata. É
claro, porém, que esta norma não poderia ser aplicada, não por ser retroativa,
pois não o é, mas pela flagrante ofensa ao ato jurídico perfeito. Imaginemos
outro exemplo: "aqueles que casaram no ano anterior a vigência deste
código, terão como regime de bens o da comunhão parcial". Neste caso,
a atuação da lei está sendo realizada no passado (um ano antes da vigência),
configurando a retroatividade. Efeito imediato, portanto, consiste na aplicação
da lei nova a partir da sua entrada em vigor e não pode confunde com a retroatividade
(09).
A
ultra-atividade, por sua vez, refere-se à eficácia da lei revogada, embora sem
vigência. Quando ocorrer a sobrevivência da lei velha, "implicará,
normalmente, a exclusão dos efeitos imediatos e futuros da lei em vigor, no que
tange particularmente a situações ou relações em curso no momento da alteração
legislativa" (10).
Neste
vaivém das normas jurídicas, o direito adquirido, ato jurídico perfeito e a
coisa julgada permanecem incólumes (11).
Portanto,
há que se ter sempre a ressalva de que, muitas vezes, a utilização do termo
"retroatividade" é empregada no sentido de ofensa àqueles três
institutos, e não como efeito temporal da lei.
3.
NEGÓCIOS E DEMAIS ATOS JURÍDICOS
A
teoria dos fatos jurídicos daria espaço a um trabalho imenso, porém
desnecessário para o momento. Por esta razão, limitar-nos-emos aos conceitos e
classificações dos fatos jurídicos, sem adentrar nas diversas celeumas que o
estudo suscita.
Segundo
Miguel Reale, fato jurídico é "todo e qualquer fato, de ordem física ou
social, inserido em uma estrutura normativa" (12). Já para
Silvio Rodrigues, fatos jurídicos em sentido lato "...engloba
todos aqueles eventos, provindos da atividade humana ou decorrentes de fatos
naturais, capazes de ter influência na órbita do direito, por criarem, ou
transferirem, ou conservarem, ou modificarem, ou extinguirem relações
jurídicas" (13).
Segundo
Ponte de Miranda, citado no belíssimo trabalho de Marcos Bernardes de Mello,
"Fato
jurídico é, pois, o fato ou complexo de fatos sobre o qual incidiu a regra
jurídica; portanto, o fato de que dimana, agora, ou mais tarde, talvez
condicionalmente, ou talvez não dimane, eficácia jurídica. Não importa se é
singular, ou complexo, desde que, conceptualmente, tenha unidade."
(14)
Portanto,
em síntese, conforme brocardo romano ex facto oritur jus, isto é, o
direito nasce dos fatos, fato jurídico é espécie do gênero fato, sendo aquele
assim qualificado quando este for regulado pelo Direito.
Não
há convergência, também, quanto à classificação dos fatos jurídicos. Porém,
seja qual for a divisão adotada, o que se deve ter em mente, quanto às
diferentes espécies de fatos jurídicos, é que há fatos em conformidade ou não
ao Direito, assim como há fatos emanados da vontade humana e outros decorrentes
da natureza.
Segundo
a grande parte da doutrina, os fatos jurídicos se classificam da seguinte
maneira: Fatos jurídicos em stricto sensu (15) e ato jurídico
em lato sensu (16). Os atos jurídicos lato sensu são
divididos em atos lícitos ou atos ilícitos. Os primeiros
subdividem-se, ainda, em atos jurídicos stricto sensu e negócios
jurídicos (17). Há ainda uma terceira espécie de fato jurídico que
não pode ser esquecido, refere-se ao ato-fato jurídico (18),
incluído neste rol através de Pontes de Miranda.
Tendo
em vista que o negócio jurídico é mais complexo, demandando regras precisas, o
legislador do novo Código preferiu discipliná-lo exaustivamente, deixando ao
ato jurídico stricto sensu, conforme art. 185, as sua disposições
que não forem incompatíveis (19).
Ante
a ausência de manifestação de vontade, conforme Humberto Teodoro Junior, ao
ato-fato jurídico "não se pode cogitar de validade ou invalidade, e
muito menos dos defeitos que ocorrem no negócio e no ato jurídico em sentido
estrito" (20). Por conseqüência, estas espécies de fatos
jurídicos estão excluídas da primeira parte do art. 2.035, que se refere à
"validade de negócios e demais atos jurídicos", não abrangendo, pelos
mesmos motivos, os fatos jurídicos stricto sensu e os atos
contrários ao direito (21).
Nosso
estudo, portanto, deve se concentrar mais nos atos jurídicos lato sensu.
Porém, quanto aos efeitos daquelas outras espécies de fatos jurídicos, podem
vir a ter repercussão no indigitado dispositivo, conforme assevera Pontes de
Miranda:
"Os
atos-fatos jurídicos têm, de regra, simultâneas, a existência e a eficácia (...).
Não são atos jurídicos [perfeitos], no sentido do art. 150, § 3.º [CF 1967],
mas tais atos-fatos produzem direitos, ao entrarem no mundo jurídico (...),
protege-os contra lei nova." (22)
Dentro
do que dispõe a teoria dos fatos jurídicos, conclui-se que: a) o art. 2.035
dispõe sobre "a validade dos negócios e demais atos jurídicos", sendo
assim, incluem-se neste rol os atos jurídicos lato sensu lícitos
(ato jurídico e negócio jurídico), excluindo-se, portanto, os fatos jurídicos stricto
sensu e o ato-fato jurídico e os atos ilícitos, por não se cogitarem
sobre sua validade; b) a parte final do caput do artigo ("salvo se
houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução")
restringe-se aos negócios jurídicos, pois somente nestes se têm o poder de
auto-regramento por iniciativa das partes, não se podendo cogitar de forma de
execução prevista em caso de ato jurídico stricto sensu; c) por
conseqüência, somente esta convenção pode violar preceitos de ordem pública, já
que no ato jurídico stricto sensu "a eficácia que lhe é
reconhecida pela ordem jurídica está em função de finalidade geral, de caráter
político legislativo" (23); o parágrafo único do art.
2.035, destarte, restringe-se também aos negócios jurídicos.
4 O ATO
JURÍDICO NO PLANO DA EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÁCIA
Entramos
agora num ponto delicado do Direito, no qual a doutrina não encontra uma
solução unânime. Não obstante, abordaremos suas linhas gerais, tendo em vista
que nosso estudo pressupõe o conhecimento perfunctório deste intricado tema.
Dentro
dos três planos em que o ato jurídico lícito, para gerar os efeitos desejados,
deve passar, podem ocorrer as seguintes situações:
"(a)
existe, é válido e é eficaz (casamento de homem e mulher capazes, sem
impedimentos dirimentes, realizado perante autoridade competente), (b) existe,
é válido e é ineficaz (testamento de pessoa capaz, feito com observância das
formalidades legais, antes da ocorrência da morte do testador), (c) existe, é
inválido e é eficaz (casamento putativo, negócio jurídico anulável, antes da
decretação da anulabilidade), (d) existe, é inválido e é ineficaz (doação
feita, pessoalmente, por pessoas absolutamente incapazes)." (24)
Sendo
que, quaisquer atos jurídicos "somente atingem sua plena realização
após passarem, sucessivamente pelo plano da existência, plano da validade e
atingirem o plano da eficácia" (25).
Há
que se ter cuidado, contudo, com as terminologias utilizadas. Conforme Orlando
Gomes, "na sua maior extensão o vocábulo ineficácia emprega-se para
designar todos os casos em que o negócio não produz seus efeitos [desejados].
Quando não se produzem por um defeito de construção, dizem-se inválidos. A
invalidade dos atos defeituosos comporta graus". Os graus a que se
refere o inesquecível jurista são a nulidade e anulabilidade do ato jurídico.
Assim, conclui o autor, "na acepção lata, a ineficácia abrange a
invalidade" (26). Neste sentido, invalidade é a sanção dada
pelo legislador ao ato jurídico que não obedeceu às normas pré-estabelecidas.
Esta é a chamada ineficácia estrutural do negócio jurídico.
Explicando
este ponto, Humberto Theodoro Junior ressalta que a ineficácia lato sensu
pode se dar de forma estrutural ou de forma funcional. Ocorre a primeira quando
"o negócio se constitui de maneira defeituosa, e, assim, sua inaptidão a
gerar os efeitos programados é inerente ao próprio negócio". Ao passo
que a ineficácia funcional "deriva de circunstâncias ulteriores à
formação da relação jurídica idônea na origem a gerar os efeitos
programados". Destarte, conclui o autor, ainda no sentido lato,
que "a eficácia pressupõe a validade do negócio jurídico, mas não
apenas a validade; exige, também, a idoneidade funcional inerente à autonomia
privada" (27).
Esta
passagem é salutar para não confundir o sentido das palavras eficácia ou
ineficácia no seu sentido estrito, situado no último plano de projeção
(28). Já vimos que o ato nulo pode ser eficaz (sentido estrito), assim
como o ato válido pode ser ineficaz (stricto sensu).
Conforme
ressalta Humberto Theodoro Junior, "o negócio in concreto pode não
produzir ou deixar de produzir, no todo ou em parte, seus desejados efeitos,
sem que se ponha em discussão a sua validade originária". Por isto, "não
é correto reunir os vícios dos negócios jurídicos nos limites do binômio
nulidade-anulabilidade, como equivocadamente insiste em fazer o novo Código
Civil". Para o autor, há vícios que não pressupõe defeito estrutural
da relação, mas advém de forma superveniente no decorrer das avenças. Então,
acrescenta,
"...
o que (...) a moderna concepção do direito civil preconiza é a divisão do
fenômeno da ineficácia em vários grupos: a) a nulidade; b) a anulabilidade; c)
a ineficácia originária; d) a ineficácia sucessiva. Assim, (...) pode-se
afirmar que os vícios de consentimento produzem anulabilidade, mas a lesão
conduz à rescisão por ineficácia originária, e o desequilíbrio das prestações
correspectivas durante a vigência do contrato conduz à sua resolução por
ineficácia sucessiva". (29)
Após
estas análises perfunctórias acerca dos planos de projeção do ato jurídico,
podemos extrair algumas conclusões pertinentes ao nosso estudo. Em que pese o
art. 2.035 refira-se à "validade", pode-se interpretar que nos casos
de inexistência do ato jurídico constituído durante o Código Beviláqua, serão
por este regido. Só se cogita do plano da validade uma vez preenchido os
elementos essenciais do ato (plano da existência), por esta razão os elementos
exigidos devem reportar-se ao momento em que o ato foi celebrado. No mesmo
raciocínio, os casos de ineficácia originária, em que se refere Humberto
Theodoro, também devem ser albergados nesta interpretação (30).
Outrossim,
quando se trata de ineficácia estrutural, reporta-se para o campo da validade.
Assim sendo, se o ato já era constituído quando entrou em vigor o NCC, a norma
jurídica aplicável há de ser a Lei de 1916 ou a primeira parte do Código
Comercial. Ao passo que, se a ineficácia é funcional, superveniente, referente
ao plano da eficácia, a norma aplicável dependerá do momento em que o fator de
ineficácia ocorreu. Com efeito, uma vez ocorrido após a vigência da nova lei
civil, esta será aplicável. À contrario senso, uma vez que o efeito do
ato tenha se produzido durante a lei revogada, ocorrerá sua ultra-atividade.
Portanto,
nas palavras de José de Oliveira Ascensão, deve-se "separar o que
respeita à valoração do acto em si, do estatuto dos efeitos jurídicos que só se
produzem após a entrada em vigor da nova lei" (31).
5
INSTITUTOS BÁSICOS DO DIREITO INTERTEMPORAL
Como
pressuposto da análise do artigo 2.035, é preciso fazer referência aos "institutos
básicos do direito intertemporal", isto é, faremos agora uma abordagem
sobre o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, bem como
seus alcances.
A
LICC traz um conceito sucinto do que seja ato jurídico perfeito no §1º, do art.
6º: "Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou". Conforme Pontes de Miranda,
"o
ato jurídico perfeito é fato jurídico, que tem o seu momento-ponto, no
espaço-tempo: entrou em algum sistema jurídico, em dado lugar e data. O conceito
é conceito do plano da existência: se ato jurídico começa de existir, aqui e
agora, é porque o ato entrou no mundo jurídico aqui e agora, e a sua,
juridicidade é a coloração que lhe deu o sistema jurídico, tal como aqui e
agora êle é." (32)
Desta
forma, o termo consumado deve ser entendido como preenchidos os elementos
necessários para o nascimento deste ato, bem como dos requisitos de validade
que a norma jurídica, contemporânea a este ato, obriga-lhe.
Neste
mesmo sentido, segundo Celso Ribeiro Bastos:
"O
ato jurídico perfeito é imunizado contra as exigências que a lei nova possa
fazer quanto à forma. Assim, se alguém praticou um ato de doação, respeitando
as previsões legais vigentes à época, este ato ganha condições de
perdurabilidade no tempo, ainda que as condições para a sua prática já sejam
outras à época em que ele for feito valer. Por tanto, é algo que diz muito mais
respeito à forma do que à substância ou conteúdo." (33)
Assim,
dentro do que já estudamos quanto aos planos de projeção dos atos jurídicos,
considera-se já consumado quando, não obstante tenha ou não gerado efeitos, o
ato seja válido, pois ele pode ser válido sem que tenha eficácia, neste caso
será ato jurídico perfeito. Se o ato é inválido não há que se cogitar de
proteção, com mais razão se ele for inexistente. Se for ato anulável e,
portanto, possível de ratificação ou decadência, somente depois da realização
destas poder-se-á falar em ato jurídico perfeito, pois é a partir daí que o ato
se torna válido.
Sustentando
o acima afirmado, Marcos Bernardes de Mello leciona: "validade, no que
concerne a ato jurídico, é sinônimo de perfeição, pois significa a sua plena
consonância com o ordenamento jurídico." (34) Em nota a
esta afirmação, continua o autor, referente ao conceito dado pela LICC: "ao
definir ato jurídico perfeito (...) tem como pressuposto da perfeição a sua
validade, uma vez que, se inválido, o ato não se poderá considerar consumado
segundo a lei" (35).
Destas
afirmativas, têm-se como corolário que os atos condicionais, embora ineficazes,
são considerados atos jurídicos perfeitos (36), como, por exemplo, o
testamento feito sob a égide da lei anterior, antes da abertura da sucessão.
Quanto
ao direito adquirido, consoante §2º, do art. 6º da LICC, são "(...) os
direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo
começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição preestabelecida
inalterável, a arbítrio de outrem".
O
conceito de direito adquirido constitui uma das grandes celeumas do Direito
Intertemporal, bem como da própria Ciência Jurídica. Por esta razão, não nos
cabe neste momento esmiuçá-lo. Destarte, segundo Limongi França, "é a
conseqüência de uma lei, por via direta ou por intermédio de fato idôneo;
conseqüência que, tendo passado a integrar o patrimônio material ou moral do
sujeito, não se fez valer antes da vigência de lei nova sobre o mesmo
objeto" (37).
Celso
Bastos afirma que
"o
direito adquirido consiste na faculdade de continuar a extraírem-se efeitos de
um ato contrário aos previstos pela lei atualmente em vigor, ou, se
preferirmos, continuar-se a gozar dos efeitos de uma lei pretérita mesmo depois
de ter ela sido revogada. Portanto, o direito adquirido envolve sempre uma
dimensão prospectiva, vale dizer, voltada para o futuro" (38).
Por
esta razão, fala Pontes de Miranda que "o conceito é conceito do plano
de eficácia, porque todo direito é efeito, como são efeitos todo dever, tôda
pretensão, tôda obrigação, tôdas as ações e tôdas as exceções"
(39).
Recentemente,
na decisão sobre a chamada "taxação dos inativos", o novo Ministro do
STF, Eros Roberto Grau, assim se manifestou:
"Ao
cuidar do ato jurídico perfeito, o preceito constitucional está a referir
situações existentes e válidas [mesmo que ainda não eficazes] (...) verificados
os pressupostos da existência e os elementos da validade, as situações
mantêm-se íntegras, a salvo de eventuais modificações, no direito positivo, que
incidam sobre tais pressupostos e elementos. Não se trata, então, de direito
adquirido, mas de ato jurídico perfeito (...) Resulta nítida, destarte, a
distinção (...). Pois é certo existir direito adquirido que não se funda em ato
jurídico perfeito [os direitos do nascituro, v.g.] e ato jurídico perfeito que
não implica direito adquirido [justamente os negócios sujeitos a condição
suspensiva e o testamento, em ambos os casos enquanto, respectivamente, não
verificada a condição, ou vivo o testador]." (40)
Pelo
conceito legal, art. 6º §3 da LICC, "chama-se coisa julgada ou caso
julgado a decisão judicial de que não caiba recurso". Nas palavras de
Pontes de Miranda, "A coisa julgada é formal quando não mais se pode
discutir no processo o que se decidiu. A coisa julgada material é a que impede
discutir-se, noutro processo, o que se decidiu" (41). Na
Constituição e na LICC não há distinção entre as espécies de coisa julgada,
razão pela qual a doutrina majoritária entende que além da coisa julgada
material, à formal também tem proteção.
Em
resumo, portanto, ao se proteger o ato jurídico, é necessário apartar o seu
campo de validade do seu plano de eficácia ou de execução. Só é ato jurídico
perfeito o ato válido ao tempo em que a lei nova entrou em vigor, não sendo,
pois, os seus efeitos que, por conseqüência, não terão a proteção
constitucional. Este entendimento, com efeito, faz a devida ponderação entre os
dois dogmas jurídicos que entram em conflito na aplicação da lei no tempo, ou
seja, somente desta forma se assegura a segurança jurídica das relações, pois a
lei nova não pode extirpar a situação já consolidada, contudo, ao mesmo tempo,
o progresso jurídico também fica assegurado ao aplicar a lei nova,
presumidamente melhor, atingindo os efeitos do ato jurídico perfeito. É, pois,
neste entendimento que iremos esmiuçar o sentido do art. 2.035 do novo Código
Civil (42).
6 A
VALIDADE DOS ATOS JURÍDICOS CONSTITUÍDOS ANTES DO CÓDIGO
Não
é nesta primeira parte do artigo que está a grande celeuma do tema, uma vez que
se não houvesse o referido dispositivo, este comando poderia ser invocado sem
problemas maiores.
Já
afirmamos que, embora o artigo refira-se à "validade" dos atos
jurídicos, há que se incorporar nele a questão sobre a sua existência ou não.
Conforme
Marcos Bernardes Mello, "validade é qualificação que se atribui a atos
jurídicos, (...) que significa serem esses atos sem defeitos, isto é, são conformes
com o direito daquela comunidade, especificamente" (43)
Este é o sentido positivo do ato jurídico, que também pode ser visto pelo
aspecto negativo, qual seja, pela invalidade. Nas palavras deste último autor, "invalidade
constitui uma sanção imposta pelo sistema ao ato jurídico que, embora
concretize suporte fático previsto em suas normas, importa, em verdade,
violação de seus comandos cogentes" (44). Na análise dos
negócios e demais atos jurídicos constituídos na vigência da lei anterior, onde
esta norma será aplicada, deverá, pois, ser vista tanto pelo ângulo positivo
(validade), quanto pelo aspecto negativo (invalidade).
Estando
os agentes do negócio vinculado a um arcabouço de normas jurídicas quando da
realização do ato, é nestas disposições que eles devem submeter-se para que o
ato jurídico atinja os efeitos desejados. Assim, "para se decidir se
uma obrigação, em face de sua origem, existe e vale, ou se não existe ou carece
de validade, deve-se aplicar-lhe a lei vigente ao tempo em que se reconheça ter
ocorrido sua origem" (45).
No
que tange às disposições sobre a teoria das nulidades, há que se ressaltar que
o novo Código Civil "inovou em matéria de invalidades, criando figuras
novas de anulabilidade, transformando anulabilidades em nulidades (e
vice-versa), e alterando a configuração dos antigos defeitos do negócio
jurídico" (46). O elenco das nulidades, taxado no art. 166,
é mais amplo em relação ao art. 145 do Código Beviláqua. A indeterminação do
objeto, o negócio com objetivo de fraudar a lei (47), a nulidade dos
negócios que afrontem as determinações legais sem cominar sanção alguma
(48), a simulação passa a ser caso de nulidade, a inclusão do estado de
perigo e da lesão como vícios do negócio, acarretando sua anulação, bem como
mudanças internas concernentes aos demais vícios de consentimento, foram
algumas inovações do novo diploma que, conforme o art. 2.035, não podem ser
aplicáveis aos atos já constituídos.
Para
aclarar o até então exposto, citamos alguns exemplos:
a)
um contrato de parceria pecuária, mediante simulação denominada
"vaca-papel" (49). A simulação deixou de ser negócio
anulável, passando a ser uma hipótese de nulidade (50). Como se pode
ver, a modificação no que se refere à simulação não saiu do plano da validade,
modificando apenas o seu grau de invalidade, razão pela qual a norma aplicável
à parceria pecuária com a patologia da vaca-papel, há de ser verificada pelo
código de 1916, ou seja, não há que se falar em nulidade aos contratos de
parceria anteriores ao novo diploma, e sim em anulabilidade.
b)
Conforme o art. 154 do NCC, a coação de terceiro somente invalidará o negócio "se
o contratante que dele se favoreceu souber da manobra ilícita de que foi vítima
o coacto" (51). Pelo Código anterior, a ciência pelo
beneficiário era irrelevante para a configuração do vício, o que deverá ser
aplicado aos atos jurídicos constituídos durante a vigência do revogado Código
Civil.
c)
Doravante, para que o erro seja causa de anulabilidade do ato, é necessário
verificar, no caso concreto, se qualquer pessoa (homem médio) poderia
diligenciar de outra forma (art. 138), condição ausente no antigo diploma
(52). Assim, esta condição não pode ser exigida aos atos constituídos
antes da vigência do novo Código.
d)
Outro exemplo é a inovação do novo Código que inclui como defeito do negócio o
estado de perigo e a lesão. À princípio, tais vícios, ausentes na legislação
anterior não podem ser invocados aos atos anteriores, porquanto revelaria
efeito inconstitucional da lei (53).
e)
As condições de validade do testamento devem ser observadas conforme a lei
anterior, mesmo que a abertura da sucessão ocorra após a data de 11 de janeiro
de 2003.
f)
Outra questão importante é a referida no art. 977 (54) do novel
Código que impossibilita a formação de sociedades limitadas entre cônjuges
casados no regime de comunhão universal ou separação total de bens (55).
Com efeito, as legislações anteriores não continham tal vedação, razão pela
qual o novo Código não pode invalidar as sociedades entre cônjuges já
formalizadas antes de seu advento, em face do que dispõe o art. 2.035 e a
própria Constituição que protege o ato jurídico perfeito.
Por
outro lado, sob o plano negativo, ou seja, uma vez inválido o negócio jurídico,
também não pode ser invocada a novatio legis para assim
convalidá-lo. Vejamos que o ato inválido não tem proteção constitucional, pois
não constitui ato jurídico perfeito (56). A nova lei, neste caso,
não irá atuar simplesmente por ser irretroativa. Já dissemos que a
retroatividade pode ocorrer por expressa disposição, ressalvado o tripé direito
adquirido, ato jurídico perfeito e coisa julgada. Nada impediria, portanto, que
o legislador estipulasse a convalidação dos atos inválidos pelos novos
dispositivos, mas assim não o fez. Assim, o negócio realizado por uma pessoa de
18 anos, antes de 11 de janeiro de 2003, continuará inválido.
Neste
sentido, Carlos Maximiliano: "a lei posterior não invalida as relações
de direito anteriores válidas, nem avigora as definitivamente constituídas e
inválidas" (57).
Pelas
mesmas razões, os efeitos dos atos anteriores ao novo Código, produzidos antes
da entrada em vigor deste, não são atingidos pela novel legislação. Ademais,
constituem situação jurídica consolidada (direito adquirido).
Então,
quanto a existência ou inexistência, validade ou invalidade dos atos já
constituídos e seus efeitos já produzidos antes de 11 de janeiro de 2003,
ocorrerá a ultratividade da lei anterior quando invocada, aplicando-se o Código
Beviláqua ou a primeira parte do Código Comercial, tendo como conseqüência a
irretroatividade do Código Civil de 2002.
7 OS
EFEITOS PRODUZIDOS APÓS A VIGÊNCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL
No
que tange aos efeitos dos atos jurídicos já constituídos na vigência da lei
anterior, produzidos após a vigência do novo estatuto civil, estipula o artigo
2.035, que devem subordinar-se ao exposto neste, salvo se estipulado pelas
partes determinada forma de execução, sendo que nenhuma convenção prevalecerá
se contrariar norma de ordem pública.
Segundo
M. Planiol, considera-se retroativa a lei, "quando ela toca no passado,
quer para apreciar as condições de legalidade de um ato, quer para modificar ou
suprimir os efeitos de um direito já realizado". E, acrescenta, "a
lei pode modificar os efeitos futuros dos fatos ou dos atos mesmo anteriores,
sem ser retroativa" (58).
Para
melhor compreensão da segunda e terceira parte do artigo, assim como do
parágrafo único da indigitada norma, é preciso ter em mente alguns conceitos e
conseqüências jurídicas. Em resumo do que iremos especificar, afirma-se, no que
tange os efeitos dos atos jurídicos: a) quanto ao ato jurídico stricto
sensu, ato-fato jurídico e atos ilícitos sendo os efeitos produzidos
eminentemente legais, não resta outra situação senão a aplicação imediata da
nova disposição; b) no que se refere aos negócios jurídicos, ante a
possibilidade de auto-regramento pelas partes, há que se separar as normas de
ordem pública das dispositivas, sendo que, no primeiro caso, ocorrerá a
aplicação da nova lei civil; por outro lado, se a norma for dispositiva, a
aplicação do NCC fica condicionada, isto é, se houve estipulação pelas partes,
a nova lei deixa de agir, valendo a convenção; se, porém, não houve estipulação
aplica-se a novatio legis. A parte final do caput do art. 2.035,
portanto, retira a eficácia imediata da nova lei, que resguardará sua aplicação
se as partes estipularem determinada forma de execução. Todavia, se esta violar
normas de ordem pública, tal estipulação perde os efeitos desejados,
aplicando-se a nova lei.
A
autonomia da vontade dos contratantes, com efeito, é restringida pelas normas
de ordem pública que, em razão da sua força cogente, não pode ser afastada.
Assim, somente pode haver forma de execução se a lei afastada for considerada
permissiva, supletiva ou dispositiva.
Nas
palavras de Carlos Maximiliano: "Considera-se permissiva, supletiva ou
dispositiva a lei quando os seus preceitos não são impostos de modo absoluto,
prevalecem no caso do silêncio das partes, isto é, se estas não determinaram,
nem convencionaram procedimento diverso" (59). Conforme
Pontes de Miranda, "o ius dispositivum deixa aos interessados
possibilidade de pormenores e sutilezas, a que a regra jurídica não poderia
descer; e, mais do que isso, a escolha entre os múltiplos regramentos para
passadas, presentes e futuras circunstâncias, talvez eventuais"
(60).
Da
passagem destes dois inesquecíveis juristas, conclui-se que muitas vezes a lei
pode ser afastada pelas partes, as quais, de acordo com a sua autonomia de
vontade, estipulam as regras concernentes ao negócio por elas realizado
(61). Pois bem, o fato da lei ter sido modificada, em tese, não pode
interferir nesta relação jurídica, porquanto suas regras legais foram supridas
pela convenção das partes. É neste sentido, pois, que se os contratantes
estipularam a forma de execução, afastando, assim, a norma legal, esta não pode
interferir senão quando for de ordem pública.
Importante
neste ponto é o que observa Zeno Veloso referente ao negócio jurídico:
"(...)
em muitos casos negócios jurídicos são celebrados sem que as partes tenham
previsto ou estipulado efeitos jurídicos, e estes acabam ocorrendo, por força
da lei. Imagine-se um contrato de compra e venda em que não se estabeleceu
nenhuma cláusula especial, nenhum termo, nenhuma condição, enfim, nenhuma
disposição que tenha desbordado do modelo legal, enunciando-se, somente, os
elementos essenciais do tipo negocial. Vendedor e comprador estarão submetidos
à eficácia que o Código Civil prevê para esta espécie contratual. (...) Pode
ocorrer, ainda, que os declarantes tenham feito as estipulações que
consideravam fundamentais, estabelecendo os efeitos que tinham por principais,
conforme seus interesses. Não obstante, outros efeitos, não previstos
expressamente pelas partes, poderão surgir, supletivamente, ex vi legis,
e nem por isso, igualmente, poder-se-á negar a existência de um negócio
jurídico. (..) ele formula regras de conduta entre os particulares, análogas às
da lei; tem, portanto, caráter normativo, funcionando como lex privata."
(62)
O
legislador do novo Código se inspirou nas doutrinas objetivistas, mormente a
teoria do francês Paul Roubier, onde os efeitos devem ser tutelados pela norma
em vigor ao momento em que aqueles se produzem. Assim, o ato jurídico anterior
ao novo estatuto, que vier a produzir efeitos após a vigência deste a ele deve
subordinar-se. O que deve ser primeiro compreendido, quando se deparar com esta
situação de direito intertemporal, é, portanto, o tempo da produção dos
efeitos. Neste sentido José Oliveira Ascenção:
"A
realidade é evolutiva: os efeitos, em muitos tipos de negócios, vão-se
plasmando no tempo. A distinção entre o que pertence ao passado e o que
pertence ao futuro (ou mesmo ao presente, pois há efeitos de produção
simultânea com a entrada em vigor da nova lei) dá-nos a chave da distinção
realista (63)."
Conforme
Carlos Maximiliano:
"Não
é lícito confundir a eficácia [Lato sensu] e a validade de um
direito com os efeitos do mesmo, isto é, as faculdades jurídicas unidas pela
lei ao direito anterior: quanto às primeiras, predomina a lei anterior; quanto
às últimas, a norma sob cujo império surgiram. Sim; os efeitos são regulados
pela lei do dia em que se produzem; não pela do tempo em que a situação
jurídica foi estabelecida." (64)
Em
comentário ao indigitado dispositivo, Humberto Theodoro Junior assim destaca:
"O
preceito não se refere obviamente, aos efeitos substanciais do ato jurídico
perfeito, que a lei nova não pode violar, sem ofender à garantia constitucional
(...) diz respeito apenas às modalidades de realização das obrigações, tanto
que o art. 2.035 ressalva que a lei nova não será aplicada se no contrato já
existir forma convencionada para a execução" (65).
Esta
ponderação do jurista mineiro faz a devida distinção entre os planos do ato
jurídico, destacando, também, que na proteção constitucional não estão
incluídos os seus efeitos produzidos após a entrada em vigor da nova lei.
Destarte, para o autor, "se a obrigação se encontrava apenas sujeita às
modalidades legais, a lei nova a atingirá. Se, porém, havia regras
convencionais estatuídas pelo negócio, estas subsistirão incólumes frente à
inovação legislativa, como frutos que são do ato jurídico perfeito"
(66).
Antonio
Jeová dos Santos, entendendo pela inconstitucionalidade, faz sua análise sobre
o art. 2.035 restringindo-se aos contratos e sem atentar-se para a própria
eficácia temporal da norma. Assim, afirma que "se o contrato foi
celebrado sob a existência de uma lei, ainda que seus efeitos ocorram no
futuro, durante nova lei, ditos efeitos não se submetem à lei posterior. O
contrato fica jungido e subordinado à lei do tempo em que houve a celebração, a
consumação do contrato" (67). Ocorre, todavia, que este
entendimento emperra o Direito, não o fazendo progredir. No conflito
intertemporal, já dissemos, há que se tentar achar o meio termo entre dois
princípios absolutos: da segurança e do progresso. Pois é exatamente isto que o
art. 2.035 faz, ao sujeitar os efeitos produzidos após a vigência da nova e
progressiva norma, obedecendo a validade e segurança do ato anterior, bem como
a estipulação pelas partes dentro do que a própria ordem jurídica permite.
Não
estamos aqui a afirmar que os contratos estão totalmente desprotegidos diante
da nova lei. A segurança jurídica não foi abandonada, porquanto a validade do
ato rege-se pela lei anterior e, ademais, a parte final retira a eficácia
imediata do novo Código Civil, apenas condicionando a forma de execução aos
ditames da nova ordem, ratificando, assim, o aspecto social do próprio novo
estatuto e, ao mesmo tempo, abandonando o individualismo de outrora. Em outras
palavras, se o contrato deve ter a função social, não podemos admitir que
determinados contratos (anteriores ao NCC), em flagrante desrespeito à nova
ordem, venham a prevalecer em detrimento de outros (posteriores ao NCC), que
não terão a mesma sorte. Por outro lado, não pode a lei nova invalidar este ato
já constituído, em nome da segurança jurídica. Não podemos, portanto, dar
solução simplificada no que tange às relações contratuais, aplicando-lhes
somente o disposto na lei do tempo da sua formação. Não há apenas uma lei
aplicável a estas relações. Este ato complexo reclama diversos outros fatos
jurídicos que só se produzem após a entrada em vigor da nova lei. Se as partes
estipularam determinada forma de execução, escolheram pelo afastamento da norma
ao qual teria incidência no caso de silêncio. A nova lei poderá incidir, a
partir de sua entrada em vigor, desde que não infrinja esta autonomia de
vontade das partes. É por isto que a nova lei só incidirá se a norma for de
ordem pública, pois, neste caso, a autonomia de vontade é nenhuma.
Neste
sentido Orlando Gomes:
"Em
matéria contratual, os efeitos são intocáveis pela lei nova, mas os efeitos
pendentes e futuros por ela se regem. Não há que falar, quanto a estes, de
direitos adquiridos e, portanto, de retroatividade da lei. Se assim não fosse,
isto é, se a lei nova não produzisse efeito imediato, os direitos oriundos do
contrato seriam inexplicavelmente condição privilegiada, porquanto institutos
como a escravidão, os censos, a enfiteuse podem ser abolidos sem que se
considere retroativa a lei que os extingue, certo, como é, e assinalava
Portalis, que a lei nova não pode fazer com que uma coisa existente jamais
tenha existido, mas pode decidir que não existirá mais. Do mesmo modo, direitos
contratuais que ainda não se exerceram, porque futuros, podem cair sob o
império da lei posterior ao contrato que os modifique." (68)
A
questão não é simples e, com certeza, será objeto de discussão em nossos
pretórios. Contudo, antes de afirmarmos que os efeitos dos contratos são
regidos pela norma correlata a sua formação, é preciso questionar sobre o que
estamos discutindo, ou seja, o que está em jogo é a situação individual dos
contratantes, cuja manifestação de vontade foi exarada de acordo com a
liberdade que lhes outorgam, ou da própria sociedade, cujo valor deve
prevalecer? Neste último caso, a lei nova deve penetrar no campo de proteção
deste contrato para regular seus efeitos. Ademais, o contrato não é formado tão
somente pela manifestação de vontade, situações outras ocorrem diretamente da
lei. Se a lei contemporânea à formação do ato não vigora mais, a lei revogadora
deve, desde logo, ter incidência. Assim, conforme Serpa Lopes,
"força
é convir que um estatuto contratual, quando integralmente decorrente da lei, ou
na parte em que é por ela afetado, como o que fixar o valor de uma prestação,
v. g., o a1uguel, essa situação jurídica não representa relação definitiva,
pois permanece sujeita às flutuações decorrentes de modificações trazidas por
outras leis posteriores." (69)
Para
melhor aclarar o que afirmamos ser a melhor interpretação do art. 2.035,
traremos alguns exemplos.
a)
No que respeita à extinção das obrigações, basta verificar se as partes
estipularam determinada forma de extinção, como é o caso, em regra, da forma de
pagamento. Agora, se, após o novo Código, as partes querem extinguir a
obrigação mediante consignação, sub-rogação, imputação em pagamento, novação,
compensação, confusão ou remissão, que não estava prevista no contrato, a
incidência da nova lei ocorrerá plenamente.
b)
Imaginamos um contrato de prestação de serviço de trato sucessivo, em que as
partes estipulem um percentual de reajuste periódico das parcelas do preço,
vindo a lei a proibir este reajuste (70). Neste caso, aplica-se a
estipulação contratual, já que "o pagamento posterior de parcela do
preço, quando já estabelecido o respectivo valor em época pretérita, não seria
considerado efeito futuro de ato passado, de modo a receber os influxos da lei
novata" (71). O reajuste in casu foi convencionado
pelas partes estando já estipulado na vigência da lei revogada, que não poderá
ser atingida pela novatio legis.
c)
Seguindo no mesmo exemplo, imaginamos que as partes tenham estipulado a
atualização do preço de acordo com algum índice oficial, apurado no mês
anterior ao reajuste. Neste caso, o reajuste não está previamente qualificado
pelas partes. Como conseqüência, "sua ultimação dar-se-ia no futuro,
quando fosse apurado o percentual do indexador eleito no contrato"
(72), cuja força da nova lei já vigora.
d)
Sustentando o já exposto sobre a amplitude da aplicação do art. 2.035, citamos
a decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, sob a relatoria
da Desembargadora Salete Silva Sommariva (73), referente a aplicação
imediata do art. 1.708 que extingue a obrigação de alimentos em caso de nova
relação do ex-cônjuge. A referida decisão teve a seguinte ementa:
"AGRAVO
DE INSTRUMENTO - ALIMENTOS PROVISIONAIS - PROVA DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO
CONCUBINÁRIA ENVOLVENDO A EX-CÔNJUGE - SUPERVENIÊNCIA DO NOVO CÓDIGO CIVIL -
APLICAÇÃO IMEDIATA AOS EFEITOS PRODUZIDOS APÓS SUA VIGÊNCIA - CESSAÇÃO DO DEVER
DE PRESTAR ALIMENTOS - RECURSO PROVIDO. Os atos jurídicos produzidos antes da
vigência do novo Código Civil são validos, entretanto, os efeitos produzidos
após a sua vigência ficam a ele condicionados (art. 2.035). A ex-cônjuge que,
em depoimento prestado em processo diverso, admite manter relação de
concubinato com outro homem, não tem direito à percepção de alimentos por parte
do ex-marido, por força da interpretação literal do art. 1.708 do novo Código
Civil."
Com
efeito, o art. 1.708, caput, do novo Código Civil, dispõe: "Com
o casamento, a união estável ou o concubinato do credor, cessa o dever de
prestar alimentos". A legislação anterior aplicável à espécie,
art. 29 da Lei n. 6.515/77, mencionava que somente em caso de casamento do
credor teria como causa a extinção da obrigação alimentícia.
e)
O exemplo prático mais corriqueiro em nossos Pretórios tem sido a aplicação do
art. 406, referente aos juros moratórios, aplicados aos contratos constituídos
antes da nova lei civil (74). Não havendo taxa estipulada pelas
partes, o que equivale a dizer, não havendo forma de execução no contrato
(juros convencionais), a aplicação dos juros moratórios (juros legais) é
imediata, isto é, a partir da entrada em vigor do novo Código. A aplicação dos
juros advém da própria lei e por isto incide. Por outro lado, poderia ser
afastada, e assim não haveria incidência imediata, tudo em conformidade com a
inteligência do art. 2.035 (75).
f)
Outro exemplo que vem se repetindo nos Tribunais e cujo entendimento tem sido
em consonância com o nosso, é a aplicação imediata da multa condominial de 2%,
conforme art. 1.336, §1º (76). O que se poderia suscitar in casu
é que a convenção do condomínio seria forma de execução e, por isto, não
haveria redução. O caso, porém, inspira cuidados e peculiaridades. A primeira
delas refere-se à natureza jurídica da convenção do condomínio. Segundo Caio
Mario, a convenção condominial tem natureza estatutária, pois "sua
força coercitiva ultrapassa as pessoas que assinaram o instrumento de sua
constituição, para abraçar qualquer indivíduo que, por ingressar no agrupamento
(...) recebe os seus efeitos em caráter permanente ou temporário (...)"
(77). Assim, as normas da convenção condominial, ultrapassando as pessoas
que assinaram o instrumento, atingindo terceiros, não podem ser consideradas como
normas contratuais. Na convenção condominial, destarte, "não é o acordo
das partes - em rigor técnico, sequer há cogitar de partes - mas a sujeição dos
condôminos e de terceiros ao regime legal próprio desse novo direito real"
(78). Como corolário, as convenções condominiais estão diretamente
subordinadas à lei, não sendo possível o seu afastamento. A lei somente lhe
atribui discricionariedade dentro dos seus ditames. Outra peculiaridade é que
as obrigações condominiais são consideradas "situações jurídicas
permanentes" (79), pois não têm duração definitiva, "perduram
enquanto mantida a condição de condômino, renovando-se mês a mês"
(80). Segundo dispõe Paul Roubier, "se tratando de situações às
quais não se pode dar uma duração definitiva dentro de certos limites, pode-se
dizer que estão em um estado permanente de constituição e podem sempre ser
modificadas, criadas ou suprimidas por uma lei nova" (81).
Assim, "com a convenção ou sem ela, o condômino incorre na obrigação de
concorrer no rateio, pois isso advém da lei e não do pacto entre os
interessados" (82). São por estas razões, que não se pode
cogitar de forma de execução nas convenções condominiais, razão pela qual, por
força do art. 2.035, aplica-se o disposto no §1º do art. 1.336 do NCC, a partir
de 11 de janeiro de 2003. O inadimplemento anterior ao novo Código, sendo
efeito já produzido, não pode ser atingido.
g)
Mais uma hipótese de incidência do art. 2.035 refere-se a possibilidade de
aplicação do art. 835 aos contratos já em vigor quando da vigência do novo
estatuto. Trata-se este dispositivo da possibilidade de o fiador exonerar-se da
fiança, quando assinado por tempo indeterminado, sempre que convier (83).
Doravante, basta a notificação ao credor da desobrigação do fiador. Pelo
sistema antigo (art. 1.500), era preciso um ato amigável ou sentença de
exoneração (84). Conforme a regra do art. 2.035, não há razão para
deixar de aplicá-lo aos contratos anteriores ao novo Código.
h)
No que toca ao Direito Comercial ou Empresarial, já dissemos que a validade
das sociedades formadas pelos cônjuges permanecerão incólumes, mesmo que
contrária a nova regra de constituição disposta no art. 977. Todavia, os
efeitos desta sociedade, assim como das demais, ao disposto no Código de 2002
irão se submeter. Assim, por exemplo, o quorum para aprovação de
determinado ato da sociedade deverá respeitar o novo Código.
Este
é, pois, o sentido do art. 2.035 na sua segunda parte, sem que se possa falar
em violação ao ato jurídico perfeito. Não há, ainda, de se cogitar em
retroatividade, porquanto a aplicação do novo codex somente ocorrerá
após sua entrada em vigor atingindo os efeitos produzidos após 11 de janeiro de
2003, desde que não haja estipulação pelas partes da forma de execução.
8
NORMAS DE ORDEM PÚBLICA E SUA APLICAÇÃO INTERTEMPORAL
Maiores
problemas podem causar o parágrafo único do art. 2.035. Sua aplicação, à
luz do direito intertemporal, suscita alguns cuidados que tentaremos destacar.
Notemos que, ao contrário do que temos vistos em alguns comentários, não se
trata de norma autônoma. Como regra básica de hermenêutica, o referido
parágrafo deve reportar ao caput do artigo, conforme tentaremos
demonstrar.
O
sentido da palavra "preceitos de ordem pública" está a se referir às
normas cogentes, que na definição de Pontes de Miranda, "é o direito
que a vontade dos interessados não pode mudar. Uma vez composto o suporte
fático, a regra jurídica incide, ainda que o interessado ou todos os
interessados não no queiram" (85). Na doutrina de Carlos
Maximiliano:
"A
distinção entre prescrições de ordem pública e de ordem privada consiste no
seguinte: entre as primeiras o interesse da sociedade coletivamente considerada
sobreleva a tudo, a tutela do mesmo constitui o fim principal do preceito
obrigatório (...); e quando o preceito é de ordem privada (...) só
indiretamente serve o interesse público, à sociedade considerada era seu
conjunto; a proteção do direito do indivíduo constitui o objetivo primordial."
(86)
Muito
se discutem na doutrina e jurisprudência quanto a aplicação das normas de ordem
pública em face às situações jurídicas anteriores. Há quem diga que, ante as
normas de ordem pública, o direito adquirido deve arrefecer. Outros entendem
que é o direito adquirido que deve prevalecer. Por fim, há autores que primam
pela aplicação imediata das leis de ordem pública (87). Este último
entendimento nos parece corolário do primeiro, porquanto a aplicação imediata
da lei de ordem pública impede a invocação do direito adquirido.
Contudo,
esta discussão não é imprescindível para nosso tema, uma vez que há norma
expressa relativa à aplicação das leis de ordem pública. O legislador do novo
Código retirou do intérprete a possibilidade da discussão, afirmando que a
norma de ordem pública aplica-se às convenções anteriores. Conforme
demonstramos, a lei, seja ela de ordem pública ou não, pode ser retroativa
quando o legislador assim o dispuser, todavia não poderá infringir o direito
adquirido, ato jurídico perfeito e a coisa julgada. Portanto, não há que se
discutir o limite temporal da norma de ordem pública do novo Código, mas sim a
possibilidade de violação da Constituição. O legislador abraçou a teoria de que
não há possibilidade de se invocar direito adquirido frente a norma de ordem
pública, sendo que, conforme Limongi França,
"o
critério para se saber quando uma lei de Ordem Pública não deve atingir o
Direito Adquirido, quer retroativa, quer imediatamente é o de que o fundamento
da Ordem Pública, para desconhecer o Direito Adquirido, não pode ir a ponto de
atingir os casos em que esse desconhecimento geraria o desequilíbrio social e
jurídico." (88)
Segundo
o mesmo autor, não podem ser mantidos "aqueles direitos que entram em
áspera contradição com a consciência pública, tornando-se danosos de modo geral
ou considerando-se imorais". Em outras palavras, não deve permanecer "o
que perturba ordem, ou ofende os bons costumes, visto que não pode haver
direitos adquiridos contra a maior felicidade dos Estados". Assim, os
direitos adquiridos dos particulares "devem ceder lugar, submetendo-se
aos interesses de ordem geral, aos interesses de ordem pública, com os quais
não podem entrar em conflito, porque estes preponderam e têm supremacia"
(89).
Arnaldo
Rizzardo, no mesmo sentido, afirma:
"Uma
lei sobre a igualdade dos direitos de todos entra em vigor de imediato, não
importando antigos diplomas que estabeleçam privilégios, pois não há direito
adquirido que contrarie os princípios gerais de direito, como o da igualdade de
todos perante a lei; não é tolerada a criação de situações de privilégios em
favor de alguns; nem se permite que vigore um dispositivo de lei de caráter
particular, conflitante com regras do mesmo teor, mas que se dirigem a uma
ampla parcela do povo." (90)
A
expressão "tais como" denota inegável caráter de
não-taxatividade dos princípios ali expostos, quais sejam, função social da
propriedade e dos contratos. Estes princípios, na verdade, não são, por si só,
os causadores do problema intertemporal que o dispositivo possa causar, mas sim
as regras que tentam lhe assegurar. A função social da propriedade, com efeito,
remonta antes mesmo do próprio projeto de elaboração do novo código, estando
totalmente amparada pela atual Constituição. Assim, não foi a partir de 11 de
janeiro de 2003 que a propriedade passou a ter sua função social, sendo correto
afirmar que a convenção que viole este princípio não valerá. Pode-se até se
mencionar no parágrafo único, mas o que se estará aplicando é a própria força
cogente da Carta Magna, não havendo, portanto, que se falar em retroatividade
injusta.
Já
a função social dos contratos, malgrado venha a ser "inovação" do
novo Código no que toca à expressão utilizada, já vinha sendo majoritariamente
amparada pela jurisprudência, não havendo maiores problemas intertemporais em
sua aplicação, porquanto sua essência, segundo Miguel Reale, também advém da
própria Constituição (91).
Neste
ponto, importante observação faz o lusitano José Oliveira Ascensão ao afirmar
que
"nenhuma
constituição no mundo dá tanto relevo como a brasileira ao princípio da função
social. Seria contraditório que, sob a égide duma constituição tão
decididamente impulsionadora da função social, se fosse permitir, por invocação
da mesma constituição, a subsistência de efeitos pactuados entre as partes que
infringissem esse princípio." (92)
A
convenção que infringe a função social da propriedade ou dos contratos, não
valerá, portanto, por incidência da própria Constituição e não do novo estatuto
civil, que constitui mero instrumento daquela.
Desta
forma, a aplicação do parágrafo único do art. 2.035 deve ser vista sob outro aspecto,
ou seja, como exceção à exceção da parte final do caput. Assim, se
determinada forma de execução pactuada pelas partes vier a infringir normas de
ordem pública em geral, assim como àquelas que buscam assegurar a função social
da propriedade e dos contratos, não irão permanecer. Aplica-se aqui a regra
hermenêutica já referida de que os parágrafos referem-se ao caput da
norma e não são autonomamente aplicáveis.
A
dúvida que suscita refere-se ao seu plano de projeção, ou seja, sua aplicação é
retroativa ou de eficácia imediata? Certo é que seja de eficácia imediata ou
retroativa, seu plano de projeção não terá como conseqüência a sua
inconstitucionalidade. Assim, somente por uma questão metodológica, tentaremos
demonstrar o efeito temporal do parágrafo único do art. 2.035, relembrando o já
exposto quanto aos efeitos temporais das leis e a estrutura lógica da norma
jurídica. Com efeito, temos no parágrafo único a seguinte descrição normativa: Hipótese
– convenção contrária à ordem pública; Preceito – não prevalecerá (93).
Pela teoria não-sancionista, aplica-se a seguinte equação: se H, então deve
ser P. Temos, então, a conseqüente situação: se houver convenção
contrária à ordem pública, deve ser não prevalente. Feita a aplicação,
resta-nos indagar se há efeitos imediatos ou retroativos. Pois bem, a
existência da convenção remonta à data anterior ao novo codex. Contudo,
entendendo como exceção à exceção, ou seja, como afastamento da parte final do caput,
o parágrafo único verificará a existência desta convenção contrária à ordem
pública a partir do momento de sua entrada em vigor, que não irá prevalecer. Os
novos preceitos de ordem pública passaram a ter vigência no momento da entrada
em vigor da nova lei. Foi, pois, somente após esta data que eles se tornaram
cogentes, ressalvado o já exposto quanto aos princípios constitucionais da
função social e contrato. Note-se que o indigitado parágrafo não faz referência
à violação da convenção em face da lei antiga, o que, neste caso, poder-se-ia
falar em retroatividade ex hipótese. Ademais, o verbo
"prevalecerá", está conjugado no futuro do presente do indicativo,
demonstrando o momento temporal que a norma lhe atribui. Há, portanto, eficácia
imediata (94). Notemos que irão ser atingidos os efeitos do ato (forma
de execução), ao tempo em que se produziram, sempre à luz do direito
intertemporal. Assim, não há ofensa constitucional, pois não é o ato jurídico
perfeito que será atingido, mas sim os efeitos nele atribuídos pelas partes,
que são valorados por si só. A "forma de execução", então, deve se
verificar após a entrada em vigor do novo Código, sendo que não se enquadra em
outro plano de projeção do ato jurídico senão no da eficácia.
Este
é o entendimento também esboçado pelo jurista português supracitado:
"Quanto
ao ‘acto jurídico perfeito’, o acto que está na origem da situação não é
contrariado, porque continua a ter no passado a sua fonte, à sombra da lei
antiga. São apenas efeitos futuros previsíveis fundados em convenção de
execução das partes que se não chegam a concretizar, por chocarem contra a lei
nova que é de ordem pública. Justamente por considerarmos que acto jurídico
perfeito não é qualquer efeito autonomamente posto em vigor pelas partes mas o
acto em si, tal como foi posto em vida e vigorou no passado; e que à nova lei
cabe regular os efeitos para futuro – que não surpreende que também o que
respeita à forma de execução possa cair sob o império da nova lei. A nova lei,
presumivelmente mais perfeita, tem vocação para regular os efeitos futuros. Com
maior intensidade o poderá fazer se os efeitos previsíveis contrariarem regras
de ordem pública." (95)
Humberto
Theodoro Junior entende no mesmo sentido:
"Não
se trata, é bom ressaltar, de invalidar efeitos consumados antes da lei nova e
ainda sob o império da lei anterior, que amparava a convenção; mas de impedir
que efeitos novos, reputados imorais, venham se dar já sob o império da ordem
jurídica renovada, a qual os repugna categoricamente." (96)
Para
melhor compreensão, vejamos um exemplo (97): no dia 1º de julho de
2002, vendedor (produtor rural) e compradora (empresa) celebraram contrato de
Compra e Venda, tendo como objeto "x" toneladas de soja em grãos,
referente à safra de 2003, através de um contrato de adesão (feito pela
empresa). Ficou estipulado a venda de referida quantidade de soja, por preço
fixo (por saca), a ser entregue em determinado local, até o dia 30 de abril de
2003 e o pagamento somente após a data da entrega do produto. Sob a epígrafe
"qualidade da mercadoria", ficou estipulado que se o produto não
apresentar determinada qualidade, classificada pela compradora, a seu critério
poderia recusá-lo ou recebê-lo com descontos.
Temos
então um contrato de adesão constituído antes do NCC, sendo que sua efetivação
se dá após a vigência deste. Assim, conforme Eulâmpio Rodrigues Filho, "nesse
regime de fixação de cláusulas potestativas (...), estipulou-se convenção sobre
o asseguramento das qualidades dos frutos, tal como impostas, e pelas quais
somente o vendedor ficou obrigado" (98).
Entra
em cena, então, o art. 2.035, onde dispõe que a validade do contrato remete-se
ao disposto no antigo Código, sendo que os efeitos são subordinados ao novo
estatuto, salvo estipulação pelas partes sobre determinada forma de execução do
negócio, onde nenhuma convenção pode contrariar preceitos de ordem pública. No
caso em tela, houve estipulação de determinada forma de execução que, todavia,
violou normas de ordem pública.
Segue
o jurista em seu parecer:
"Daí
por que, diante dos efeitos do contrato, a advirem todos quando já em vigor a
nova Lei, irrecusável se mostra a adoção dos seus preceitos relacionados com a
‘função social do contrato’ (art. 478 do CC/2002). Não padece dúvida de que no
caso havia situação jurídica constituída, mas de efeitos futuros, a permitir
aplicação da lei nova quanto a estes, pois não pode esquecer-se que o futuro
pertence em princípio à lei nova." (99)
Propõe
o jurista, para o caso sob exame, a resolução do contrato por onerosidade
excessiva. Assim, em que pese houvesse forma de execução do contrato, este
realizado antes do NCC, a convenção não terá eficácia em razão de sua violação
à ordem pública. O ato jurídico (contrato) não foi diretamente atingido, não se
lhe atribuiu nulidade ou anulabilidade, o que a norma valorou foram os efeitos
deste ato que, in casu, ocorreram após o império do novo codex,
mas já previstos na convenção que, todavia, foi aniquilada pela nova lei em
razão da sua ofensa à ordem pública.
Conforme
Pablo Stolze Gagliano, que tem nosso apoio,
"determinadas
normas, como a que prevê a resolução por onerosidade excessiva ou a correção
econômica das prestações pactuadas, em nosso pensamento, por seu indiscutível
caráter publicístico e social, não podem, aprioristicamente, ser afastadas pela
vontade das partes." (100
Assim,
não se pode invocar ato jurídico perfeito ou direito adquirido frente às normas
relativas, por exemplo, à resolução por onerosidade excessiva (arts. 478 a
480), à correção econômica das prestações pactuadas (art. 317), ao aumento
progressivo de prestações sucessivas (art. 316), ou às "perdas e
danos" (arts. 402 a 405), mesmo que o contrato seja anterior ao novo Código.
Não há, portanto, que se falar em aplicação retroativa do Código de 2002, seja
no sentido dado pela teoria subjetiva, seja pela retroação da própria norma.
CONCLUSÃO
O
presente trabalho analisou a aplicabilidade do novo Código Civil aos negócios e
aos atos jurídicos anteriores a ele, focando o que dispõe o art. 2.035, que tem
a função de regulá-los. Para isto, é preciso ter em mente determinados
conhecimentos das teorias de Direito Intertemporal e dos Fatos Jurídicos.
No
que toca especificamente ao art. 2.035, concluímos que não se pode restringir
sua aplicação aos contratos. O indigitado dispositivo refere-se à
"validade dos negócios e demais atos jurídicos". Destarte, incluem-se
neste rol os atos jurídicos lato sensu (ato jurídico e negócio
jurídico); no que se refere aos efeitos destes atos pendentes, há de se
englobar os atos jurídicos lato sensu, os atos ilícitos e o ato-fato
jurídico; a parte final do caput do artigo restringe-se aos negócios
jurídicos, pois só nestes há o poder de auto-regramento por iniciativa das
partes, o que nos leva à conclusão de que o parágrafo único do art. 2.035
restringe-se também a eles. Apesar de se falar em validade, em sua
interpretação devem ser englobados os atos anteriores que eram considerados inexistentes.
Na
aplicação do indigitado dispositivo, há que se separar o que se refere à
valoração do ato em si do estatuto dos efeitos jurídicos produzidos após a nova
lei. Constitui ato jurídico perfeito o ato validamente constituído perante a norma
revogada. A proteção constitucional refere-se aos planos da existência e da
validade, não atingindo o plano da eficácia quando esta se realiza perante a
norma revogadora.
Assim,
a validade dos negócios e demais atos jurídicos anteriores ao novo Código Civil
são regulados pela lei do tempo em que surgiram, pois neste aspecto é
considerado ato jurídico perfeito. Os efeitos dos atos anteriormente
constituídos, que se produzirem durante o império da novatio legis, são
regidos por este, pois não constituem ato jurídico perfeito. Todavia, se as
partes afastaram a incidência da lei anterior, determinando a forma de
execução, a nova lei retém sua aplicação, salvo se for norma de ordem pública.
A
aplicação das normas de ordem pública às convenções anteriores nada mais é do
que a prevalência do público sobre o particular. Não há retroatividade se a
aplicação for em decorrência da função social da propriedade e dos contratos,
pois sua aplicação advém da própria Constituição.
Não
há retroatividade no art. 2.035. Há, sim, eficácia imediata, seja no caput,
seja no parágrafo único.
Cremos
que o art. 2.035 inaugura uma nova etapa do Direito Intertemporal no Brasil,
pois traz a aplicação justa da nova lei aos atos que lhe são anteriores, sem,
contudo, ofender a Constituição. O novo Código Civil demorou muito tempo para
ser aprovado, mais um ano de vacatio legis, o art. 2.035 veio, pois,
para aplicá-lo imediatamente, sem muitas demoras.
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NOTAS:
1."A
primeira parte do art. 2.035 contém o óbvio. Os atos jurídicos consolidados
antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002 estarão sob a égide da lei
anterior. A segunda parte, que tentou solver problema grave e sério de direito
intertemporal, não alcançou o fim desejado. Ao pretender que os efeitos dos
negócios jurídicos ocorridos depois da vigência do novel Código, a ele se
subordinem, vulnerou o legislador o art. 5.º, XXXVI, da Constituição da
República" (SANTOS, Antônio Jeová. Direito Intertemporal e o novo
Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 61).
2.RAÓ,
Vicente. Direito e a Vida dos Direitos. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 1999, p. 377.
3.CARDOZO,
José Eduardo Martins. Da Retroatividade da Lei. São Paulo: Ed. Revista
dos Tribunais, 1995, p. 254.
4.Esta
corrente é contrária à dita sencionista de Kelsen. Segundo Bernardes Mello, a
não sancionista é "defendida por autores como Larenz, Von Tuhr, Pontes de
Miranda, sustenta que a norma jurídica é uma proposição completa quando contém,
simplesmente, a descrição do suporte fálico e a prescrição do preceito a ele
correspondente. Se a norma prevê, ou não, uma sanção para o caso de ser
transgredida não tem qualquer importância. A incompletude da norma reside,
apenas, na falta de menção ao suporte fáctico ou ao preceito". Assim,
continua o autor, "se o fato previsto (suporte fáctico hipotético)
acontece no mundo, a norma jurídica incide e a partir daí subordina a seus
preceitos as condutas a ela relacionadas" (MELLO, Marcos Bernardes.
Teoria do Fato Jurídico (Plano da Existência). 11ª Edição, São Paulo:
Saraiva, 2001 p. 32 e 34).
5.Assim,
segundo o autor: "Realmente, uma norma deve ser considerada retroativa,
desde que com sua hipótese, com seu preceito, ou ainda com ambos, passe a
atingir juridicamente o período que antecedeu a sua respectiva entrada em
vigor" (CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit. pp. 266 e 267)..
6.CARDOZO,
José Eduardo Martins. Op.
cit , p. 295.
7.Idem,
Ibidem, p. 284.
8.Exemplifica
o autor: "se a lei prevê simplesmente a separação de fato pelo prazo de
dois anos para facultar o divórcio, a norma pode perfeitamente abarcar com seus
efeitos imediatos aquela situação da realidade que tenha tal fato contínuo
realizado, visto que o que quer a lei é a subsunção da situação fática
vivenciada exclusivamente no momento da entrada em vigor da norma, ou seja,
unicamente no presente. Todavia, se a lei prevê a separação de fato pelo prazo
de dois anos para o mesmo fim, mas ainda exige expressamente que esta separação
tenha início antes de uma data específica que antecede o início da vigência da
norma, é induvidosa a sua retroatividade. Aqui quer a lei valorar expressamente
período que antecedeu o início da sua vigência, isto é, quer agir no
passado". (Idem Ibidem, p. 291).
9."Retroatividade
e efeitos imediatos da nova norma obrigatória são conceitos, pois, que não se
confundem: enquanto aquela age sobre o passado, estes tendem a disciplinar o
presente e o futuro" (RAÓ, Vicente. Op. Cit. p. 377).
10.CARDOZO,
José Eduardo Martins. Op.
cit., p. 297.
11.
"Uma primeira observação que aqui deve ser lançada, é a de que o direito
adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito não são realidades imunes
apenas ao efeito retroativo da lei nova. Quaisquer efeitos de um novo diploma
legislativo, não importa se imediatos ou mesmo futuros, não podem vir a prejudicar
quaisquer destas realidades. É isto o que nos determina a nossa Constituição
(...) sem discriminar quais efeitos temporais da nova norma legislativa
estariam sujeitos a esta vedação. (...) Em essência, qualifica este um limite a
quaisquer efeitos temporais de um novo diploma legislativo, sejam eles
pretéritos, imediatos ou futuros" (CARDOZO, José Eduardo Martins. Op. cit., p. 325).
12.REALE,
Miguel. Lições Preliminares de Direito. 25. ed., São Paulo: Saraiva,
2001, p. 200.
13.RODRIGUES,
Silvio. Direito Civil: Parte Geral. Vol. 1. 31ª Edição São Paulo:
Saraiva, 2000, p. 159.
14.Tratado
de Direito Privado, I, p. 77, apud Teoria do Fato Jurídico (Plano
da Existência). 11. ed., São Paulo: Saraiva, 2001, pp. 92 e 93.
15.Nas
palavras de Bernardes Mello, fatos jurídicos stricto sensu é "todo
fato jurídico em que, na composição do seu suporte fáctico, entram apenas fatos
da natureza, independentes de ato humano como dado essencial." (Op. cit., p. 111). Segue:
"o nascimento, a morte, o implemento de idade, a confusão, a produção de
frutos, a aluvião, a avulsão, são exemplos de fatos jurídicos stricto
sensu" (Idem).
16.Ato
jurídico lato sensu, no conceito de Marcos Bernardes de Mello,
constitui-se pela "exteriorização consciente de vontade, dirigida a
obter um resultado juridicamente protegido ou não proibido e possível." (Op. cit. p. 121). O
elemento nuclear do ato jurídico, portanto, está na manifestação de vontade,
ausente nas espécies anteriores.
17.Os
atos jurídicos stricto sensu, como subespécies dos atos jurídicos
lato sensu, compreendem aqueles atos humanos em que não há
intuito negocial, escopo este presente nos negócios jurídicos. O negócio
jurídico "é a declaração de vontade dirigida à provocação de
determinados efeitos jurídicos", onde "o agente delibera
dentro de sua autonomia privada", que Pontes de Miranda qualifica como
"poder de auto-regramento." (HEODORO JUNIOR, Humberto. Comentários
ao Novo Código Civil. Coord: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Vol. III
- Tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 7). No ato jurídico stricto
sensu, ao contrário, "a vontade não tem escolha da categoria
jurídica, razão pela qual a sua manifestação apenas produz efeitos necessários,
ou seja, preestabelecidos pelas normas jurídicas respectivas, é
invariáveis." (MELLO, Marcos Bernardes. Op. cit., p. 140).
18.Ocorre
ato-fato jurídico quando, embora o comportamento do homem seja causa
determinante dos efeitos jurídicos, "a norma jurídica abstrai desse ato
qualquer elemento volitivo como relevante" (MELLO, Marcos Bernardes. Op. cit., p. 114). Nestes casos,
a vontade humana pouco importa para que a norma aja sobre o suporte fático. O
louco que "Na especificação, por exemplo, interessa o resultado que se
obteve, indiferentemente de ter havido, ou não, vontade em obtê-la" (Idem,
ibidem).
19.Humberto
Theodoro, com altivez, afirma que "...em se tratando de ato jurídico em
sentido estrito, a aplicação das normas traçadas pelo Código para os negócios
jurídicos será ampla, e, na verdade, somente se excluirá a parte relativa às
modalidades do negócio (condição, termo e encargo) (...) porque (...) só podem
acontecer como fruto da vontade negocial." (Idem, ibidem).
20.THEODORO
JUNIOR, Humberto. Op. Cit.,
Tomo II p. 9.
21.Segundo
Bernardes Mello, "é possível encontrar situações em que (...) o fato
jurídico stricto sensu, ato-fato Jurídico ou fato ilícito lato sensu (e)
existe e é eficaz (nascimento com vida, a pintura de um quadro, o dano causado
a bem alheio) ou, excepcionalmente, (f) existe e é ineficaz, porque a validade
é questão que diz respeito, apenas, aos atos jurídicos lícitos." (Op. cit. p. 82).
22.Comentários
à Constituição de 1967. Tomo V. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1968, p. 95.
23.DINIZ,
Maria Helena. Comentários ao Código Civil. Parte Especial: Livro
Complementar: Das Disposições Finais e Transitórias. V. 22. São Paulo:
Saraiva, 2003 p. 166.
24.MELLO,
Marcos Bernardes. Op. cit.,
p. 82.
25.AZEVEDO,
Antônio Junqueira de. Negócio Jurídico: Existência, Validade e Eficácia.
4. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 24. Onde, "elemento é tudo
aquilo de que algo mais complexo se compõe (pense nos elementos simples, ou
puros da química), que, por outro lado, requisitos (de requirere, requerer,
extinguir) são condições, exigências que se devem satisfazer para preencher
certos fins, e, finalmente, fatores são ´´tudo que concorre para determinado
resultado, sem propriamente dele fazer parte" (Op. cit. p. 30).
26.GOMES,
Orlando. Introdução ao Direito Civil. 10. ed.; Rio de Janeiro: Forense,
1988, p. 480.
27.Exemplifica
o autor: "Rescisão, revocação e resolução, nessa ordem de idéias, provocam
a ineficácia funcional do negócio jurídico válido, enquanto a nulidade acarreta
a ineficácia do negócio afetado em sua validade por inidoneidade
estrutural" THEODORO JUNIOR, Humberto. Comentários ao Novo
Código Civil. Coord: Sálvio de Figueiredo Teixeira. Vol. III - Tomo
I. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
28.Particularmente
aos negócios jurídicos, "nesse plano, não se trata, naturalmente, de toda
e qualquer possível eficácia prática do negócio, mas sim, tão-só, da sua
eficácia jurídica e, especialmente, da sua eficácia própria ou típica, isto é,
da eficácia referente aos efeitos manifestados como queridos" (AZEVEDO,
Antônio Junqueira de. Op.
cit. p. 49). "A
ineficácia gerada pela invalidade pertence ao plano estático da relação
jurídica e a ineficácia em sentido estrito, ou funcional, opera no plano
dinâmico" (THEODORO JUNIOR, Humberto. Op. cit. Tomo I, p. 213). No plano estático,
"a vontade negocial cria a relação jurídica (isto é, constitui, modifica,
transfere ou extingue uma relação de direito) e fixa sua idoneidade em tese
para o fim jurídico almejado. No segundo estágio, já se depara com uma relação
jurídica constituída e parte-se para a realização dos resultados práticos que
lhe correspondem" (Op. cit. p. 212).
29.Op. cit., Tomo I, p. 213.
30.Há
que se destacar, porém, que o exemplo do autor não pode ser utilizado, uma vez
que a lesão constitui defeito do negócio somente no NCC, ausente, pois, no
antigo estatuto.
31.apud
DELGADO, Mário Luiz. Problema do Direito intertemporal no Código Civil:
Doutrina & Jurisprudência. São Paulo: Saraiva, 2004 Prefácio, p. XV.
Mais adiante, o Catedrático da Faculdade de Direito de Lisboa assevera que
"o art. 2.035 aponta a questão da validade, mas pensamos que outros
aspectos, como resolubilidade originária devem estar sujeitos a apreciação
análoga" (idem).
32.MIRANDA,
Pontes. Comentários.... Op. cit., p.
60.
33.Curso
de Direito Constitucional. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.
34.MELLO,
Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico: Plano da Validade. 5. ed. São
Paulo: Saraiva, 2001, p. 3.
35.Op. cit. nota 2., p. 3.
36."Os
Direitos a termo se consideram adquiridos, seja o termo final ou inicial (...)
Assim também os Direitos sob condição. (...) São adquiridos Direitos
condicionados, tanto sob condição resolutiva como suspensiva" (FRANÇA,
Rubens Limongi. A Irretroatividade das Leis e o Direito Adquirido. 6ª
edição. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 297). O autor defende a tese de que o
direito adquirido abrange o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.
37.Op. cit. p. 296.
38.Curso
de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 1989 apud CARDOZO,
José Eduardo Martins. Op.
cit., nota 68,
p. 326.
39.Comentários,
op. cit. p. 60. Mais adiante ressalto o jurista alagoano: "a expressão
"direito adquirido" é insuficiente. Com tôda a razão. Leia-se, (...)
‘direito (adquirido), pretensão, ação ou exceção’ . A lei nova não pode cortar
a pretensão, que já se produziu, como não poderia cortar o direito"
(Idem, p. 94)..
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Nacional.Origem: Distrito Federal. Relator: Min. Ellem Gracie. Disponível em: http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?INTERFACE=1&ARGUMENTO=ADI%2F3105&rdTipo=1&PROCESSO=3105&CLASSE=ADI&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=.
Acesso em: 24 ago 2004 e BRASIL. Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º
3128. Reqte.(s): Associação Nacional Dos Procuradores da República -
ANPR. Reqdo.(A/S): Congresso Nacional.Origem: Distrito Federal. Relator: Min. Ellem Gracie. Disponível
em: http://www.stf.gov.br/processos/processo.asp?INTERFACE=1&ARGUMENTO=ADI%2F3128&rdTipo=1&PROCESSO=3128&CLASSE=ADI&ORIGEM=AP&RECURSO=0&TIP_JULGAMENTO=a
. Acesso em: 24 ago 2004.
41.Comentários,
op. cit., p. 95.
42.Neste
sentido pronunciou-se o Ministro Eros Roberto Grau no voto já citado:
"Aplicando-se a lei imediatamente, não afetará as condições de validade de
qualquer ato passado, nem alterará as conseqüências de um direito já realizado.
Não obstante, aplicar-se-á às situações em curso, vale dizer, atingirá os
efeitos [=direitos] que se verifiquem de forma sucessiva" (p.7).
43.MELLO,
Marcos Bernardes. Teoria do Fato Jurídico (Plano da Validade). Op. cit., p. 2.
44.Idem,
p. 5.
NIOR,
Humberto. Op. cit. Tomo I, p. 16.
46.Idem,ibidem.
47.Segundo
Pontes de Miranda, fraude a lei "nada mais é que fazer o que a lei proíbe
através do que a lei permite" (apud FRANCISCO, Caramuru Afonso. Código
Civil de 2002: O que há de novo? São Paulo: Juarez de Oliveira, 2002, p.
75).
48"É
norma de grande alcance não só para o direito civil como também para o
ordenamento jurídico pátrio como um todo (...) Com efeito, não é raro que o
legislador determine a vedação desta ou daquela conduta, mas que não comine
qualquer sanção em caso de inobservância desta norma. Doravante, (...) toda e
qualquer prática que se constitua em inobservância de uma norma proibitiva será
um negócio nulo e, como tal, poder-se-á promover a sua invalidação, bem como,
eventualmente, a sua responsabilização civil em virtude desta invalidade"
(FRANCISCO, Caramuru Afonso. Op. cit.).
49."Muitas
vezes este contrato simulado de parceria pecuária esconde um mútuo usuário puro
simples, como outras vezes representa o preço pelo qual foi concretizado um
negócio. Assim vejamos: se num contrato intitulado parceria pecuária ou
arrendamento rural não existiu gado algum entregue pelo parceiro outorgante ao
parceiro outorgado, que apenas camuflou um empréstimo de dinheiro, e o
"gado entregue" foi o dinheiro recebido pelo tomador do empréstimo e
as "crias" a serem entregues representam os juros devidos ao
emprestador." (PAULINO DOS REIS, Dagma. A parceria pecuária e a
"vaca-papel". Revista Jurídica n.º 260, p. 44 apud.
PISSURNO, Marco Antônio Ribas A parceria pecuária, a patologia da
"vaca-papel" e o novo Código Civil. Breves considerações e novos
rumos da oponibilidade do contrato dissimulado em juízo. Disponível em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4221.
Acesso em 16 set 2004. Acrescenta este último autor: "Nestes termos, o
gado só existe no contrato - o parceiro-proprietário e o parceiro-criador
revelam-se reais mutuante e mutuário, em certos casos unidos por simulação
relativa em torno de empréstimo haurido à juros e acréscimos vedados por
lei".
50.
"Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que
se dissimulou, se válido for na substância e na forma."
51.THEODORO JUNIOR, Humberto. Op.
cit. Tomo I, p. 16.
52."Assim,
enquanto na lei anterior o que importava era que o erro fosse substancial para
que se tivesse a anulabilidade do negócio jurídico (art. 86 do CCB), a lei nova
determina que, além de substancial, o erro deve ser tal que uma pessoa de diligência
normal o tivesse percebido diante das circunstâncias do negócio (art. 138 do
CC) (...) a substancialidade do erro não se configura tal somente pelo fato de
o erro, esta falsa apreciação da realidade, estar na mente do que errou mas que
a percepção fosse possível a um homem de diligência normal, ou seja, ao lado da
apreciação da própria psique do que errou, mister se faz uma análise da
própria circunstância, do nível social em que se está e do que faria um homem
comum" (FRANCISCO, Caramuru Afonso. Op. cit., p.
66).
53.
"É de se lembrar, todavia, que, embora não configurado o vício de
consentimento exatamente como no Código novo, a usura já encontrava sanções
antes de sua vigência, fosse como variante da coação, fosse como conseqüência
dos crimes contra a economia popular, ou ainda como figura coibida pela lei de
usura. O defeito do contrato anterior à lei atual, portanto, não estará de todo
afastado, mas terá de ser apreciado e julgado, segundo os preceitos da lei do
seu tempo, e não pelos do novo Código" (HEODORO JUNIOR, Humberto. Op.
cit.).
54."Faculta-se
aos cônjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que não
tenham casado no regime da comunhão universal de bens, ou no da separação
obrigatória".
55.Questiona-se
muito sobre este dispositivo. Porém, este não é o momento de discutir sobre sua
conveniência, mas sim quanto ao seu aspecto temporal.
56
"A edicção de lei nova não está adstrita ao respeito de negócios jurídicos
inválidos, nem ao respeito de neg6cios jurídicos ainda não perfeitos (= não
concluídos). Aqui, porque ainda não há o negócio jurídico, que apenas se
esboçou (por exemplo, houve apenas oferta). Ali, porque o negócio jurídico nulo
não produz efeitos e direito, pretensão, dever, obrigação e ação são efeitos
dos fatos jurídicos" (MIRANDA, Pontes. Comentários. Op.cit.,
p. 62).
57.Direito
intertemporal.Op. cit., p. 37 apud HEODORO JUNIOR, Humberto. Op.
cit.
58.Traité
Elémentaire, I, 7. ed., 1915, pp. 241-243 apud SERPA LOPEZ, Miguel
Maria. Curso de Direito Civil. Vol. 1. 7ª Edição. Rio de Janeiro: Freitas
Bastos. 1989, p. 163. Veja que o autor utiliza a palavra retroatividade em
sentido diverso da etimologia da palavra.
59.Hermenêutica
e Aplicação do Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.178.
60.MIRANDA,
Pontes. Tratado de Direito Privado. Atualizada por Vilson Rodrigues
Alves. Tomo 1, 1. ed.
Campinas: Bookseller, 1999, p. 110.
61."Ás
vezes, o legislador cinge-se a permitir uma conduta, deixando à liberdade
individual segui-la ou não. Outras vezes, estatui normas destinadas a vigorar
como subsidiárias da vontade manifestada pelas partes, preceitos que apenas
suprem a deliberação dos interessados. Vigoram toda vez que estes deixem de
adotar uma atitude contrária à sua aplicação, por conterem matéria relegada à
conveniência privada das pessoas que intentem praticar o ato" (PEREIRA,
Caio Mario da Silva. Op.
cit., p. 23).
62.VELOSO,
Zeno. Invalidade do Negócio Jurídico: Nulidade e Anulabilidade. Belo Horizonte: Del Rey, 2002,
pp. 10-11.
63.apud
DELGADO, Mário Luiz. Prefácio. Op. cit., p. XVI.
64.Direito
Intertemporal. 2. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1955 apud SANTOS,
Gilberto Pinto dos. A Multa de Mora nas Despesas de Condomínio e o Novo
Código Civil. Disponível em: http://sisnet.aduaneiras.com.br/lex/doutrinas/arquivos/MultaCondomNCC.pdf
Acesso em: 28/09/2004.
65.Op. cit., Tomo I. p. 16.
66.Op.
cit., Tomo I. p.
16.
67.SANTOS,
Antonio Jeová. Op. cit., p. 62.
68.Questões
de Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1974, p. 357..
69.SERPA
LOPEZ, Miguel Maria. Curso.... Op. cit. p. 176.
70.Exemplo
retirado da obra já citada de DELGADO, Mário Luiz. Op. cit., p. 84.
71.DELGADO,
Mário Luiz. Op. cit., p. 84.
72.Idem,
Ibidem.
73.BRASIL.
Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. Agravo de instrumento n.
2002.024857-1. Relatora: Desª. Salete Silva Sommariva - Primeira Câmara de
Direito Civil – unânime. Disponível em: http://www.tj.sc.gov.br/consultas/jurisprudencia/tjsc/jurisprudencia_Documento.jsp?p_id=AAAG5%2FAATAAAADvAAE&p_query=%7B2.035%7D
Acesso em: 8 ago 2004.
74."Art.
406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem
taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados
segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos
devidos à Fazenda Nacional". A grande celeuma suscitada pelo artigo
refere-se ao índice aplicado, qual sejam, a taxa SELIC ou o art. 161 §1 do CTN.
Contudo, esta questão foge ao nosso temo e, por isto, não será por nos aqui
tratada.
75."O
art. 406 do novo Código Civil incide imediatamente nos contratos e nos débitos
judiciais em curso de execução. Vai ser aplicado ao cálculo de débitos vencidos
e não pagos, ainda que o vencimento se tenha dado em data anterior. Mas
atenção: a incidência do novo percentual só se dará a partir de 11 de janeiro
de 2003." (DELGADO, Mário Luiz. Op. cit., p. 113).
76.
"O condômino que não pagar a sua contribuição ficará sujeito aos juros
moratórios convencionados ou, não sendo previstos, os de um por cento ao mês e
multa de até dois por cento sobre o débito". O diploma antigo, art.
12 da Lei 4.591/64, estipulava a multa de 20%.
77
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Condomínios e incorporações. 10. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1997, pp.130-131 apud DELGADO, Mário Luiz. Op.
cit., p. 99.
78.LOPES,
João Batista. Natureza Jurídica da Convenção de Condomínio. Aspectos
Controvertidos do Novo Código Civil. Escritos em Homenagem ao Ministro José
Carlos Moreira Alves. ARRUDA ALVIM et al. (coord.). São Paulo: Ed. Rev. dos
Tribunais, 2003, p. 382 apud SANTOS, Gilberto Pinto dos. Op. cit.
79.Expressão
utilizada por Roubier, que assim conceitua: "não são, propriamente
falando, constituídas em determinando ponto de duração; são estabelecidas em
permanência sobre o substractum de um estado de fato material; pode-se ainda
dizer, se se preferir, que, enquanto duram, se encontram num estado permanente
de constituição"(apud ESPÍNOLA, Eduardo; e ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. A Lei
da Introdução ao Código Civil Brasileiro. 2. ed. atual. por Sílvia Pacheco. V.
1. Rio de Janeiro: Renovar, 1999, p. 271).
80.SANTOS,
Gilberto Pinto dos. Op. cit.
81.CARDOZO,
José Eduardo Martins, Op. cit., pp. 213 e 214.
82.SANTOS,
Gilberto Pinto dos. Op.
cit.
83."Art.
835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem
limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os
efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor".
84.
"Dada a fiança sem limitação de tempo, o fiador tem o direito de
exonerar-se quando lhe convier, já que prazo indeterminado não induz
perpetuidade. A solução do Código Civil de 1916 não era a melhor, pois que
liberava o fiador somente a partir da sentença, se o credor não anuísse em
desonerá-lo. O Código de 2002, em seu art. 835, corrigiu essa regra injusta,
porque beneficiava o credor que maliciosamente procrastinasse o andamento do
feito, estendendo no tempo os efeitos da garantia, e tirando proveito da
própria má-fé, o que é contra a moral e o direito". (PEREIRA, Caio Mario
da Silva. Instituições de Direito Civil: Contratos; Declaração Unilateral de
Vontade Responsabilidade Civil. Vol. III, 1ª Edição Eletrônica. Revista e
atualizada por Regis Fichtner. Rio de Janeiro: Forense 2003, p. 105).
85.Tratado,
cit. Tomo 1, p. 105.
86.Hemenêutica,
cit. p. 176. Para o autor: "consideram-se de ordem pública as
disposições sobre a organização da família: por exemplo, as que dizem respeito
ao exercício do pátrio poder, aos direitos e deveres dos cônjuges, assim como
as que proíbem a poligamia, ou o casamento entre parentes até certo grau.
Incluem-se na mesma categoria as normas que estabelecem condições e
formalidades essenciais para certos atas, ou para se organizarem e funcionarem
sociedades, civis ou comerciais; as que restringem a faculdade de instituir
herdeiros ou deixar legados; bem como certas prescrições relativas à
organização da propriedade, determinadoras dos direitos reais sobre as coisas e
do modo de adquiri-las" (Idem, Ibidem. p. 177).
87.Conforme
Limongi França, na primeira categoria estão Lafayette, Porchat, Beviláqua, os
Espínolas, Carvalho Santos; no segundo entendimento: Eduardo Theiler, Oscar
Tenório, Caio Mário; e no último: Pontes de Miranda, Vicente Ráo, Washington de
Barros Monteiro (Op. cit. p. 298).
88.Op. cit. p. 198.
89.Direito
Intertemporal Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
1968, pp. 477 a 482, apud RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código
Civil. Forense: São Paulo, 2003. p. 40.
90.Op. cit., p. 40.
91.Segundo
o saudoso jurista: "Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta
da Constituição de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art. 5º,
salvaguarda o direito de propriedade que ‘atenderá a sua função social’. Ora, a
realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio
for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessa somente
às partes contratantes, mas a toda a coletividade (...) que o imperativo da
’função social do contrato’ estatui é que este não pode ser transformado em um
instrumento para atividades abusivas, causando dano à parte contrária ou a
terceiros (...) Como uma das formas de constitucionalização do Direito Privado,
temos o § 4º do Art. 173 da Constituição, que não admite negócio jurídico que
implique abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à
eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros. Esse é um caso
extremo de limitação do poder negocial, não sendo possível excluir outras
hipóteses de seu exercício abusivo, tão fértil é a imaginação em conceber
situações de inadmissível privilégio para os que contratam, ou, então, para um
só deles." (Função Social do Contrato. Disponível em:
http://www.miguelreale. com.br/artigos/funsoccont.htm. Acesso em 08/08/2004).
92.apud
DELGADO, Mário Luiz. Prefácio. Op. cit. , p. XVII.
93.A
segunda parte, como já dissemos é meramente exemplificativa, por isto foge ao
estudo da estrutura interna da norma jurídica.
94.Neste
ponto ousamos a discordar de autores como Maria Helena Diniz e Mario Delgado.
Segundo a autora "incabível seria a existência de direito adquirido ou ato
jurídico perfeito contra norma de ordem pública, aplicável retroativamente a
atos anteriores a ela. O direito precedente cede a ela o lugar, submetendo-se
aos princípios da função social do contrato e da propriedade, com os quais não
pode conflitar, visto que têm supremacia por força cabe Constituição
Federal" (Comentários, op. cit. p. 184). Para Salgado, "mais
polêmica ainda que a regra constante do caput do art. 2.035 é a norma do
parágrafo único, que prevê não só a aplicação imediata, mas também a aplicação
retroativa (nenhuma convenção prevalecerá) das normas de ordem pública, citando
como exemplos aquelas relativas à função social dos contratos e da propriedade.
O dispositivo deixa claro que está apenas a exemplificar, e quaisquer outras
normas, desde que consideradas como ‘de ordem pública’, terão aplicação
imediata, contra elas não cabendo invocar direito adquirido ou ato jurídico
perfeito" (Op. cit. 91).
95.Idem.
96.Op.
cit. Tomo I, p. 16.
97.O
exemplo é real, porém, resumido e adaptado ao que queremos demonstrar.
Refere-se ao parecer de Eulâmpio Rodrigues Filho (Compra e Venda de Soja
para entrega futura – Nulidade, Resolução ou Revisão do Contrato – Parecer.
Disponível em: http://www.apriori.com.br/artigos/prelo/compra_e_venda_de_soja_para_entrega_futura.htm.
Acesso em 10 set. 2004).
98.RODRIGUES
FILHO, Eulâmpio. Compra e Venda de Soja para entrega futura – Nulidade,
Resolução ou Revisão do Contrato – Parecer. Disponível em: http://
www.google.com.br. Acesso em 10/09/2004.
99.Idem.
100.O
Novo Código Civil e os Contratos Celebrados antes da sua Vigência. Disponível
em: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=4002
Acesso em 13/10/2004.
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6843