Adauto de Almeida TOMASZEWSKI1
Sumário: 1. Interesses reconhecidos pelo
Direito. 2. Meios instrumentais para a defesa dos direitos difusos e coletivos.
2.1. a ação popular. 2.2. a ação civil pública. 2.3. o mandado de segurança
coletivo. 3. Considerações finais. 4. Bibliografia.
Resumo: As importantes alterações na
legislação para a proteção de direitos difusos e coletivos fizeram com que o
Direito Processual adotasse novos parâmetros. Estas categorias de direitos não
permitem um tratamento restritivo, como o verificado no início do Código de
Processo Civil.
Abstract:
The important alterations in the legislation to the
protection of diffuses and collective rights made that the Processual Right
adopted new parameters. These categories of rights don't allow a restrictive
treatment as verified in the begining of the Civil Process Code.
Palavras-chave: Direitos difusos e coletivos.
Interesses. Tutela coletiva. Coletivização do processo.
Key-words: Diffuse
and collective rights. Interests. Tutors collective. Process
collectivization.
1.
Interesses reconhecidos pelo Direito.
Em proêmio é
necessário ressaltar que, supeditado nas lições de Rodolfo Camargo Mancuso2, não se torna
possível o efetivo exercício de um direito sem que haja um interesse jurídico a
ser tutelado. Em uma expressão comum, vulgar, os interesses representam
simplesmente a idéia de “vantagem”, daí o indivíduo apenas quer, deseja,
aspira, sem contudo exigir a satisfação de tais anseios. São interesses
simples, puros, de fato, caracterizados por frágil projeção econômica ou
social, que fica limitada à esfera do pensamento, que, aliás, não conhece
limites. Ao tratar deste
1 Professor da UMP-IESB em Londrina/PR, UEL –
Universidade Estadual de Londrina/PR e PUC/PR Campus Londrina/PR.
2 MANCUSO, Rodolfo Camargo de. Interesses
Difusos. Conceito e legitimação para agir. 5ª ed. rev. e atual. – São Paulo : RT, p. 20 e segs.
tema, o pré-citado
autor caracteriza-os como anseios, aspirações ou desejos cuja realização não é
incentivada, defendida ou protegida pela ordem jurídica3.
Desta forma, tais
interesses mantém-se apartados do conceito jurídico, ficando no plano primário
da “existência-utilidade”, sem ascender ao plano “ético-normativo”. Quando
muito o legislador se vale de tais interesses para inovar a ordem jurídica. Sob
uma ótica eminentemente psicológica, o interesse normalmente se identifica com
um desejo ou a necessidade direcionada para um específico bem da vida. Esse
interesse, em linguagem pré-jurídica corresponde a um interesse de fato, pois
está situado fora do direito. Um bom exemplo disto seria o do contratante de
transporte de uma carga de produtos orgânicos e que não gostaria que a empresa
contratada utilizasse caminhões que não tivessem aparelhos antipoluição, para o
consumidor não vincular o famoso produto com a nociva emissão de gás carbônico.
Assim, pode encontrar eventual solução no contrato, não na norma jurídica.
Relembrando o
artigo 76 do revogado Código Civil, que determinava ser necessário ter legítimo
interesse econômico ou moral para o exercício do direito, percebemos que este
interesse - originário etimologicamente do latim inter,
esse –
a exemplo do fato jurídico, somente será reconhecido pelo ordenamento a partir
do momento em que gere repercussão jurídica, face a expressa previsão.
Isto não significa
dizer que não existirão direitos se a norma jurídica não os consagrar. Os
direitos da personalidade, de uma forma mais concreta, somente integraram o
Código Civil recentemente, mas há muito tempo se reconhece o dever de que o
Estado os assegure, máxime por estarem textualmente contidos no artigo 1º, inciso III da
vigente Carta Política a explicitar que a dignidade da pessoa humana é
fundamento desta República e implicitamente delineados no parágrafo 2º do artigo 5º, ao tratar dos
princípios por ela adotados.
Perceba-se a este
instante então, que o interesse deve ser jurídico para que ocorra a repercussão
no Direito, desautorizando-se o interesse de natureza puramente ética à busca
da tutela jurisdicional, pois isto conduziria à falta de interesse de agir e,
portanto, à carência de ação. Com base em Francesco Carnelutti, a respeito do
interesse processual, é possível afirmar que, de uma maneira muito simplista,
este é reconhecido, quando o processo se revela útil e necessário à obtenção de
certa posição de vantagem, inalcançável de outro modo. Aliás, o entendimento do
conteúdo de direito subjetivo carrega consigo justamente isto, posições de
vantagem, privilégios ou prerrogativas que, integradas ao patrimônio
juridicamente tutelado de uma pessoa, passa a receber especial tutela do
Estado. Rudolph Von Jhering e Bernard Windscheid, citados na obra de Rodolfo
3 Op. Cit. p. 52
de Camargo Mancuso4, entendem que
interesse e vontade, são noções que não se contrapõem e buscam afastar um
possível antagonismo destes vocábulos, elegendo um ou outro como elemento
essencial e nuclear do direito subjetivo.
Não se pode deixar
de mencionar que existem várias acepções técnicas acerca de interesses, pois
dada sua polissemia existem enfoques que não se coadunam com o presente
trabalho, razão pela qual não serão considerados. Todavia há um momento na
história em que a noção de “interesse público”, estava bastante distanciado do
“interesse privado”. Esta apartação era perfeitamente cabível naquela fase em
que apenas o indivíduo e o Estado estavam definidos. Não existiam os entes
intermediários que ao longo da evolução da sociedade surgiram para conter a
atividade Estatal. Isto ocorreu por intermédio de várias fontes, pois de início
foram os feudos que exigiram a participação nas tomadas de decisão e,
conseqüentemente uma parcela do poder. Depois deles, as corporações de ofícios,
a Igreja, modernamente, os sindicatos, as mais variadas espécies de associações,
os partidos políticos e etc.
A par de tudo isto,
podemos perceber que as Constituições da Alemanha e da Itália já não traziam o
homem isolado, como um indivíduo solitário, mas sim visto por uma lente que o
rotulou como um “homem social”, o que o fez assumir então uma nova dimensão
dentro do grupo que participasse, de forma que este agrupamento se tornou uma
entidade autônoma, merecedora de uma especial atenção e valoração jurídica. É
bem verdade que no pertinente ao Direito Processual, isto não foi tão simples
assim, pois decorrente do antropocentrismo, o liberalismo havia incutido a
idéia de que a iniciativa sempre deveria ser exclusivamente subordinada ao
interesse do indivíduo quando lesado na esfera individual.
Há quem afirme,
hodiernamente, que com este mundo globalizado, com esta cultura de massa, sinta
saudade do século passado, pois parece que o indivíduo isoladamente considerado
já não mais existe, já que a privacidade do homem foi invadida pelos terminais
de rede de comunicação.
É inegável a
natureza gregária do homem, razão pela qual os interesses individuais, por uma
série de fatores, aproximam-se de outros de igual dimensão, fazendo com que
mais eficazmente sejam exercidos em conjunto, ou de forma coletiva, se for esta
a melhor terminologia.
Nossa atual Carta
Política não descuidou destas exigências e pulverizou no seu texto, normas
permissivas aos modernos entes intermédios como sindicatos, associações e
órgãos classistas, a prerrogativa de co-gestão da coisa pública e atuação na seara
judicial, como se depreende dos artigos 1º, inciso V, e também no parágrafo único, que
explicita como fundamento o “pluralismo político” e que o poder que emana do povo
será exercido por representantes. Demais
4 Rudolph Von Jhering. La
dogmática jurídica. 2ª ed. Buenos Aires, Editorial Losada S.A. 1946
e Bernard Windscheid, La teoria de la voluntad, em
um apêndice da obra de Jhering. in MANCUSO,
Rodolfo Camargo de. Interesses
disto, temos ainda
os artigos 205, a tratar da Educação como direito de todos, o artigo 216 e
parágrafo 1º, que cuida do
patrimônio cultural brasileiro com a colaboração da comunidade, e também, entre
outros, o artigo 225, que trata do ambiente ecologicamente equilibrado.
Direitos e interesses, portanto, que extrapolam a individualidade e transbordam
para o coletivo ou o indeterminado. É necessário ainda ressalvar que o artigo
511 da Consolidação das Leis do Trabalho, antes mesmo da Constituição Federal
já tratava com acerto desta vertente5.
Difusos.
Conceito e legitimação para agir. 5ª ed.
rev. e atual. – São Paulo : RT, p. 20 e segs.
Como existem
interesses de diferentes categorias, nosso ordenamento os classificou e os
hierarquizou, pois superada a esfumaçada dicotomia entre o “interesse público”
e o “interesse particular”, surgiram categorias intermediárias: os difusos e
coletivos, sendo que nestes últimos estão abrangidos os individuais homogêneos.
Desta forma,
principalmente após a Revolução Industrial, percebeu-se que era necessário
destacar, por meio do Estado, as necessidades de toda a população. Todavia, em
decorrência da continental gama de situações, separou-se em interesse público
primário, aquele que toca a toda a comunidade, e secundário, aquele que
interessa imediatamente à Administração Pública, a exemplo de aquisição de
refeições para os servidores públicos. Justamente por isto que no Direito
Administrativo ficam marcantes as diferenças entre os contratos públicos e os
particulares.
A seu turno, o
chamado “interesse
individual”,
de modo contrário ao retro afirmado, a exemplo de um crédito decorrente de uma
obrigação não cumprida entre particulares, somente gerará interesse aos entes
vinculados, pois a utilidade do evento se esgota no âmbito de participação dos
envolvidos, motivo pelo qual o meu conteúdo ético em ver que um devedor cumpra
com suas responsabilidades está impedido de atuar em juízo. Justamente por esta
limitação, que o Direito se aproxima da noção de socialização, substituindo o
individualismo jurídico, que é insuficiente para manter o equilíbrio das
relações jurídicas em sociedade.
Por sua vez, como o
Estado foi perdendo o papel central de “defesa do bem comum”, os indivíduos que
comungavam interesses comuns foram se organizando e começou surgir o chamado “interesse
coletivo”,
cujo entendimento pode ser sintetizado no interesse de uma pluralidade de
pessoas, relativamente a um bem que satisfaça um anseio comum. Os elementos que
podem
5 Art.
511 - É licita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus
interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores,
empregados, agentes ou trabalhadores autônomos, ou profissionais liberais,
exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou
profissões similares ou conexas.
§
1º - A solidariedade de interesses econômicos dos que empreendem atividades
idênticas, similares ou conexas constitui o vinculo social básico que se
denomina categoria econômica.
§
2º - A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em
comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades
econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar
compreendida como categoria profissional.
§
3º - Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que
exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional
especial ou em conseqüência de condições de vida singulares.
§
4º - Os limites de identidade, similaridade ou conexidade fixam as dimensões
dentro das quais a categoria econômica ou profissional é homogênea e a
associação é natural.
caracterizá-los,
percebemos claramente quando agrupamentos são utilizados para externá-los,
denotando uma forma de agregação que, ao aproximar as pessoas em suas
individualidades, estas fortalecem-se justamente por este particular. Um bom
exemplo disto pode ser encontrado em artigo de autoria de Ives Gandra6, ao tratar da
atuação do Ministério Público do Trabalho mediante Ação Civil Pública,
justamente para coibir que empresas exigissem atestados de esterilização para
contratar mulheres, meio oblíquo de se furtar à licença-maternidade.
Isto demonstra que
há um vínculo bastante definido entre os interessados, quais sejam aquelas
pessoas de certa classe laboral e que não são isoladamente considerados. Tal
medida estaria no mister de evitar uma enorme quantidade de ações individuais,
de sorte que um único feito satisfaz o interesse de toda uma coletividade.
Demais disto, sempre vemos os sindicatos à frente dos movimentos de pressão,
seja para reajustes salariais, obtenção de vantagens ou mesmo a garantia, ainda
que temporária, do emprego dos membros daquela categoria. Por amor à profissão,
este trabalho não poderia deixar de fazer menção à Ordem dos Advogados do
Brasil, dado o reconhecimento que alcançou pela luta dos interesses coletivos
dos entes que congrega.
Ao que parece, há
uma possível distinção, até aqui, acerca destas duas modalidades de interesses.
Passemos então à análise dos “interesses difusos” que, diferentemente
dos coletivos (que são determináveis e estão ligados por uma relação jurídica
base e anterior), vinculam-se por situações eminentemente fáticas, atingindo um
indeterminado número de pessoas. Assim comungo com o entendimento de José
Augusto Delgado, para quem “a indeterminidade será a característica
fundamental dos interesses difusos e a determinidade aqueles interesses que
envolvem os coletivos”.7 Revela-se, portanto, uma maior abrangência, um maior campo de
incidência, pois não requer um vínculo jurídico específico como dantes
mencionado.
Por esta ótica,
pode-se afirmar que interesses difusos guardam a característica de que o bem
jurídico a ser tutelado toca a considerável parcela da sociedade e, muitas
vezes, indiretamente a toda ela. Desta forma, podemos citar como exemplos, o
curtume que emite insuportável odor, a empresa que emite gases poluentes acima
do tolerado pela legislação aplicável, ou o indivíduo que adquire um veículo de
determinada marca e modelo e que sistematicamente apresenta panes elétricas.
Aferida a existência de interesses difusos, de imediato tornam-se exigíveis por
quem sejam os seus titulares. Como não é possível de plano determinar os
sujeitos, a lei confere legitimidade a qualquer dos interessados para buscar a
respectiva tutela. Assim, além dos casos arrolados, torna-se possível buscar
assistência pública à saúde, segurança ou ensino fundamental.
Decorrente deste
raciocínio, percebe-se que tais interesses são indivisíveis, já que não são
suscetíveis de apropriação individual ou por grupos em parcelas ou quotas. Por
esta razão, a
6 MARTINS FILHO, Ives Gandra
da Silva. Ação civil pública trabalhista. Correio
brasiliense, 29.06.1992
violação importa a
um incontável número de pessoas, que podem nem ser definidos com precisão.
Entretanto, perceba-se que pode perfeitamente eclodir um choque entre os seus
próprios titulares, na hipótese em que uma parcela destes indivíduos
eventualmente entenda de forma contrária. A título de exemplo, pode ser citada
a situação de se impedir o loteamento de determinada área próxima a um lago, sob
argumento de proteção ambiental, em contra-senso aos interesses dos
imobiliaristas, trabalhadores da construção civil ou empresas que comercializam
materiais de construção e etc. E ao judiciário? Como proceder em casos como
este? Penso que uma única resposta não existe, senão confiar ao julgador a
difícil missão de coalizão de diferentes ciências para alcançar a justiça
distributiva e propiciar aos agentes que têm um direito, aquilo que são
merecedores.
O Código de Defesa
do Consumidor tratou o assunto de maneira minudente, dado o conteúdo do artigo
81:
Art. 81 - A defesa dos interesses e direitos dos
consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a
título coletivo.
Parágrafo único - A defesa coletiva será exercida
quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim
entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza
indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por
circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim
entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais de natureza
indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas
entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica-base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos,
assim entendidos os decorrentes de origem comum.
Assim, como se vê
do inciso III do Parágrafo único, não obstante exista a um tempo os interesses
ou direitos difusos, pode ocorrer que em decorrência de um certo fato, somente
um certo número de indivíduos tenha sofrido efetivamente os prejuízos. Com a
clareza que é peculiar, Kazuo Watanabe8 exemplificou que em virtude de propaganda enganosa,
caso de interesse difuso, somente os consumidores que adquiriram o produto ou o
serviço ofertado, foram os que experimentaram os prejuízos daí decorrentes,
individualizados e diferenciados, clássico caso de lesão a interesses ou
direitos “individuais homogêneos”.
José Carlos Barbosa
Moreira9, há muito tempo já
discorria sobre o assunto, explicando que ao tratar das ações coletivas, seria
necessário antes distinguir as espécies de litígios, como os essencialmente
coletivos, referindo-se aos direitos coletivos e difusos, ou, os acidentalmente
coletivos, como no caso dos direitos individuais homogêneos. Acresceu que no
pertinente aos sujeitos, estes são perfeitamente identificados ou
identificáveis como ocorre nos direitos coletivos
7 DELGADO, José Augusto. Interesses
difusos e coletivos: evolução conceitual – doutrina e jurisprudência do STF. Revista
Jurídica, nº. 260, juN. 1999, p. 21.
8 WATANABE, Kazuo. in
Código Brasileiro de defesa do consumidor. Comentado pelos autores do
anteprojeto. 4ª ed. ver. e atual. Rio de Janeiro : Forense
Universitária, 1995, p. 510 e 511.
stricto
sensu.
Todavia, quando se tutelam direitos individuais homogêneos, não há uma relação
jurídica-base que une os sujeitos, mas sim uma situação fática de origem comum.
O ponto nodal da
diferenciação, então, reside no fato de que os direitos individuais homogêneos,
além de ter sujeitos determináveis, não contam com uma relação-base anterior.
É importante
ressaltar ainda a divisibilidade dos interesses individuais homogêneos, pois
Hugo Nigro Mazzili10
afirma
que “a
nota característica e inconfundível, é que o proveito pretendido pelos
integrantes do grupo é perfeitamente divisível entre os lesados”, o que não ocorre
nos difusos.
Kazuo Watanabe, ao
comentar a questão acerca da nomenclatura utilizada no estudo das demandas
coletivas – interesses ou direitos - , faz expressa menção ao transcrito artigo
81, aduzindo que:
Os termos
´interesses´ e ´direitos´ foram utilizados como sinônimos, certo é que, a
partir do momento em que passam a ser amparados pelo direito, os ´interesses´
assumem o mesmo status de ´direitos´, desaparece qualquer razão
prática, e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre
eles.11
É necessário
ressaltar que o mesmo autor, por outro lado, reconheceu que durante muito tempo
não se protegeu os interesses que tocavam à coletividade, justamente pelo
fato de que não havia uma perfeita identificação do titular.
Destarte, com a
natural maturação foi possível chegar ao entendimento acerca do interesse
legítimo,
fruto de discussões francesas e italianas a partir da maneira que se dava a
distribuição da justiça. Por este motivo, invocando as considerações iniciais,
mais do que simples interesses e em um ponto intermédio com relação ao direito
subjetivo, entendido como aquele juridicamente protegido, apresentam-se os interesses
legítimos,
dado que nestes existe uma intensidade quanto à proteção estatal, pois conduzem
a um benefício que não pode ser ignorado.
Como a vigente
Carta Política, no artigo 5º, inciso XXXV, suprimiu o termo individual
quando
consagrou o direito de ação, os doutrinadores que defendiam a tutela de
interesses metaindividuais ganharam campo fértil para suas considerações.
Portanto, não será passível de censura quem utilize direito ou interesse
para
o trato de ações coletivas, mera opção terminológica.
2.
Meios instrumentais para a defesa dos direitos difusos e coletivos.
9
MOREIRA, José Carlos Barbosa. Ações
coletivas na Constituição Federal de 1988. Artigo publicado na
Revista de Processo nº. 61, 1991, p. 187.
10
MAZZILI, Hugo Nigro. A defesa dos
interesses difusos em juízo. 13ª ed.
, São Paulo : Saraiva, 2001, p. 71.
11
WATANABE, Kazuo. in GRINOVER,
Ada Pelegrini et al. Código brasileiro de defesa do
consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto.
5ª ed.
Rio de Janeiro : Forense Universitária, 1998, p. 623.
Como decorrência
lógica da titularidade difusa ou coletiva de direitos tornou-se necessária a
criação de instrumentos que viabilizassem uma tutela massificada. Isto era
mesmo uma necessidade, pois o Direito Processual já não podia ficar adstrito a
tutelar os interesses meramente privados, mas sim de toda a sociedade.
Existem
hodiernamente, diversas formas de se buscar a tutela a direitos difusos e
coletivos, contudo, por limitação imposta por este tipo de tarefa, ater-me-ei
apenas aos mais significativos.
2.
I. a ação popular
A proteção que se
pretende seja alcançada por intermédio deste tipo de ação não é algo novo, pois
mesmo na Roma antiga, não obstante os elementos que caracterizavam aquela
sociedade, já havia a possibilidade de que o indivíduo se dirigisse ao
magistrado para pleitear a tutela de um bem que atingia a sociedade como um
todo, em um interesse público e também particularmente seu, e não
exclusivamente algo que tocasse somente a si.
Entretanto, dado o
contexto da época, somente quem fosse cidadão e detivesse a condição de pater
familia poderia
se valer de uma Ação Popular, fosse na esfera cível ou penal.
Em nosso
ordenamento, no âmbito civil, de sorte a abranger matérias constitucionais,
administrativas, eleitorais, trabalhistas e etc., esta modalidade de ação é um
excelente instrumento para o hodierno cidadão exercer um controle dos comuns
desvios dos atos da administração.
Hely Lopes
Meirelles, há muito tempo já a conceituava como:
Meio constitucional
posto à disposição de qualquer cidadão para obter a
invalidação de atos ou contratos administrativos – ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio
federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e
pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos12.
Percebe-se
claramente que esta modalidade de ação não defende direito próprio, mas sim,
interesses da comunidade, vez que o beneficiário direto e imediato não é o
indivíduo que toma a iniciativa, mas sim o povo, que aspira um governo honesto.
Assim, o cidadão a promove em nome da coletividade em que está inserido. Daí a
necessidade de se ressaltar a finalidade preventiva e repressiva a atos ilegais
e lesivos, por parte da administração pública.
Por saber que a
abordagem do assunto na área penal está distante da minha vocação, não a farei,
máxime porque a Constituição Federal vigente também não o fez. Limito-me apenas
a sugerir que os afetos à área se detenham no assunto, pois a gente muda aquilo
que estuda.
O fato é que a
vigente Carta Política além de manter a Ação Popular entre as garantias
fundamentais, ainda explicitou outros remédios jurídicos para a defesa dos
interesses em análise, como o Mandado de Segurança Coletivo, o Mandado de
Injunção e o Habeas Data.
No que tange
especificamente à Ação Popular, consignada no artigo 5º, inciso LXXIII13, trata-se de
documento legal de relevo, importantíssimo para a evolução de nosso ordenamento
jurídico na seara em que se discorre.
Não poderia deixar
de registrar aqui, a questão da legitimidade para a sua propositura, pois
exige-se prova de cidadania, motivo pelo qual se pode afirmar que é uma forma
de manifestar um direito político. Demais, disto, como a idade eleitoral não
coincide com a idade em que se adquire a plena capacidade no Código Civil,
também não se pode exigir que um adolescente com mais de 16 anos seja
assistido, pois então estaríamos inviabilizando uma garantia constitucional.
Aliás, a este particular, merecem expressa referência as lições do festejado
Professor Luiz Fernando Belinetti, que assim aduz:
Quem tem
legitimidade ad
causam terá
legitimidade processual, o mesmo ocorrendo com a capacidade
processual,
pois estando o legitimado indiciado no ordenamento, necessariamente terá
capacidade, ao menos em se tratando de interesses coletivos, pois a pessoa ou
órgão legitimado terá sido escolhido exatamente em função de sua possibilidade
de com efetividade defender tais interesses.14
Veja-se ademais,
que nem mesmo o analfabeto está excluído desta prerrogativa, pois seu advogado
se incumbirá de reduzir seu pleito a termo. Por derradeiro, penso que o
estrangeiro residente no país também poderia ser titular desta ação, mesmo que
a lei o tenha excluído, pois a globalização não coaduna com estas restrições,
máxime se estivéssemos diante da inércia dos efetivos titulares. Pelo mesmo
raciocínio, estender a legitimidade àqueles brasileiros que estejam com os
direitos políticos suspensos e não podem se valer desta modalidade de ação,
como os conscritos explicitados no parágrafo 2º do artigo 14 da Constituição Federal15, bem como aos
partidos políticos e pessoas jurídicas, ainda que isto encontre barreira na
súmula 365 do Supremo Tribunal Federal e que deveria ser repensada.
Um fator que merece
ser ressaltado é que os posteriores instrumentos processuais que foram criados
para a tutela de interesses coletivos, corrigiram, ao menos no que tange a esta
última irresignação, a questão da legitimidade. Com isto, demonstraram então
uma preocupação mais voltada para o social, não se prendendo a exagerados
formalismos.
12 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado
de segurança e ação popular. 9ª ed.
ampl. – São Paulo : RT, 1983, p. 81.
13 LXXIII - qualquer cidadão
é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao
patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade
administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando
o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da
sucumbência;
14 BELINETTI, Luiz Fernando. Ações
coletivas – um tema a ser ainda enfrentado na reforma do processo civil
brasileiro – A relação jurídica e as condições da ação nos interesses
coletivos. Artigo publicado na Revista de Processo nº 98, 2000,
p. 125.
15 § 2º - Não podem
alistar-se como eleitores os estrangeiros e, durante o período do serviço
militar obrigatório, os conscritos.
Veja-se que quanto
ao Ministério Público, no que pertine à legitimidade, este ocupa uma posição
autônoma, já que decorrente da regra disposta no artigo 6º, parágrafo 4º, deve acompanhar
a
ação, não podendo assumir a defesa do ato impugnado ou dos autores. Por este,
entre outros fundamentos, muitos autores são enfáticos em afirmar que o
Ministério Público não pode ser autor de Ação Popular. Todavia, merece registro
um artigo de autoria de Hugo Nigro Mazzilli16, explicitando que ao Promotor de Justiça cabe não
somente esta ação, como também a civil pública, para impedir propaganda
eleitoral irregular, que tem previsão legal no artigo 37, parágrafo primeiro da
Constituição Federal.
Em apertada síntese,
pode-se dizer que é uma ação em que se admite tanto a anulação de atividade
lesiva, mas também preventiva ou cautelar para suspender-lhe a execução. A
coisa julgada tem eficácia erga omnes, ressalvado o caso
de improcedência por insuficiência de provas, e, os integrantes do ato
impugnado são litisconsortes necessários, devendo ser observada a regra
disposta no artigo 47 do Código de Processo Civil a este particular17.
2.
2. a ação civil pública
Considerando que
vivemos em uma sociedade de massa, com produção e consumo de massa, é
perfeitamente natural que também experimentemos conflitos de massa, seja em
relações laborais, raciais, religiosas ou de consumo. Isto resulta então que a
solução também necessita estar em sintonia com os problemas que surgem no seio
desta mesma forma de sociedade.
Movidos por este
espírito e na tentativa de sanar as impropriedades e omissões da lei que
tratava da ação popular, várias ações foram tomadas e acabaram culminando com a
Lei nº 7347, denominada de Lei da Ação Civil Pública, com o fim de
tratar de danos ao ambiente, ao consumidor, bens e direitos de valor artístico,
histórico, turístico e paisagístico. Com a maturação natural de nosso
ordenamento, também se acresceu os direitos difusos e coletivos, bem como
infrações à ordem econômica em seu rol de abrangência. Demais, disto, ocorreu
uma integração entre o Código de Defesa do Consumidor o que concorreu
sobremaneira para que se tornasse um instrumento ainda mais eficaz. É o que se
pode depreender do artigo 21:
Aplicam-se à defesa
dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível,
os dispositivos do Título III da Lei 8078, de 11 de setembro de 1990, que
instituiu o Código de Defesa do Consumidor.18
16 MAZZILLI, Hugo Nigro. Funções
institucionais do Ministério Público. Cadernos Informativos
APMP/1991, p. 48.
17 Art. 47 - Há
litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da
relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as
partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os
litisconsortes no processo.
Parágrafo único - O
juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes
necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o
processo.
18 Inserido por força
do Código de Defesa do Consumidor: Art. 117 - Acrescente-se à Lei nº 7.347, de
24 de julho de 1985, o seguinte dispositivo, renumerando-se os seguintes:
Art. 21 -
Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais,
no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código
de Defesa do Consumidor".
Por este motivo é
possível utilizar-se desta modalidade de ação para defender todo e qualquer
direito difuso ou coletivo, ressaltando-se que a legitimidade está encartada no
artigo 5º e acrescida do
artigo 82 do Código de Defesa do Consumidor.19 Merece ainda destaque o fato de que a Constituição
Federal, no artigo 129, inciso III, determinou que promover o inquérito civil e
a ação civil pública, são funções institucionais do Ministério Público para
proteger o patrimônio público e social, o meio ambiente e outros interesses
difusos e coletivos.
Dada a importância
da matéria, no que tange à legitimidade, seria impossível deixar de citar que o
Estatuto da Criança e do Adolescente também contribuiu e muito para a
importância deste instrumento processual.
Um aspecto no
mínimo interessante é que o termo “pública”, que se agregou à
sua nomenclatura, também foi amplamente criticada pela doutrina, por não
corresponder ao seu significado, uma vez que a lei preferiu privilegiar a legitimação,
e
não o direito substancial a ser discutido em juízo.
A tal respeito,
podemos perceber a confusão do legislador, que considera público ao invés de difuso, o critério
objetivo dos interesses versados na referida Lei 7347/85.
19 Art. 5º - A ação principal e a cautelar
poderão ser propostas pelo Ministério Público, pela União, pelos Estados e
Municípios. Poderão também ser propostas por autarquia, empresa pública,
fundação, sociedade de economia mista ou por associação que:
I - esteja constituída há
pelo menos um ano, nos termos da lei civil;
II - inclua entre suas
finalidades institucionais a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem
econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético,
histórico, turístico e paisagístico;
§ 1º - O Ministério
Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como
fiscal da lei.
§ 2º - Fica facultado ao
Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo
habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.
§ 3º - Em caso de
desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o
Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.
§ 4º - O requisito da
pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto
interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela
relevância do bem jurídico a ser protegido.
§ 5º - Admitir-se-á o
litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito
Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta
Lei.
§ 6º - Os órgãos públicos
legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua
conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título
executivo extrajudicial.
Art.
82 - Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados
concorrentemente:
I
- o Ministério Público;
II
- a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal;
III
- as entidades e órgãos da Administração Pública, Direta ou Indireta, ainda que
sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses
e direitos protegidos por este Código;
IV
- as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam
entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos
por este Código, dispensada a autorização assemblear.
§
1º - O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo Juiz, nas ações
previstas no artigo 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social
evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem
jurídico a ser protegido.
A ação civil
pública foi idealizada no intuito de ser um instrumento apto a proteger
direitos e interesses relacionados ao meio ambiente, mas passou também a ser
utilizada, entre outras, para a proteção de pessoas portadoras de deficiência
(Lei 7853/89), para a apuração de responsabilidade por danos causados aos
investidores no mercado de valores mobiliários, Lei 7913/89, proteção dos
direitos da criança e do adolescente, Lei 9.69/90, para o resguardo e a defesa
dos direitos do consumidor, Lei 8079/90.
2.
3. o mandado de segurança coletivo
Há muito tempo atrás,
por intermédio da Lei nº 1533/51 surgia o mandado de segurança, estritamente
afeto ao Direito Administrativo, como forma de o indivíduo conter atos da
administração pública, protegendo um direito individual, líquido e certo.
Com o advento da
atual Carta Política, o artigo 5º, inciso LXX dispôs que:
o mandado de
segurança coletivo pode ser impetrado por:
a) partido político
com representação no Congresso Nacional;
b) organização
sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em
funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou
associados;
Isto fez mantendo a
sistemática do mandado de segurança individual, mas inegavelmente, determinou a
legitimidade no próprio texto Constitucional, em atividade digna de nota.
Assim, o mandado de
segurança coletivo tem como objetivo nuclear a defesa dos filiados de um
partido, de um sindicato, de uma entidade de classe ou associação,
ressalvando-se é bem verdade, a tutela dos interesses individuais existentes.
3.
Considerações finais.
Existem vários
instrumentos de defesa dos direitos difusos e coletivos e não se torna possível
a tratativa de todos eles.
Quanto ao tema da
legitimação para a defesa de direitos individuais, pela ordinária, vemos a
coincidência na mesma parte defendendo em juízo seus direitos. Isto significa
dizer que o próprio titular do direito material é detentor de legitimação para
a causa e também processual para a busca de tutela para seus direitos.
Roberto Senise
Lisboa, ao tratar do tema assim se expressa:
A legitimação
extraordinária é exceção em nosso Direito Processual, uma vez que é consagrada
a regra da legitimação ordinária com base no artigo 6º do CPC.
Porém, admite-se a
figura da legitimação extraordinária quando a própria lei outorgar poderes para
que um ente (pessoa física ou jurídica, ou mesmo ente despersonalizado) venha a
propor, dentro de suas atribuições legais ou voluntárias, ação civil pública da
defesa dos interesses transindividuais.
A legitimação
extraordinária pode se verificar, entre nós, principalmente por meio da figura
da substituição processual.
Nesse caso, o ente
com poderes concedidos pela lei poderá propor ação civil pública como
substituto processual dos titulares dos interesses metaindividuais de
relevância social
Ao agir, o
substituto o faz em seu próprio nome, pleiteando por direito alheio. É, pois,
parte da relação processual. Não é mero representante (como mandatário) ou
sucessor processual. Sofre todos os efeitos do processo e possui, via de regra,
atividade processual restrita, pois não pode praticar atos típicos de
disposição.
O substituto
processual é parte da relação processual, pois também tem interesse no
desenvolvimento da atividade processual, para a obtenção de provimento
jurisdicional que entenda satisfatório.
O substituto
processual não se trata de litisconsorte dos titulares dos interesses
representados pela substituição. Age pelos titulares, sem que estes possam
agir, exceção feita à ação coletiva de interesses individuais homogêneos, na
qual se faz possível o ingresso posterior dos interessados, convocados mediante
edital, nos termos do art. 94 da Lei 8.078/90.20
Registre-se
todavia, que Nelson Nery e Rosa Nery, ao comentar o artigo 5º da Lei 7347/85,
entendem que “para as ações coletivas na tutela de direitos difusos e
coletivos, trata-se de legitimação autônoma para a condução do
processo, ordinária.
Quando a ação coletiva for para a tutela de direitos individuais homogêneos,
haverá substituição processual, isto é, legitimação extraordinária.”21
Ao seu turno,
Jônatas Luiz Moreira de Paula22, ao tratar do assunto, expressa que:
Ao contrário da
legitimidade ordinária, cuja composição dos pólos deriva da relação jurídica
material, a legitimidade extraordinária vem a ser o fenômeno processual que
confere à uma instituição ou uma pessoa jurídica o direito de propor medidas
judiciais em favor do interesse coletivo ou difuso, em razão de uma relação
jurídica material da qual o legitimado não participa, sempre em benefício de
outras pessoas. Assim, para que concorra a legitimidade extraordinária é
preciso reunir duas condições básicas: a não participação do legitimado na
relação jurídica substancial e tutela de interesse coletivo ou difuso.
É o que ocorre em
relação ao Ministério Público, instituições estatais e organizações não
estatais nas hipóteses de tutela dos direitos do consumidor ( CDC, art. 81),
tutela do meio-ambiente, bens e direitos de valor artístico, estético,
histórico e paisagístico (Lei nº 7.347/85, art. 5º), tutela dos interesses coletivos e difusos dos
portadores de deficiência ( Lei nº 7.853/89, art. 1º), tutela do
patrimônio público ou a tutela dos interesses coletivos ou difusos da criança e
do adolescente ( Lei nº 8.069/90, art. 210)
20 LISBOA, Roberto Senise. Contratos
difusos e coletivos. 2ª ed. rev. atual. e ampliada. São Paulo : RT,
2000, p. 510 a 511.
21 NERY JUNIOR, Nelson. Código de
processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. Nelson
Nery Junior, Rosa Maria Andrade Nery. São Paulo : RT.
22
PAULA, Jônatas Luiz Moreira de Paula. Teoria
geral do processo. 1ª ed. 1999, Leme/SP : LED – Editora de Direito,
p. 148 a 151.
O citado autor,
acresce ainda que:
é necessário
considerar que na legitimidade ordinária há defesa de interesse individual, ao
passo que na legitimidade extraordinária haverá defesa de interesse coletivo ou
difuso. Ademais, na legitimidade ordinária a pessoa poderá ocupar tanto o pólo
ativo como o pólo passivo. Contudo, na legitimidade extraordinária, o
legitimado somente ocupará o pólo ativo, salvo em eventual ação incidental em
que é possível deslocar o legitimado para o pólo passivo. Ainda, a legitimidade
ordinária poderá ser exercida por pessoa física, pessoa jurídica, Ministério
Público ou qualquer instituição. Mas a pessoa física nunca poderá ser
legitimada extraordinariamente.
Sem a pretensão de
esgotar continental assunto, apesar de entender que o tema da legitimação ainda
é motivo de razoável controvérsia em nosso sistema processual e de entender que
é caso de substituição processual, decorrentemente de legitimação
extraordinária, este trabalho só tem o intuito de servir de ponto de partida
para o cursista de graduação iniciar o estudo neste complexo tema, devendo
contudo, saber de antemão que somente uma mínima fração fora tratada neste
trabalho e que a questão da legitimidade ativa ainda é fonte de controvérsias.
4.
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WATANABE, Kazuo. in GRINOVER, Ada
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Artigo retirado do
site http://www.juspodivm.com.br/novodireitocivil/ARTIGOS/convidados/a_tutela_jurisdicional_dos_direitos_difusos_e_coletivo.pdf