®BuscaLegis.ccj.ufsc.br
ANOTAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE NO NOVO CÓDIGO CIVIL
Maria Francisca Carneiro
1.PROLEGÔMENOS
O desenvolvimento da responsabilidade civil, em todo o mundo ocidental,
particularmente nos últimos quinze anos, tem despertado a atenção de estudiosos
e pode ser analisada sob diversos aspectos.
Um deles é o que nos fala sobre transformações profundas e viscerais no seio da
sociedade, iniciadas particularmente com o advento da Revolução Industrial — mas
que remontam, no fundo, ao advento da burguesia como classe social ou
“estamento”, na acepção weberiana, que veio romper as estruturas de uma
sociedade estratificada, instalando-se e modificando-a completamente, em ritmo
progressivo, até os nossos dias.
A passagem da sociedade tradicional para um novo modelo que passou a permitir,
então, a mobilidade social, acarretou uma aceleração histórica sem precedentes
em todos os processos sociais. Essa aceleração, crescente em progressão
geométrica, intensificada pelos meios de comunicação, tecnologia e, depois,
pela tecnociência, pela revolução dos costumes e pela transposição de barreiras
e queda de muros, acarretou à sociedade ocidental alguns fenômenos, dentre os
quais podemos destacar, por exemplo: 1) a discrepância entre o ritmo que a
sociedade outorgava-se em seu processo evolutivo e a suficiente abrangência das
leis escritas, as mais das vezes de caráter estático, nem sempre eficazes para
responder às novas demandas que se faziam surgir, onde se podia constatar, não
raro, anacronismos ou insuficiências; e 2) a multifacetação dessa própria
sociedade, no sentido de desdobrar-se, cada classe, em múltiplos e
diferenciados guetos e segmentos. Em outras palavras: complexizava-se
sobremaneira a cultura das gentes.
Nessa trama, emergem trocas e relações interpessoais e jurídicas inusitadas, e
conseqüentemente, conflitos, cuja via de solução passou a ser a
responsabilidade civil, mais precisamente nos últimos quinze anos, por
apresentar-se capaz de melhor amalgamar essa difícil contextura que
caracteriza, então, a sociedade. Desse modo, a responsabilidade civil
agiganta-se em proporções, saltando como que para além de tantas outras
possibilidades jurídicas e desenvolvendo-se em dimensões insólitas. A
característica plural e flexível da responsabilidade civil foi, talvez, o mote
para o desenvolvimento desse instituto, já que, assim, aproximava-se mais dos
contornos — agora também flexíveis e plurais — da própria sociedade, então
alimentada pelas idéias advindas da passagem do Estado de Direito para o Estado
Social. Para ilustrar, ouçamos MONTENEGRO (MONTENEGRO, Antonio Lindbergh C. Do
ressarcimento de danos pessoais e materiais, 4ª ed., Rio de Janeiro: Âmbito
Cultural Edições, 1992, p. 363), referindo-se à responsabilidade por danos
pessoais:
O aumento quantitativo e qualitativo dos acidentes pessoais em decorrência
do emprego de processos complexos e sofisticados na produção em massa e a idéia
de que no Estado de Direito Social todos os cidadãos devem ser amparados, conduziram
à concepção de um novo sistema jurídico, em que nenhum dano ficasse sem
indenização.
No panorama mundial, destacou-se a contribuição da Argentina, no avanço da
responsabilidade civil, com a criação de uma especialidade por eles denominada
“derecho de daños”, que consiste em apurada tutela dos direitos da pessoa, respaldada
em sólidas construções doutrinárias e jurisprudenciais.
Pode-se considerar, em nossos dias, o Professor Alberto J. BUERES como o maior
nome em “derecho de daños”, ao caracterizar-lhe o espírito falando-nos da
rápida e eficaz evolução da reparação civil no mundo, acentuadamente na última
década. As tradicionais teorias da vontade e da culpa, bem como o subsunçor do
nexo causal foram novamente trazidos à lupa deste final de século, e
considerados em relação às teorias do risco e da seguridade e da solidariedade
social, em nome do senso de justiça, conforme nos leciona BUERES (BUERES,
Alberto J. Responsabilidad civil del escribano, Buenos Aires: Hammurabi, 1979,
p. 82):
No es admisible una dualidad de fundamento en la responsabilidad civil: ora
culpa (pena); ora riesgo u otro factor objectivo (excepcional intervención de
la justicia o de la equidad - justicia con alma, como decía Teisserie -). La
culpa al no ser moral sino jurídica (o sea social) es un critério legal de
imputación más, como cualquier otro, que sirve para referir el daño al autor -
o responsable - por ser ello justo.
A pedra fundamental, porém, da responsabilidade civil, é aquela já posta pelo
Código que Obrigações de Napoleão, que se renova pela descrição de Manuel
Domingues de ANDRADE (ANDRADE, Manuel Domingues. Teoria geral da relação
jurídica, (Vol. I - Sujeitos e Objecto), Coimbra: Almedina, 1992, p. 125).
Quando alguém transgride uma obrigação que lhe era imposta pela ordem
jurídica para tutela de certo interesse, ofendendo assim o correspondente
direito e praticando o que se chama um facto ilícito, a lei determina que o
titular do interesse molestado seja, a expensas do infrator, restituído a
situação em que estaria se não tivesse ocorrido a lesão.
Ora; daí derivam inúmeras questões em responsabilidade civil, todas já nossas
conhecidas: o problema de restauração natural ou execução específica, as
possibilidades da repristinação ou não, em Pontes de Miranda, a responsabilidade
por danos contratuais ou extracontratuais, as exclusões de responsabilidade, e,
como bem assinala MOTA PINTO (MOTA PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do
direito civil, 3a edição atualizada. Coimbra: Coimbra Editora Limitada, 1994,
p. 113 e segs), a responsabilidade por danos decorrentes de atos lícitos, cada
vez mais abundantes.
Conforme nos leciona o mestre ANTUNES VARELA (ANTUNES VARELA, João de Matos.
Das obrigações em geral. Vol. I, 8a ed., Coimbra: Almedina, 1994, p. 525-6), a
responsabilidade civil, é a “figura que, depois dos contratos, maior
importância teórica assume na criação dos vínculos obrigacionais, seja pela
extraordinária freqüência com que nos tribunais (sobretudo em países de
educação cívica mais apurada ou de prática judiciária mais avançada) são postas
ações de responsabilidade, seja pela dificuldade especial de muitos problemas
que o instituto tem suscitado na doutrina e na jurisprudência”. E,
prosseguindo, esclarece-nos sobre a amplitude da rubrica responsabilidade civil,
na qual cabe tanto a “falta de cumprimento das obrigações emergentes dos
contratos, dos negócios ou da lei (responsabilidade contractual), como a
resultante da violação de direitos absolutos ou da prática de certos actos que,
embora, lícitos, causam prejuízo a outrem (responsabilidade extracontractual)”(
Idem, ibidem).
O que se deflui, então, é que a responsabilidade civil reside, simultaneamente,
em lugares distintos do código, onde o regime da responsabilidade desloca-se e
permeia esses loci jurídicos, promovendo, assim, a necessária dinâmica
consentânea da sociedade, na qual a estática que não tem mais a mesma razão de
respostas.
Além, disso, a responsabilidade civil tem suficiente alcance para acessar os
“espaços do não-direto”, dos quais nos fala Jean CARBONNIER (CARBONNIER, Jean.
Flexible droit — pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris: LGD, 1992);
que são aqueles espaços onde ocorrem relações interpessoais não contempladas em
lei, mas que geram efeitos jurídicos, portanto, são suscetíveis à ocorrência e
à reparação de danos.
Mais problemas afloram, ainda nesse contexto, quando “a evolução do direito
moderno parece assinalar a progressiva imagem da autonomia da vontade, por
causa da extraordinária extensão e desenvolvimento das intervenções
legislativas, o que reduz (ou impessoaliza) substancialmente os espaços dentro
dos quais pode espraiar-se a autonomia dos sujeitos privados” (ROPPO, Enzo. O
contrato. Coimbra: Almedina, 1988, p. 295 a 318 e 335 a 348), donde a passagem
da “teoria da vontade” à “teoria da declaração” relaciona-se, em modos, com a
socialização do risco, com conseqüências ainda maiores para a abrangência da
responsabilidade civil.
2. O FUNDAMENTO MÍTICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL: KATHARSIS E REPARAÇÃO
Por que razão um estudo sobre a evolução da responsabilidade civil
preocupar-se-ia com os fundamentos míticos — uma questão, na verdade,
antropológica — do instituto jurídico ao qual se refere?
Porque estudamos Direito e, portanto, tratamos de um saber que se assenta sobre
uma gama de valores que remonta, de modo mais ou menos visível, à cultura das
sociedades. Esses valores são essências ou conteúdos, que, ao se expressarem,
podem ser denominados “mitos”.
Diz BARTHES (BARTHES, Roland. Mitologias. 9a ed. Rio de Janeiro: Bertrand
Brasil, 1993, p. 131):
Logo, tudo pode ser mito? Sim, julgo que sim, pois o universo é
infinitamente sugestivo. Cada objeto do mundo pode passar de uma existência
fechada, muda, a um estado oral, aberto à apropriação da sociedade, pois
nenhuma lei, natural ou não, pode impedir-nos de falar das coisas. (Grifo
nosso).
Os mitos não aparecem todos simultaneamente, nem são constantes em suas
manifestações. Alguns submergem por algum tempo, depois reaparecem, geralmente
renovados em sua roupagem semiológica. Ainda para BARTHES (Idem, Ibidem, p.
132), “pode conceber-se que haja mitos muito antigos, mas não eternos; pois é a
história que transforma o real em discurso, é ela e só ela que comanda a vida e
a morte da linguagem mítica”. Assim, vê-se que a mitologia tem um fundamento
histórico — além de axiológico e cultural -, pois não poderia exsurgir como
criação ex-nihil.
Não estamos — é bom desde logo esclarecer — afirmando que a responsabilidade
civil seja um mito; mas sim estamos conjeturando sobre a possibilidade de ela
(a responsabilidade civil) poder conter algumas conotações míticas ou
arquetípicas, já que certamente exprime valores da cultura, através do conteúdo
e da forma pela qual se expressa esse instituto jurídico. A mitologia é uma
linguagem em atividade, inseparável do movimento incessante de uma história que
está sempre por fazer, como diz STAROBINSKI (STAROBINSKI, J. Le mithe au XVIIIe
siècle, em Critique, nº 366, nov. de 1997, apud DETIENNE, Marcel. A invenção da
mitologia, Brasília e Rio de Janeiro: UNB, 1992, p. 26):
(...) A palavra do povo e da nação, cuja mitologia não é outra coisa senão a
voz esquecida ou perdida. Palavra e canto a um só tempo, uma linguagem
primitiva que se põe a falar nas origens da humanidade ou da nação; ela não conhece
a mentira nem a abstração e traz consigo apenas a fidelidade expressiva da qual
extrai a energia e a grandeza que faltam às línguas já civilizadas.
No caso da responsabilidade civil, podemos ter, quiçá como fundamento mítico
sempre presente na história humana, a necessidade catártica de repudiar o mal
(no caso, o dano a outrem ou a si próprio), reparar o erro, recuperar-se a si e
aos próximos e, com isso, “purificar-se”, “lavar-se” do que é negativo e
imperfeito, desabafar e desafogar-se — trata-se do “mito da redenção” a célebre
“katharsis” grega, tida pela Psicologia como necessária ao equilíbrio da
psiché individual e coletiva. Uma medida saneadora e assecuratória da
perpetuidade das relações sociais e, portanto, da vida. Se examinarmos
atentamente a mitologia grega, a pré-histórica e a das mais diversas tribos,
até a sociedade pós-industrializada, poderemos constatar como algumas
composições de matéria mítica permanecem presentes, inclusive no direito
sistematizado (Conforme observação feita por Joel SAMWAYS NETO, em recente
discussão sobre o tema, a composição mítica do instituto jurídico pode
ser analisada tanto sob o ponto de vista lingüístico como antropológico
(mesmo porque, essa é a proposta barthesiana); que seriam, na verdade, três
facetas de uma mesma realidade. Ainda para SAMWAYS NETO, as dimensões
verificadas nesses achados refletem sempre as dimensões do sujeito (vide infra,
nota de rodapé nº 22).
Buscar as razões ancestrais, as origens mais remotas, é também atentar para a
preservação da essencialidade humana.
3. O ASPECTO HERMENÊUTICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO PROJETO DE 1998
É preciso distinguir, preliminarmente, até que ponto nossas reflexões recaem
sobre o projeto ou a reforma, conforme assevera FACHIN (FACHIN, Luiz Edson. O
código da indiferença in Jornal O Estado do Paraná (caderno Direito e Justiça),
p. 4, Curitiba, 17 de maio de 1998): “Não se trata apenas de debater um
projeto, mas sim a reforma. A reforma é um processo em construção, já a
codificação enquanto proposição de unidade é um evento”.
O Código Civil projetado guarda, em relação à lei de 1916, semelhanças e
diferenças. Comecemos por estas últimas.
Ao reservar o título IX (art. 929 e segs.) à responsabilidade civil, que antes
estava diluída por entre títulos e capítulos, conforme vimos anteriormente — o
projeto acresce-se em rigor lógico e sistemático, assim considerado sob a ótica
codicista. Cabe lembrar, todavia, que sob outros prismas possíveis, em outras
vertentes teóricas (v.g., a constitucionalização, cláusulas gerais e concepções
sistêmicas etc.), seria outra axiomatização possível, porque não há pensamento
lógico sistematizado senão numa linguagem convenientemente articulada (KNEALE,
Willian et KNEALE, Martha. O desenvolvimento da lógica, 3a ed., Lisboa: Fundação
Calouste Gulbenkian, 1991. Também conforme Décio KRAUSE, em preleções nos
Seminários de Lógica, Departamento de Filosofia da UFPR, Curitiba, maio e junho
de 1998).
Nesse título, da responsabilidade civil, o art. 929 do projeto renova a redação
do atual art. 159, que assim se exprime: “Aquele que, por ato ilícito, causar
dano a outrem, é obrigado a repará-lo”. A inovação está no parágrafo único, que
atualiza essa disposição, acrescentando-lhe as possibilidades da
responsabilidade civil sem culpa e da que decorre de atividades de risco.
O avanço maior, contudo, está no caput do art. 946, que trata da fixação do
valor da indenização, pelo juiz, determinando o parâmetro que a “fixação
mede-se pela extensão do dano”.
Ora, sob o ponto de vista hermenêutico, se palmilharmos o conceito,
verificaremos que o vocábulo “extensão” é de índole quantitativo-espacial (Vide
KANT, Emmanuel. Crítica da razão pura, livro primeiro, capítulo primeiro, Da
analítica dos conceitos, segunda seção, Da função lógica do entendimento no
juízo. Vide também ARISTÓTELES, Organon, (s.l.), o que leva à inferência de que
o projeto não foge às concepções científicas predominantes, decorrentes do
Racionalismo (Vide DESCARTES, René. Discours de la méthode, (s.l.). Também
MÜLLER, Friedrich. Discours de la méthode juridique, Paris: Presses
Universitaires de France, 1996).
A idéia, todavia, pluridimensiona-se no parágrafo único desse mesmo 946: “Se
houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano poderá o juiz
reduzir, eqüitativamente, a indenização”.
Esse “pluridimensionamento” da idéia — uma espécie desdobramento de si própria
e para além de seus limites, conservando-se em essência —, pode ser
compreendido, entendemos, como a “emancipação hermenêutica”, proposta por
vários autores contemporâneos (Dentre eles, Karl Oto APEL, J. HABERMAS e Paul
RICOEUR, na esteira da chamada “hermenêutica crítica”).
Para esses autores, a tendência propugnada para a aquisição da verdade teórica
consiste no alargamento das bases da interpretação, que não descarta a produção
intelectual anteriormente assentada, mas dela se utiliza como “trampolim” para
alçar novos patamares da razão, importantes a nível metateórico e sempre
aliados a concepções histórico-sociais.
Quanto a similitudes, no campo da responsabilidade civil, o código projetado
mantém, além de princípios e pressupostos vários, aspectos que se pode destacar
da teoria geral do direito presentes na lei de 1916: o nexo de causalidade
subjacente; o sentido de realização de um equilíbrio social, as mais das vezes,
simétrico; e tende, em resumo, para a “socialização e a moralização, na
conformidade das convicções a esse respeito dominantes (GOMES, Orlando.
Transformações gerais do direito das obrigações. (Cap. I, Sentido das
transformações), 2ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1980, p.2)”.
A necessidade dessa permanência pode ser explicada na medida em que se trata de
elementos constitutivos das obrigações e que, conforme Orlando GOMES
(Idem,ibidem, p.1), o conceito de obrigação, por seu turno, “constitui a
armadura e o substrato do Direito”.
4. PROSPECÇÕES E CONJECTURAS À GUISA DE CONCLUSÃO
Alerta-nos o professor Orlando de CARVALHO (CARVALHO, Orlando de. A teoria
geral da relação jurídica - seu sentido e limites. 2ª ed., Coimbra: Centelha,
1981, p.14) sobre “as múltiplas reservas que, no plano jurídico, têm sido
opostas ao uso dessa lupa com que os cientistas têm frutuosamente rebuscado
todos os recantos da complexa e caótica paisagem oferecida pelos vários ramos
do direito”.
Com isso podemos entender que, se há reservas, como ressalta o mestre, o
trabalho não está concluído; mas deve prosseguir. E assim há de ser, enquanto
se quiser atender à natureza das coisas, já que o homem, o direito e a
sociedade são inconcluíveis e sempre inacabados.
Sob o ponto de vista hermenêutico, a reinterpretação das relações
homem/sociedade é uma forma de restauração do sentido delas mesmas, como
resultado prático-sensível e cultural-ideológico em um espaço-tempo concreto,
numa síntese histórica desse intercâmbio.
Não subsistem mais, ao que se vê, as interpretações antropocêntricas e
solipsistas do mundo, que o contraditório tratava de ambiguamente carrear. O
atual estágio do pensamento, em responsabilidade civil, tende a ampliar-se em
dimensões, que podem advir de novos modelos de apreensão do real, que não
comporta mais direitos estanques de um sujeito solitário; mas sim de pessoas em
acepções mais amplas, nas diferentes esferas da personalidade humana, tuteladas
juridicamente.
Assim, a prospecção hermenêutica (Vide, SACHS, Ignacy. Stratégies de transition
pour le XXlème siècle, in Sociétés, Developpement, Environnement (Sociedades,
Desenvolvimento, Meio-Ambiente) nº 1, Curitiba e Bourdeaux: UFPR/GRID -Groupe
de Recherche Interdisciplinare pour le Développement, 1994. Também RAYNAUT,
Claude. Le développement et les logiques du changement: la nécessité d’une
approche holistique, ibidem.) em responsabilidade civil poder-se-ia dizer
multicêntrica (no sentido de tutelar direitos, desde a subjetividade, passando
pela objetividade contratual até as formas mais abstratas da personalidade e
das relações interpessoais); faz intervir a complexidade (no sentido de que é
capaz de tratar fenômenos díspares entre si, não lineares); exige diferentes
escalas de abordagem (como, por exemplo, os níveis de organização
diferenciados na fixação das indenizações) e, por derradeiro, remete-nos à interdisciplinaridade
(já que avança suas referências a um sujeito de direito nitidamente ampliado,
nos termos do que se tem ouvido chamar de “macroconceito” de sujeito de
direito(Para maior explicitação, pode-se consultar também o ensaio Considerações
sobre o sujeito de direito: problema de conhecimento, objeto e predicados,
escrito em parceria com Potiguara Acácio PEREIRA, no prelo).
Para que, possamos dizer, com WIEACKER (WIEACKER, Franz. História do direito
privado moderno, 2a ed., Lisboa: Fundação Calouste Goulbenkian, 1993), que a
metodologia, em se tratando de responsabilidade civil, acerta o passo com a sua
época, nas mãos de juristas, juízes e demais estudiosos que não lhe neguem
atenção.
Retirado de: http://www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Artigo_Detalhar_jornadas&did=71