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A
CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA À LUZ DO CÓDIGO CIVIL
José Emilio Nunes Pinto
A entrada
em vigor do Código Civil, em janeiro de 2003, produziu uma enorme revolução no
tratamento legal dispensado às obrigações e contratos. Pode-se afirmar, sem
maiores dúvidas, de que esta é a área do Código Civil que contém as inovações
de maior impacto, inovações essas capazes de exigir de todos nós, advogados,
juizes e árbitros, uma nova postura quanto à interpretação e aplicação das
diversas disposições.
O Código Civil positivou, em nosso direito, princípios como o da boa fé e o da
função social do contrato e institutos como o da onerosidade excessiva e do
enriquecimento sem causa, além de dar tratamento especial à lesão e ao estado
de perigo. Há, portanto, um novo marco legal aplicável às obrigações e
contratos com impacto importante no dia a dia dos cidadãos e das empresas.
Como o direito não cria fatos sociais, mas se limita a regulá-los, a inserção
no Código Civil das denominadas cláusulas gerais ou abertas, em que se incluem
a boa fé e a função social do contrato, tem por objetivo evitar que a
legislação codificada se torne obsoleta e venha a exigir alterações sucessivas.
No entanto, a limitação da liberdade contratual por essas cláusulas gerais faz
com que se altere substancialmente o comportamento das partes em suas relações
no âmbito contratual e destas em relação a terceiros, podendo-se afirmar que a
nova legislação colocou as partes em colaboração ao invés de estarem elas em
oposição. Por outro lado, em razão do princípio da função social, os interesses
das partes devem estar alinhados com os da coletividade, não se admitindo como
válidos os contratos que se destinem a satisfazer exclusivamente os interesses
das partes em detrimento do interesse coletivo.
Em suma, pode-se afirmar, sem constrangimento, que o novo marco legal trazido
pelo Código Civil está a exigir que se avalie o impacto decorrente das
profundas transformações por que passa o direito das obrigações sobre
institutos sólidos e cristalizados.
Durante muitos anos, a cláusula compromissória foi entendida como sendo um
pré-contrato segundo o qual as partes signatárias se comprometiam a celebrar o
compromisso para que se pudesse validamente instituir a arbitragem. No entanto,
seguindo a técnica vigente no passado, muito embora o compromisso fosse
essencial, não previa a legislação os meios adequados para que forçasse a parte
recalcitrante a celebrar o compromisso. A isso denominava-se a ausência de
execução específica da cláusula compromissória.
Com a edição da Lei de Arbitragem, o quadro se modificou de forma substancial.
Além de outorgar à cláusula compromissória execução específica (art. 7º),
atribui-se a ela, desde que se possa interpretá-la como cláusula completa ou,
ainda, na terminologia arbitral, "cláusula cheia", o condão de ser
suficiente e bastante para instituir a arbitragem. Por essa razão e nessas
circunstâncias, o compromisso passa a desempenhar um papel secundário, já que,
por força do art. 5º da Lei, proceder-se-á da forma prevista nas regras
escolhidas. Portanto, em face do art. 5º e desde que aceita a designação
pelo(s) árbitro(s), a arbitragem poderá ser instituída independentemente da
celebração do compromisso.
Nesse sentido, a lei espanhola de arbitragem de 2003, a mais moderna de todas
em vigor, repetindo o avanço que já havia sido consagrado pela Lei nº 36, de
1988, opta por adotar a expressão "convenção arbitral", sem fazer
qualquer distinção entre a cláusula compromissória e o compromisso, como é o
caso da lei brasileira. Vale aqui uma referência especial ao critério adotado
pela nossa lei. É importante que tenhamos em mente que a mesma foi elaborada no
início da década de 90 e surgia num cenário legislativo tradicional onde
prevalecia a noção da cláusula compromissória e do compromisso. Outorgar a
execução específica à cláusula compromissória já era uma ousadia. Ousadia essa
que veio a ser objeto de discussão quanto à sua constitucionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal. Que se pudesse ousar a ponto de adotar um tratamento
similar ao da legislação espanhola de 1988 e 2003, isso seria inimaginável,
muito embora os autores do anteprojeto tenham sido tentados pela idéia.
Optou-se, portanto, por uma posição mais ortodoxa e compatível com o estágio de
desenvolvimento, àquela época, do instituto da arbitragem no Brasil. Não
podemos perder de vista duas circunstâncias bastante relevantes para analisar
nossa lei: (i) o cenário legislativo existente à época da edição da nova Lei e
(ii) a perspectiva do analista deverá necessariamente coincidir com o tempo em
que a lei foi elaborada e editada. Quanto ao último caso, seria injusto
criticarmos a metodologia adotada pela lei com as experiências que acumulamos
nestes oito anos, com a ótica de hoje sobre um texto de 1996.
No entanto, em face do teor do art. 5º, vimos insistindo em dois pontos
fundamentais para a consolidação da arbitragem no Brasil, a saber: (i) que a
cláusula compromissória seja redigida com o cuidado que ela merece de maneira a
torná-la uma cláusula completa ("cláusula cheia") a permitir a
instituição da arbitragem e (ii) que se adote, nesta fase de consolidação do
instituto no Brasil, a arbitragem institucional, fundada esta em regras claras
e bem definidas, evitando-se o uso da arbitragem "ad hoc", com a
criação de regras desenhadas pelas partes.
A razão é bastante simples. Devemos evitar, a qualquer custo, que venhamos a
incidir na criação de "cláusulas vazias" ou "cláusulas
patológicas" que, além de frustrarem o interesse e expectativa das partes
signatárias, levam à instauração de um "contencioso parasita", ao
amparo do art. 7º da Lei.
Não se diga que a afirmação precedente representa uma negação da importância da
inovação trazida pelo art. 7º. Muito pelo contrário, pois a restauração e
revitalização do instituto da arbitragem, no Brasil, encontram sua sede nesse
dispositivo legal. Foi em função desse dispositivo que a arbitragem foi capaz
de vencer a sua fase de infância. Foi ele que trouxe novamente credibilidade ao
instituto da arbitragem. Sem ele, o texto legal careceria de mecanismo que
permitisse atender à expectativa das partes signatárias.
No entanto, o art. 7º se destina a regular a instituição da arbitragem que se
funde em "cláusula vazia" ou em "cláusula patológica"; mas
esse dispositivo foi criado para regular situações excepcionais ou anômalas,
sendo dever dos operadores do direito zelar para que a incidência de cláusulas
dessa natureza seja cada vez menor. Isso significa que precisão e clareza são
elementos fundamentais na elaboração de cláusulas compromissórias. Dessa forma,
e somente dessa forma, estaremos assegurando que a expectativa das partes se
materialize efetivamente. Nessa mesma linha de idéias, não se pode esquecer a
excepcionalidade outorgada ao recurso ao contencioso previsto no art. 7º, já
que se espera que as partes, diante de uma "cláusula vazia" ou
"patológica", colaborem mutuamente no sentido de suprir as
deficiências existentes na cláusula compromissória, viabilizando a instituição
da arbitragem e respondendo efetivamente à expectativa que determinou a escolha
de ambas quando da celebração do contrato e da respectiva convenção.
A positivação do princípio da boa fé no Código Civil afeta todas as relações
contratuais. Dada a sua natureza contratual, a cláusula compromissória será
igualmente afetada pelo princípio da boa fé. No entanto, em que extensão? Em
que circunstâncias? E quais as conseqüências práticas daí advindas? Este é o
objetivo precípuo deste Artigo - analisar a cláusula compromissória à luz das
disposições inovadoras do Código Civil.
O art. 4º da Lei de Arbitragem define a cláusula compromissória como sendo
"a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a
submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal
contrato."
Diz-se, e com muita precisão, que, em função da aplicação do princípio da boa
fé, a posição das partes numa relação contratual se modificou de forma
substancial. Em razão dos deveres laterais da boa fé objetiva a que as partes
estão vinculadas, em especial o de colaboração e o de informação, dificilmente
se poderá falar em partes em oposição, mas sim de partes em colaboração mútua.
Isso decorre, sobretudo, de outra alteração substancial do Código Civil, onde se
prestigia e prioriza o adimplemento das obrigações assumidas, punindo-se
severamente o inadimplemento. Dessa maneira, a relação obrigacional passa a ter
como pólo o adimplemento, que atrai para si a colaboração mútua entre as
partes. Esse posicionamento legal está influenciado pelo princípio da função
social do contrato, limitador que é da liberdade contratual das partes.
A posição das partes ao celebrarem a cláusula compromissória é de partes em
colaboração. O que ambas buscam, nesse momento, é criar um mecanismo que seja
aplicável à solução de suas controvérsias, se e quando estas venham a surgir.
Portanto, do ponto de vista da conclusão da cláusula compromissória, estariam
as partes alinhadas com o princípio da boa fé. Há inerente na conclusão da cláusula
compromissória o traço da colaboração entre as partes signatárias, da
identidade de propósitos, qual seja, o de utilizarem-se da arbitragem quando
venham a surgir suas controvérsias.
Ocorre que o campo de aplicação do art. 422 do Código Civil é bem mais amplo do
que a negociação de cláusulas contratuais. Aludido artigo impõe às partes
contratantes o dever de guardar o princípio da boa fé na execução de suas
obrigações. Vamos além e entendemos que essa disposição se estende ao
cumprimento de obrigações que remanescem durante a fase pós-contratual, sendo
bom exemplo aquelas relativas a segredo de negócio e direitos de propriedade
intelectual. No campo arbitral, diríamos que o sigilo sobre o procedimento
arbitral, dados e informações trazidas à discussão, e o teor mesmo da sentença
arbitral é manifestação inequívoca de alinhamento com o princípio da boa fé,
expresso na confiança que deve prevalecer na relação entre as partes.
Já enfatizamos que, a nosso ver, o compromisso será de menor importância sempre
e quando a cláusula compromissória seja tida como "cláusula cheia".
Neste caso, seguem-se as regras estabelecidas e instaura-se a arbitragem
independentemente de compromisso. Se bem que não tenhamos adotado a técnica da
legislação espanhola, certamente adotamos uma sistemática que nos permite, em
se tratando de cláusulas cheias, obter resultados similares.
Em se tratando de "cláusula vazia" ou "cláusula patológica"
a situação é bastante distinta. A norma contida no art. 6º da Lei determina a
liturgia a ser adotada. O parágrafo único desse art. 6º regula as exceções
possíveis, ou seja, a recalcitrância da parte em comparecer, mantendo-se revel
ou, ainda, embora comparecendo, recuse-se a instaurar a arbitragem. Para essas
hipóteses, a Lei prescreve, no art. 7º, a demanda judicial adequada, ou seja,
consagra a execução específica da cláusula compromissória.
Se, do ponto de vista arbitral, com ônus e sacrifício, pode-se resolver a
questão da resistência da parte em instituir a arbitragem, muito embora esse
contencioso possa se arrastar por longo tempo, situação típica de cláusulas
patológicas ou vazias, devemos, entretanto, questionar se o Código Civil, traz
tratamento especial que se aplique a essa hipótese, ou seja, em que medida
estará a parte recalcitrante sujeita à regra do art. 422 e às conseqüências
dela decorrentes.
A intervenção judicial prevista no art. 7º visa a assegurar o efeito
vinculativo da cláusula compromissória. Busca-se resgatar, na "cláusula
vazia" ou na "cláusula patológica", a verdadeira intenção das
partes ao celebrar a cláusula compromissória, ainda que isso seja difícil e a
tarefa por demais complexa. A despeito disso, como tratar os ônus advindos da
revelia ou recusa da outra parte para aquela que requereu a instauração da
arbitragem e viu frustrado seu intento?
Somos de opinião que, sendo a cláusula compromissória, de natureza contratual,
o art. 422 do Código Civil se aplica integralmente. Se, ao concluírem a
cláusula compromissória, as partes se alinham com o princípio da boa fé, certo
é que este se aplicará, da mesma maneira, à fase de cumprimento das obrigações
assumidas. Portanto, surgindo controvérsia, o que se pode esperar das partes é
que ajam de acordo com o que convencionaram e tomem todas as providências
necessárias para instaurar o procedimento arbitral destinado a solucioná-la,
seja na forma do art. 5º da lei, sendo a cláusula cheia, ou na do art. 6º,
sendo ela vazia ou patológica. Assim, somente os comportamentos determinados
por esses dois dispositivos estarão alinhados com o princípio da boa fé e com
os deveres laterais de informação e colaboração. Afinal, prevalecerá nesses
casos a confiança entre as partes ao celebrar a cláusula compromissória. Além
disso, nunca é demais lembrar que a escolha pela arbitragem como meio de solução
de controvérsias é um elemento integrante da equação econômica do negócio
jurídico, devendo-se, portanto, prestigiá-la sob pena de se alterar essa
equação.
Sob essa ótica, a revelia ou a recusa, a que se refere o parágrafo único do
art. 6º da Lei, comportamentos da parte que se distanciam da boa fé e do
cumprimento dos respectivos deveres laterais, são fatores que afetam o
equilíbrio da equação econômica, acarretando prejuízos para a parte que
requereu a instauração da arbitragem e que deseja ver a controvérsia
solucionada.
Por essa razão, entendemos que, em face das novas disposições legais
introduzidas pelo Código Civil, a revelia da parte ou, ainda, a recusa em
instaurar a arbitragem caracteriza a prática de um ato ilícito, na forma
preconizada pelo art. 186 do Código Civil. Certo é que a ação ou omissão
voluntária estará caracterizada, respectivamente, na recusa ou na revelia. Dano
surgirá fatalmente para a parte que requereu a instauração da arbitragem, na
medida em que terá visto frustrada a sua intenção de ter a controvérsia
solucionada definitivamente por meio desse mecanismo, sem mencionar que terá
visto afetado um dos elementos integrantes da equação econômica do negócio
jurídico, desequilibrando-a. Caracterizado o ato ilícito, na forma prevista no
art. 186 antes mencionado, surgirá para essa parte revel ou que se recusou a
instaurar a arbitragem, na forma convencionada, a obrigação de indenizar por
perdas e danos.
Muito embora a parte que requereu a instauração da arbitragem venha a ter a sua
intenção materializada quando da decisão do contencioso de que trata o art. 7º
da Lei, certo é que, do ponto de vista da legislação civil codificada, o
comportamento da outra parte já terá caracterizado a prática de um ato ilícito,
assistindo à outra parte o direito de ver apuradas as perdas e danos a serem
indenizados, seguindo-se os preceitos dos arts. 402 e seguintes do Código
Civil.
Vale sempre lembrar que, no regime anterior ao da Lei de Arbitragem, a
legislação brasileira não reconhecia execução específica à cláusula
compromissória, sendo que a arbitragem somente se instaurava com a celebração
do compromisso. Naquela época, costumava-se incluir pesada penalidade a ser
paga pela parte que se recusasse a participar do procedimento arbitral. A penalidade
então criada contratualmente tinha nitidamente a função de sancionar a parte
inadimplente contratualmente já que não se dispunha de autorização legal para
assegurar a execução específica da cláusula compromissória. Com a edição da
Lei, a execução específica veio para sanar a omissão legal e permitir que se
instaurasse o procedimento. Assim sendo, e na medida em que se criou um
mecanismo adequado para que a vontade das partes fosse efetivamente
implementada, deixou de fazer qualquer sentido em se pensar em qualquer
reivindicação de perdas e danos em caso de descumprimento da cláusula
compromissória.
A aplicação da norma do art. 186 do Código Civil, no entanto, coexiste com a
execução específica da cláusula compromissória, tendo natureza diversa da
penalidade adotada no regime anterior. Ainda que a parte possa lograr instaurar
a arbitragem para a solução da controvérsia surgida pela aplicação da norma
contida no art. 7º da Lei, caracterizado estará o ato ilícito da parte
recalcitrante por violação de disposição legal, ou seja, deixou de agir com
observância do princípio da boa fé, na forma prevista no art. 422 do Código
Civil. Dessa forma, a parte optou por se tornar revel ou se recusou a agir
conforme havia ajustado, assistindo à outra parte o direito de reivindicar a
indenização por perdas e danos, inclusive danos morais, que tenha efetivamente
sofrido.
Não é difícil se imaginar uma situação em que a parte que viu frustrada a sua
intenção de ver instaurada a arbitragem, sendo, para isso, obrigada a recorrer
ao contencioso previsto no art. 7º da Lei, vir a sofrer prejuízos. Basta que se
imagine um segmento de mercado bastante competitivo, e admitindo-se que essa
controvérsia surja em relação a parceiro no negócio como um todo ou fornecedor
de tecnologia, para podermos facilmente visualizar a possibilidade da cotação
de mercado de suas ações (em sendo uma companhia aberta) vir a ser afetada,
como também o impacto que pode vir a ocorrer sobre a posição concorrencial da
empresa. É certo que, nesses casos, haverá perdas para a parte e parece justo
que esta possa reivindicar a indenização pelo prejuízo sofrido.
Mesmo que não se possa provar o prejuízo efetivo, caso em que a indenização não
seria devida, restaria averiguar o dano moral eventualmente sofrido pela parte,
já que o contencioso regulado pelo art. 7º torna pública a existência da
controvérsia entre as partes, não logrando elas o benefício do segredo de
justiça que, nos casos em que foi solicitado, veio a ser negado pelo Poder
Judiciário, e que levou fatalmente à quebra do sigilo que as partes visavam com
a utilização da arbitragem. Se bem que o procedimento arbitral, quando
instaurado, deverá preservar a privacidade dos atos e o sigilo de todas as
informações, dados e do teor da própria sentença, certo é que tornar pública a
existência de uma controvérsia entre as partes representa uma quebra da
confiança que deveria presidir as relações e a certeza frustrada de quem
esperava ver a arbitragem instituída. Se dano patrimonial não se materializou,
pelo menos há o dano moral decorrente da quebra de confiança. Ademais, não
seria de todo absurdo que se imaginasse que, no longo prazo, a indefinição
quanto ao andamento da arbitragem pudesse vir a afetar as relações de uma das
partes com seus principais clientes e fornecedores. Poderíamos imaginar,
inclusive, dependendo do caso, e ainda que não obrigada a tal, que a parte
viesse a ter que abdicar parcialmente do sigilo e revelar, ainda que em linhas
gerais, o conteúdo da controvérsia. Adotaria, nesse caso, um comportamento
similar à divulgação de fato relevante ou inclusão de nota de balanço como
estão obrigadas as companhias abertas. Não seria absurdo se imaginar que o
acionista controlador e os administradores assim agissem em cumprimento às
disposições constantes dos arts. 116 e 154, respectivamente, da Lei de
Sociedades Anônimas.
Neste caso, no entanto, essa revelação seria, a nosso ver, fundamentada, sendo
resultado direto do ato ilícito praticado pela outra parte, devendo esta
indenizá-la pelo dano moral sofrido e por comprometer a integralidade do sigilo
que deve acompanhar a arbitragem.
Questão relevante a ser analisada diz respeito à competência para apurar perdas
e danos e determinar a respectiva indenização. Entendemos que, ao decidir sobre
o conteúdo do compromisso arbitral, a que se referem os parágrafos 3º e 6º do
art. 7º da Lei, o juiz deverá, por provocação da parte, fazer dele constar que
o árbitro único ou o tribunal arbitral deverão deliberar sobre a prática do ato
ilícito e a obrigação de indenização por perdas e danos, seja patrimonial, seja
moral, e seu respectivo montante pela parte que foi revel ou se recusou a
proceder à instauração da arbitragem e que, no limite, acabou dando causa à
concretização do contencioso do art. 7º da Lei. Esta questão se caracteriza
como direito disponível e integra o escopo da própria arbitragem.
Finalmente, entendemos que moral não é domínio restrito às fábulas e que,
portanto, pode ser buscada de forma idêntica neste Artigo. E a moral deste
Artigo será "Mais vale prevenir do que remediar". Dessa forma, a
grande lição que resulta dessa análise é que devemos ser bastante cuidadosos ao
redigir a cláusula compromissória. Devemos assegurar que, ao redigi-la, dela
constem todos os elementos necessários capazes de torná-la uma "cláusula
cheia", passível de dar lugar à instauração efetiva da arbitragem na forma
convencionada pelas partes. Situemo-nos, como regra, no art. 5º da Lei e
deixemos o art. 7º para regular somente a exceção que, esperamos, seja menos e
menos incidente. No entanto, se isso ainda vier a ocorrer, aplicar-se-ão as
disposições do Código Civil sobre ato ilícito e indenização por perdas e danos.
Retirado de: http://www.infojus.com.br/webnews/noticia.php?id_noticia=2343&