A AÇÃO DE
INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE QUANDO
FALECIDO SUPOSTO PAI - NOVOS ASPECTOS
Jorge José Lawand
O filho, quando não
reconhecido voluntariamente, pode obter o reconhecimento forçado ou coativo por
meio de investigação de paternidade.
O reconhecimento voluntário pode atingir-se ou no próprio termo de nascimento,
ou mediante escritura pública, por testamento.
A forma coativa faz-se através de ação de investigação de paternidade.
A ação de investigação de paternidade processa-se, tradicionalmente, através de
ação ordinária promovida pelo filho (investigante) contra o suposto pai
(investigado) ou seu herdeiros.
Atualmente, cumpre ser notado que a ação pode ser proposta sem qualquer
restrição (Estatuto da Criança e do Adolescente, artigo 27), isto é, por filhos
adulterinos e incestuosos, mesmo durante o casamento dos pais.
Isto porque a Carta de 1988 disse a última palavra: os filhos, havidos ou não
da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à
filiação. (CF, art. 227, parágrafo 6º).
Os Tribunais, através
da jurisprudência que vem se formando, têm ampliado o campo dos legitimados
para a propositura da ação de investigação de paternidade. Assim vislumbra-se a
possibilidade de os netos (ou qualquer sucessor) proporem ação de investigação
de paternidade do respectivo pai (se já falecido) contra o avô.
Inclusive o Superior Tribunal de Justiça já reconheceu essa possibilidade, como
pode ser observado da análise do acórdão a seguir mencionado:
"É válida a pretensão dos filhos, substituindo o pai,
em investigar a filiação deste, junto ao avô (relação avoenga), dirigindo a
lide contra os referidos herdeiros, especialmente em face da nova Constituição
e da inexistência de qualquer limitação no artigo 363 do Código Civil (STJ,
Resp 269 - RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 7 de junho de 1990)."
Com efeito, o STJ tem
entendido ser cabível a propositura da ação de investigação de paternidade dos
netos contra o avô, ou seja, os filhos do suposto pai, que agora falecido,
proporão a ação de investigação de paternidade em face do avô.
Isto tem uma razão de ser, vez que a jurisprudência tem decidido que o espólio
é parte ilegítima para a ação de investigação de paternidade.
Comprovando a tese acima explanada, temos vasta jurisprudência, sendo que
colacionei alguns acórdãos mencionados abaixo:
"Na investigação de paternidade o espólio é parte
ilegítima para a causa, que deve recair sobre os herdeiros, quando falecido o
pai, sendo incorreta a citação da viúva do investigado e inventariante do
espólio (ac. unânime da 4ª Câmara Cível do TJMG, na Ap. nº 85.566-4, julgada em
5.9.91 - Relator: Des. Francisco Figueiredo; RF, vol.317, p. 254). "
"Em ação de investigação de paternidade intentada contra o espólio há
ilegitimidade de parte. Segundo o disposto pelo artigo 363 do Código Civil têm
legitimidade ativa para propô-la somente os filhos ilegítimos, e passiva
exclusivamente, os pais ou seu herdeiros (ac.pmv das Turmas Cíveis Reunidas do
TJMS, nos EI nº 93789, julgado em 15.12.89 - Relator: Des. José Carlos de
Castro Alvim; RF, vol. 307, p. 155)."
Pois
bem, então temos que a legitimidade passiva recai no suposto pai. Se este já
for falecido, a ação deverá ser dirigida contra os seus herdeiros.
Consequentemente, na hipótese do suposto pai ter falecido, e restado como
herdeiros os avós, a ação de investigação de paternidade deverá se proposta
contra eles, o que ficou denominado de relação avoenga.
Com efeito, havendo descendentes ou ascendentes, estes responderão no pólo
passivo da ação de investigação de paternidade. A mulher do falecido não
participará da ação, salvo como representante de filho menor.
E, como já visto, inclusive na jurisprudência isto se verifica, o fato de que
não é correto mover a ação contra o espólio do falecido pai, como ficou
constatado pelos acórdãos.
O espólio não tem personalidade jurídica, não passando de um acervo de bens, ou
melhor, traduz-se na herança, que é uma universalidade de direito.
A defesa pode, assim, ser apresentada pela mulher do réu, pelos filhos havidos
no casamento ou filhos reconhecidos anteriormente, bem como outros parentes
sucessíveis (tal como o avô - na denominada relação avoenga).
Se não houverem herdeiros sucessíveis conhecidos, a ação deverá ser movida
contra eventuais herdeiros, incertos e desconhecidos, citados por editais.
Jorge José Lawand
Advogado em São Paulo-SP
Pós Graduado em Direito Civil pela FMU.
Artigo retirado do
site http://www.neofito.com.br/