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APONTAMENTOS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL NO NOVO CÓDIGO CIVIL

Káthia Lourenço de Farias

Assistente Jurídico

O presente trabalho tem como escopo fazer alguns apontamentos sobre a responsabilidade civil no novo código civil , acredito que possam então valer-se do mesmo.

Diante de tantas discussões acerca do novo Código Civil, as dúvidas mais frequentes estão sobre a responsabilidade civil , hoje prevista pela prática de ato ilícito, em seu artigo 186, inclui a noção de culpa, ao colocar que a ação ou omissão que propicia conseqüências civis deve ser realizada com pelo menos imprudência ou imperícia.

O agente causador do dano pode ser pessoa incapaz, sendo ele responsável, conforme o artigo 928, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes. Neste caso contraria a regra de que somente pessoa imputável pode ser responsabilizada pelo dano.

O novo Código Civil, em seu artigo 187, determina que é um ato ilícito também aquele que excede aos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Assim, a conduta deve ser contrária ao Direito para ser fonte de obrigação de indenizar, podendo ser contrária à moral e aos bons costumes.

- As novas Definições de Culpa extracontratual e contratual

O novo Código Civil preferiu o caminho da demonstração de culpa, uma vez que ato ilícito é sinônimo de culpa extracontratual. Na responsabilidade contratual ocorre a inversão do ônus da prova, já que o conceito de culpa é o mesmo, porém, com a inexecução do contrato nasce a obrigação de indenizar, devendo o credor apenas reclamar o não cumprimento da obrigação, enquanto ao devedor cabe a demonstração de que não agiu intencionalmente ou com culpa.

Na culpa contratual há um dever positivo de adimplir o que é objeto da avença. Na culpa aquiliana é necessário invocar o dever negativo ou obrigação de não prejudicar, e comprovado o comportamento antijurídico, evidencia que ele repercutiu na órbita jurídica do paciente, causando-lhe um dano específico.

A culpa será contratual ou extracontratual conforme sua origem, pois sempre será oposição a um direito, seja legal ou obrigacional.

Seria a responsabilidade contratual a violação de uma obrigação, não necessariamente de um contrato, seja qual for sua fonte, enquanto que na culpa aquiliana, ou extracontratual, é a lesão a um direito absoluto.

- Presunção de culpa

Hoje prevista no artigo 476 do novo Código Civil, e no título que trata do inadimplemento das obrigações, criando, como regra geral, no artigo 389. Repetindo então a possibilidade de se pedir perdas e danos, porém, destacando a possibilidade de requerer a rescisão do contrato.

A culpa neste caso é presumida, daí a inversão do ônus da prova, mas esta existe, pois o artigo 403, tratando das perdas e danos, destaca ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor..., confirmando que esta é um elemento presente para haver o direito à indenização.

- Responsabilidade sem culpa

Seguindo o caminho da teoria objetiva, derivada da idéia de risco, que teve lugar em razão da periculosidade das atividades contemporâneas e da possibilidade da vítima ficar sem qualquer amparo diante do poder econômico do sujeito responsável pelo dano.

A responsabilidade objetiva, com origem em diversas teorias, baseia-se, em suma, no fato de que quem cria um risco deve responder por suas conseqüências. Facilita-se a reparação, pois, não há busca da culpa, mas apenas a demonstração do dano e sua causalidade com a ação ou omissão.

O Código de Defesa do Consumidor, Lei n.º 8.078, de 11.9.1990, prevê a responsabilidade pela teoria do risco, pois estabelece que os produtores ou fornecedores responderão independentemente da existência de culpa (arts. 12 e 14), tanto quanto pelo defeito do produto, quanto do serviço. Não existe a divisão entre culpa contratual ou extracontratual, e, quando se cria a inversão do ônus da prova (inciso VIII, art. 6.º - a critério do juiz), não é que o fornecedor deve demonstrar que não houve culpa, mas apenas as excludentes do § 3.º, do artigo 12, para defeito do produto, ou seja, não colocou o produto no mercado, e que o colocando, não existe defeito. Para defeito de serviço, o § 3º, do artigo 14 do CDC, a culpa exclusiva do consumidor ou terceiro.

Também para vício do produto ou serviço é reconhecida a responsabilidade objetiva, artigos 18 e 20. Assim, a doutrina menciona que a responsabilidade objetiva nas relações de consumo não é absoluta, uma vez que permite a comprovação das excludentes mencionadas, contudo, o CDC seguiu a doutrina objetiva na tentativa de assegurar a reparação dos danos, levando em consideração que o consumidor é sempre a parte mais fraca da relação jurídica de consumo.

Em que pese às várias teorias que originaram a doutrina objetiva, prevalece a idéia do risco criado, isto é, aquele que controla o perigo e seus riscos inerentes em razão de uma determinada atividade é o responsável pelos danos que vier a causar.

O novo Código Civil, privilegia a responsabilidade com culpa, repetindo no artigo 186 o antigo artigo 159, ainda, no artigo 187, ao estabelecer que também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes, o que caracteriza a teoria da repressão ao abuso do direito.

Ao reconhecer a responsabilidade em razão de ter havido abuso de um direito, o novo Código Civil avançou em relação ao Código de 1916, que como afirma Silvio Rodrigues, era timidamente reconhecida, na segunda parte, do inciso I, do artigo 160, no entanto, não deixou claro se há necessidade de se buscar a intenção do agente em praticar o dano, ou se o critério de apuração será objetivo, porém, pela sistemática apresentada pelo novo Código, que apenas reconhece a responsabilidade objetiva, acolhendo a teoria do risco, no parágrafo único do artigo 927, destacando-o dos atos ilícitos, parece haver necessidade de apurar-se a intenção do agente, pois descreve a prática do abuso de direito apenas como um ato ilícito.

Em relação à teoria do risco dedica norma genérica no parágrafo único do artigo 927, estabelecendo que haverá obrigação de reparar um dano, independentemente de culpa, desde que esteja previsto e lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Este perigo será apurado consoante a atividade desenvolvida, excetuando os riscos normais e previsíveis, conhecido concretamente e em relação às partes vinculadas ao ato que ensejou o dever de reparar. Neste caso a responsabilidade pode não decorrer de um ato antijurídico, uma vez que o detentor da atividade perigosa a desenvolve licitamente, sem oposição ao Direito.

O direito positivo brasileiro tem consagrado a doutrina objetiva, como é o caso da responsabilidade do Poder Público e as pessoas jurídicas de direito público e privado prestadoras de serviço público (§ 6º,a rt. 37, CF), Lei de Acidentes do Trabalho (Lei n.º 6.367, 19.10.1976), entre outras.

Certos autores afirmam que somente com permissão legislativa poderá haver responsabilidade sem culpa, pois a responsabilidade objetiva deveria ter um caráter excepcional, não admitindo interpretação analógica, assim, o novo Código a admite genericamente, porém, é específico para outras determinadas situações, como é o caso da responsabilidade por fato de terceiro, contida no artigo 933, havendo restrição para o alcance da norma contida no parágrafo único do artigo 927.

Para os danos praticados pelas pessoas enumeradas pelo artigo 932, com pequena alteração na redação, a responsabilidade será apurada independentemente de culpa, conforme determina o artigo 933, ao contrário da presunção de culpa hoje aceita, permitindo a prova em contrário. Assim, a responsabilidade nestes casos passa a ser objetiva.

O novo Código convive com as duas teorias, admitindo a aplicação nos casos de perigo - parágrafo único, art. 927, contudo, continua consagrando a teoria da culpa, conforme o artigo 186, além de especificar os momentos em que a responsabilidade será determinada independentemente da culpa do agente.

Havendo a discussão do elemento culpa, existirá uma diferença na apuração da responsabilidade civil, desde que a doutrina se tenha origem. A divergência consiste na fundamentação da responsabilidade, mas não no dever de indenizar.

O novo Código, entretanto, deixou de apreciar corretamente o § 6º, do artigo 37 da Constituição Federal.

Note-se que o artigo 43 prevê que as pessoas jurídicas de direito público interno são responsáveis pelos atos praticados por seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo. Repetiu-se, aqui, o § 6º, do artigo 37 da Constituição Federal, porém menos abrangente, já que a norma constitucional obrigou as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

Poderia o legislador civilista sepultar a discussão trazida com o referido dispositivo constitucional, ou seja, com a extensão da responsabilidade ao Poder Público por danos causados pelas pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos. Para as concessionárias de serviços públicos, a Lei n.º 8.666/93 estabelece sua responsabilidade nos artigo 69 e 70, seja em razão de defeitos ou incorreções da obra ou serviço, seja pelos danos decorrentes de culpa ou dolo na execução do contrato, isto se contar com a responsabilidade do agente público ou dos agentes fiscalizadores.

- Dano moral

A indenização do dano exclusivamente moral, contida no artigo 186, não é nenhuma novidade, já que consagrada pela doutrina e jurisprudência e reconhecida pela Constituição Federal, inciso X, do artigo 5.º, mas, não incluiu critérios para a fixação de valores que determinassem a compensação pela dor sofrida.

- Excludentes de responsabilidade

O dano é o elemento comum para a variedade de conceito do instituto, já que sem ele não haveria responsabilidade, sendo um prejuízo que repercute na esfera jurídica de uma pessoa, de ordem material ou moral.

Basta um simples interesse afetado para caracterizar o prejuízo juridicamente relevante, porém, o dano deve ser certo e atual, ou seja, existe ou já existiu e decorre de um ato antijurídico.

Há casos em que o agente pratica o ato diante de uma excludente de antijuridicidade. Se o ato lesivo foi praticado em razão de um fato que levou o indivíduo a uma legítima defesa ou no exercício regular de um direito, o dano causado não é ressarcível, pois foi praticado diante de uma conjuntura lícita.

O artigo 188 do novo Código Civil estabelece os casos em que o dano será praticado por um ato lícito: os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido e ou o praticado a fim de remover perigo iminente, neste último, com a ressalva do parágrafo único, quando for absolutamente necessário e não havendo excesso.

Existem outras causas que levam à irresponsabilidade, mesmo que o dano decorra de um ato ilícito, em princípio, quando ocorra uma situação que elimine o nexo causal entre o dano e a ação ou omissão do agente, como é o caso da força maior e do caso fortuito e a culpa exclusiva da vítima.

O artigo 393 do novo Código repete as excludentes por força maior e caso fortuito, porém sem trazer as exceções do dano ter ocorrido durante a mora do devedor, pois havia uma redundância do legislador de 1916, uma vez que há artigo especificando que não há excludente em caso de mora no atual art. 399.

Portanto, não haverá o dever de reparar o dano se um fato externo impedisse a execução da obrigação assumida, já que são situações imprevisíveis e inevitáveis, o que decorre de um critério objetivo para apurar sua ocorrência, conforme determinado no parágrafo único do artigo 393.

Assim, são dois requisitos: necessariedade e inevitabilidade. Necessário, uma vez que não é qualquer fato, mas o que causa o dano; inevitável, pois seus efeitos não podem ser impedidos, e, por esta razão, interrompem o nexo causal. Outrossim, é bom lembrar, pode acontecer que não haja apenas uma impossibilidade de cumprir a prestação, mas apenas uma dificuldade, o que não retira a causalidade entre o dano e a atividade do agente.

O novo Código não estabeleceu a condição particular contida no Código de Defesa do Consumidor, que prevê no inciso II, do § 3.º, do artigo 14, a excludente por fato de terceiro, porém esta é uma situação que não necessita amparo legal, uma vez que afasta qualquer nexo de causalidade, já que terceiro estranho à avença é o causador do dano. Este terceiro deve ser identificável, para a exclusão da responsabilidade, pois do contrário será caso fortuito ou de força maior.

Aceita-se na doutrina e jurisprudência brasileira que a cláusula de irresponsabilidade, também conhecida como de exclusão de responsabilidade civil, apenas tem validade para a responsabilidade contratual, uma vez que esta merece ajuste bilateral, não podendo ser imposta por apenas uma das partes contratantes.

Somente responsabilidade contratual pode abraçar esta situação, pois na responsabilidade aquiliana, fundamentada na existência de ato ilícito, não há como se falar na vigência desta excludente.

Mesmo considerando válida a cláusula de irresponsabilidade, esta é aceita com restrições. Para os contratos oriundos da relação jurídica de consumo é considerada abusiva, por força do inciso I, do artigo 51, do Código de Defesa do Consumidor, portanto, nula de pleno direito. Entretanto, há exceção nas relações firmadas entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, já que a lei admite a limitação da responsabilidade nestes casos.

Não havendo relação de consumo, a legislação civil não proíbe a adoção da cláusula, cabendo à doutrina estabelecer quais seriam os seus limites. Para a maioria da doutrina nacional a excludente teria lugar desde que não seja contrária à proteção da ordem pública e aos bons costumes, pois os direitos individuais devem ser exercidos de acordo com o direito de toda a coletividade, e não tem validade se houver dolo ou culpa grave (que se equipara ao dolo).

Os tribunais têm se manifestado a respeito, tendo havido a edição das Súmulas 161 e 187 do Supremo Tribunal Federal, que não a admite no contrato de transporte.

O novo Código, porém, cria outra categoria de exclusão de responsabilidade, no artigo 928, em se tratando de dano praticado por incapaz, determinando: o incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem a obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.

Assim, cria uma exclusão se o responsável pelo incapaz não tiver a obrigação de indenizar. Note-se que serão responsáveis pelo incapaz menor de idade seus pais, entre eles, se estiverem separados, o que tiver a guarda, ou terceiro que a detiver. Ainda, o tutor e o curador para o declarado incapaz.

Esta falta de obrigação decorre das situações em que a lei determina como excludentes, como as acima descritas, porém, para as situações decorrentes de seu dever de vigilância sobre o incapaz, não em relação ao nexo causal entre o ato ou omissão do incapaz e o dano. Portanto, somente quando o incapaz estiver sob sua guarda e vigilância decorre o dever de vigiar, pela exegese do inciso I e II do artigo 932, mas neste caso estará novamente a lei sendo redundante, ao repetir a regra anteriormente prevista no artigo 928.

Por outro lado, há nova redundância ao estabelecer que não haverá obrigação de indenizar se os responsáveis não possuírem meios suficientes.

Afirma o artigo 391 que pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. Por dedução lógica, se não houver patrimônio não haverá pagamento, assim, não há qualquer sentido para a última parte do caput do artigo 928, contudo, o parágrafo único determina que: a indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem.

Podemos entender que a primeira parte desta regra levou em consideração o princípio constitucional (diga-se de passagem é a matéria que mais aprecio!) que determina se atender, com absoluta prioridade, os interesses dos menores, art. 227 da CF, no entanto, a irresponsabilidade apontada diz respeito a incapazes em geral, nem sempre menores, porém, não seria este o sentido quando determina que também não haverá indenização se privar seus dependentes.

- Sistema solidarista de reparação do dano.

Em razão do desenvolvimento da teoria objetiva, surgiu a necessidade de mecanismos que garantissem a reparação do danoe este seria o seguro e as convenções sobre responsabilidade, pois é rápida a reparação através do seguro.

Um sistema securitário sempre protege a vítima, uma vez que a ela se oferece uma garantia objetiva, já que independe da apuração da culpa. Ou, ainda, o princípio da repartição do dano . Neste caso, ou o dano é reparado pelo seguro, ou pelo Estado.

O seguro de responsabilidade civil é o único modo de tranqüilizar a todos nós, uma vez que não há garantias de que o agente causador do dano tem recursos econômicos suficientes para garantir a reparação do prejuízo. É o seguro o instrumento de maior proteção para a vítima e, como conseqüência, toda sociedade.

A situação fática é de que apenas se o causador do dano tiver patrimônio está garantida a reparação da vítima, caso contrário não haverá qualquer reequilíbrio.

As vantagens do sistema solidarista deve-se a garantia do ressarcimento do dano, uma vez que, sem que haja um contrato de seguro, como bem apresentado e podem ocorrer nas seguintes situações:

a. vítima ressarcida, mas somente após um procedimento judicial;

b. vítima ressarcida parcialmente, por ter realizado uma transação em juízo;

c. vítima não ressarcida, uma vez eu o causador do dano é insolvente e não possui seguro de responsabilidade civil;

d. a vítima não é ressarcida pois o causador do dano é insolvente, mas mesmo tendo seguro, a empresa seguradora está impedida de indenizar por razões econômicas ou jurídicas;

e. a vítima não é ressarcida por não ter sido identificado o autor do dano.

Note-se que com um sistema que garanta o pronto ressarcimento do dano, haverá maior possibilidade de recompor o prejuízo sofrido pela vítima, sem a preocupação de longos processos judiciais ou a impossibilidade de satisfação do crédito pela insolvência do devedor.

A responsabilidade objetiva e o seguro compulsório se conjugam, via de regra, com o objetivo comum de assegurarem às vítimas dos acidentes uma real garantia de reparação.

O seguro obrigatório tem uma necessidade social, o que já seria uma justificativa para sua imposição legal, a fim de trazer o equilíbrio às relações jurídicas que surgem em decorrência de dano, assegurando a maior proteção à vítima.

Citando como exemplo, adota-se o seguro de responsabilidade civil em razão de acidentes automobilísticos, criado através do Decreto-lei n.º 73, de 21 de novembro de 1966, para os proprietários de veículos automotores de via terrestre e transportes em geral. Regulamentou-se o contrato de seguro, pelo Decreto n.º 61.867, de 07.12.1967, sendo que a responsabilidade decorreria de no mínimo culpa do segurado, com cobertura para danos pessoais e materiais. A partir do Decreto-lei n.º 814, de 04.09.1969, excluiu-se a cobertura para danos materiais, porém, não havia mais necessidade de demonstração de qualquer culpa, comprovando-se apenas o dano. Pela Lei 6.194, de 19.12.1974, continuou-se a manter a cobertura exclusiva para danos pessoais, mantendo-se a teoria do risco, mas regulamentando quais danos pessoais seriam reparáveis.

A indenização deste seguro obedece a uma tabela tarifária, não afastando a responsabilidade decorrente do direito comum.

No sistema de seguro, o ressarcimento pelo dano é dividido entre todos os segurados, que ao contratarem, pagam um prêmio à empresa seguradora e, havendo o dano, a indenização é realizada por esta e não pelo segurado responsável direto. A seguradora ou agente segurador paga a indenização, valendo-se de toda a arrecadação realizada com o pagamento dos prêmios. É a repartição social do prejuízo.

O contrato de seguro vem regulado pelo novo Código Civil entre os artigos 757 e 802, havendo previsão expressa, no artigo 788, que no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório, a indenização será paga diretamente ao prejudicado.

Orlando Gomes bem demonstra a tendência de se criar um sistema solidarista para a responsabilidade civil, opinando que esta é a mais importante das mudanças que estão ocorrendo no campo das reparações dos danos. Todavia, entende que tal somente pode ocorrer, sem dificuldades, em se tratando de responsabilidade objetiva, já que a responsabilidade cujo fundamento se assenta no risco evoluiu para um sistema geral de seguro, individual ou social, que, todavia, oferece dificuldades técnicas para sua realização e não resolve todos os problemas, conquanto seja uma solução adequada à mentalidade consumística dos tempos presentes.

Silvio Rodrigues, estudando a responsabilidade civil e o seguro, considera que está é a melhor solução, para que toda a sociedade seja, indiretamente, responsável pela indenização, e o dano possa ser amplamente e adequadamente reparado.

- Liquidação do dano

A recomposição do dano material deverá se liquidado a ponto de devolver, tanto quanto possível, o estado anterior em que se encontrava, estabelecendo o novo Código, no parágrafo único do artigo 944, que se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. No mesmo sentido, o artigo 945, se houver culpa concorrente da vítima.

Seguindo o critério do Código de 1916, prevê modos de liquidar o dano entre os artigos 944 a 954, contudo, deixando de apreciar a matéria mais tormentosa, que diz respeito à fixação de parâmetros para a indenização do dano moral.

A fixação desse valor deve atingir certos critérios, levando-se em conta a gravidade da dor padecida, considerando-se o homem médio, já que se trata de uma valoração eqüitativa, dependendo, inclusive da experiência do aplicador do direito.

Como parâmetro, pode-se citar os seguintes: a repercussão na esfera do lesado, depois; o potencial econômico-social do lesante e as circunstâncias do caso, atingindo-se, desta forma, valores suficientes para compensar a dor sofrida e sancionar o agente causador do dano.

É claro que não há uma regra apropriada para solucionar todos os casos para compensar a dor moral, um valor em dinheiro, que possa restabelecer a felicidade perdida, pois as pessoas enfrentam suas dificuldades de diversas maneiras, variando de acordo com sua cultura e formação emocional, daí por que se considerar que o critério deve ser o homem médio, agindo o juiz com prudência ao arbitrar o valor a ser pago à vítima.

Sugere que antes de fixar-se um valor em dinheiro, deve ser buscado o jus vindictae, pois esta seria a única forma de satisfazer plenamente a dor moral, já que poderia infligir-se, ao ofensor, o mesmo dano que ocasionou ao ofendido, desde que, dentro das normas sociais, moldadas pelo direito, a reparação se faria por uma espécie de desagravo direto, ao qual fosse estranho o valor econômico.

A reparação do dano moral é meramente compensatória, já que não há como retornar o equilíbrio anterior à ocorrência do dano, porém o novo Código apenas se limitou ao parágrafo único do artigo 953, que no caso de indenização por injúria, difamação ou calúnia, não havendo ou não se provando dano material, caberá ao juiz fixar, eqüitativamente, o valor da indenização, na conformidade das circunstâncias do caso.

A maioria do conteúdo deste trabalho foi retirado de opiniões de doutrinadores e de algumas aulas e palestras que pude obter sobre o assunto.

Espero que possa auxilia-los ou mesmo até para conhecimento já o novo Código Civil está muito recente e sujeito a muitas adaptações.

Retirado de: http://www.uj.com.br