® BuscaLegis.ccj.ufsc.Br
Análise do novo Código Civil em confronto com o atual
sob a
perspectiva das atividades notariais e de registros
Sérgio Busso
2º tabelião de Notas
de Araraquara (SP)
No
último dia 10 de janeiro, tivemos, finalmente, sancionada a Lei de número
10.406, objeto de publicação no Diário Oficial do dia seguinte, a qual trata do
novo Código Civil, cujos trabalhos para esse fim se iniciaram no ano de 1976, junto
ao Congresso Nacional, devendo entrar em vigor em janeiro de 2003, quando, em
conseqüência, será dado por revogado o que temos hoje em vigor, e que data de 1o.
de janeiro de 1916.
Como
toda norma imposta pelo poder público busca uma adequação aos costumes de uma
sociedade, referido Código procurou se atualizar, uma vez que o que tínhamos em
vigor já se apresentava sexagenário, reclamando alterações constantes motivando
a apresentação de um projeto nesse sentido, que se arrastou até meados de
agosto de 2001, resultando no texto que agora a nós é imposto para o devido
cumprimento.
Dentre
as várias alterações, vamos destacar aqui algumas que estão ligadas mais
diretamente às atividades Notariais e de Registros, e de forma mais amiúde
usadas pela sociedade, com apresentação de um quadro comparativo, para melhor
elucidação do que pretendemos:
PARTE GERAL
1. - LIVRO I – DAS PESSOAS
1.1. - TÍTULO I - DAS PESSOAS FÍSICAS
1.1.1. – CAPÍTULO I - DA PERSONALIDADE E DA CAPACIDADE
CÓDIGO
NOVO - É considerado civilmente maior todo aquele que tiver 18 anos de idade
(art. 5o.). São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os
atos da vida civil: I - os menores de 16 (dezesseis) anos (art. 3o.,
I). É tido como relativamente incapaz o que tem entre 16 e 18 anos (art. 4o.).
A emancipação voluntária por parte dos pais, pode ocorrer a partir dos 16 anos
(art. 5o., § único, I).
LEGISLAÇÃO
ATUAL - É considerado civilmente maior todo aquele que tiver 21 anos de idade (art.
9o, do C.Civil). É tido como absolutamente incapaz aquele que tiver
menos de 16 anos (art. 5o., I), e relativamente incapaz, o entre 16
e 21 (art. 6o., I, do C.Civil). A emancipação por vontade dos pais,
pode ocorrer a partir dos 18 anos (art. 9o., § 1o., I, do
C.Civil).
COMENTÁRIOS:
- Como fator de relevante importância, temos a redução da idade para que uma
pessoa física seja considerada maior, que, a partir da vigência do novo Código,
passará a ser 18 anos, e não mais 21, como temos nos dias de hoje. Como
conseqüências dessa retração, podemos ter muitas perdas, como as que advêm de
pensão alimentícia, ou de vínculo de dependência em empresas assistenciais, ou
mesmo Clubes de Lazer, quando se beneficia filho enquanto menor for, ou seja,
hoje até completar 21 anos; o que não mais deverá ocorrer com a vigência do
novo Código, que prevê o fim da menoridade ao se completar 18 anos. Isto também
ocorrerá com o usufruto legal, que hoje é exercido pelos pais até que seus
filhos completem 21 anos, perdendo essa condição com a nova legislação, logo
que os mesmos registrarem 18 anos.
2. - LIVRO III – DOS FATOS JURÍDICOS
2.1. - TÍTULO I – DO NEGÓCIO JURÍDICO
2.1.1. – CAPÍTULO IV - DO ESTADO DE PERIGO
ESTADO
DE PERIGO
CÓDIGO
NOVO – Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de
salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra
parte, assume obrigação excessivamente onerosa (art. 156). Tratando-se de
pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as
circunstâncias (§ único, do art. 156). É de quatro anos o prazo de decadência
para pleitear-se a anulação desse negócio jurídico, a contar da data em que o
mesmo se realizou (art. 178, II).
COMENTÁRIOS
- Trata-se de matéria nova dentro do nosso direito, que visa proteger alguém
que contrata em momento de desespero, resultando daí um negócio que em
circunstâncias normais não seria praticado. Podemos caracterizar aqui um
empréstimo com encargos de elevada proporção, e até mesmo uma alienação de bem
móvel e principalmente de imóvel por preço aquém do comércio normal, cujos
recursos estaria se buscando de forma aloprada para safar-se de uma situação
premente, considerada por ele de extrema gravidade. A observação que aqui se
faz, relacionada a imóvel, é oportuna, uma vez que sabemos ser comum nas
negociações imobiliárias procurar registrar o valor econômico do negócio
jurídico bem abaixo do que realmente se verifica, motivada às vezes por falta
de caixa para que isso ocorra, à vista de anterior sonegação fiscal, voltada
mais precisamente para o Imposto de Renda, e também para se ter uma redução nas
despesas com o recolhimento do imposto que recai sobre tais transações, aliadas
às necessárias a elaboração do contrato e de seu respectivo registro. Pode se
pedir a anulação desse negócio jurídico até quatro anos a contar da data em que
o mesmo se der por realizado.
LESÃO
NOVO
CÓDIGO – Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por
inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da
prestação oposta (art. 157). É de quatro anos o prazo de decadência para
pleitear-se a anulação desse negócio jurídico, a contar da data em que o mesmo
se realizou (art. 178, II).
COMENTÁRIOS
– Instituto que também se apresenta como novidade textual em nosso direito, que
busca proteger o agente que, na condição ali explícita, se determina ao
cumprimento de uma obrigação que em circunstâncias normais não teria por ela se
responsabilizado. Pode se pedir a anulação desse negócio jurídico até quatro
anos a contar da data em que o mesmo se der por realizado.
2.2. – TÍTULO V – DA PROVA
TESTEMUNHAS
NOVO
CÓDIGO - Quanto a impossibilidade de serem admitidas como testemunha, temos
textualmente no novo Código mais duas classes, ou sejam: a) a daqueles que, por
enfermidade ou deficiência mental, não tiverem discernimento para a prática dos
atos da vida civil (art. 228, II); e b) a do amigo íntimo ou do inimigo capital
das partes (art. 228, IV). Vale aqui lembrar que o novo código suprimiu do
atual a classe que se apresentava como "loucos de todo gênero", por
estar a mesma compreendida no que se vê no inciso II, do referido art. 228.
Desta forma, dito artigo assim se apresenta: "Art. 228 – Não podem ser
admitidos como testemunhas: I – os menores de dezesseis anos; II – aqueles que,
por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem discernimento para a prática
dos atos da vida civil; III – os cegos e surdos, quando a ciência do fato que
se quer provar dependa dos sentidos que lhes faltam; IV – o interessado no
litígio, o amigo íntimo ou o inimigo capital das partes; V – os cônjuges, os
ascendentes, os descendentes e os colaterais, até o terceiro grau de alguma das
partes, por consangüinidade, ou afinidade.
COMENTÁRIOS:
Devemos aqui observar que os impedimentos para que uma pessoa possa se
apresentar como testemunha em atos notariais, de forma geral, incluindo-se ai o
de testamento, vêm tratados no aludido artigo 228, ficando suprimido o tratamento
especial que o Código atual dá ao instituto do testamento (art. 1650), que traz
uma relação própria indicando as qualificadoras que impedem uma pessoa de se
apresentar naquele ato como testemunha.
PARTE ESPECIAL
1. - LIVRO I – DO DIREITO DAS OBRIGAÇÕES
1.1. - TÍTULO VI – DAS VÁRIAS ESPÉCIES DE CONTRATO
1.1.1. - CAPÍTULO I – DA COMPRA E VENDA
DE
ASCENDENTE PARA DESCENDENTE
CÓDIGO
NOVO – É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros
descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido (art.
496).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – Os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os outros
descendentes expressamente consintam (art. 1132, do C.Civil).
COMENTÁRIOS:
A redação que se vê no novo Código dirime dúvida que até então a justiça vinha
tendo em se afirmar ser a transação referida no artigo 1132 como nula ou
anulável, se feita sem expressa anuência dos demais descendentes. Agora, com a
redação que se observa no aludido artigo 496, nenhuma hesitação mais se no vê
em tratar o caso somente como sujeito a anulabilidade, desprezando totalmente
eventual questionamento diverso, como hoje acontece. Outro detalhe de extrema
importância é quando temos acrescentado nessa nova redação, a necessidade de
expressa anuência também do cônjuge do alienante. Com a legislação de agora
esta situação não ocorre, uma vez que, à vista do disposto nos artigos 235 e
242, nem o marido, nem a esposa, poderiam praticar tal ato sem a expressa
anuência do outro. Porém, a partir da vigência do Código a ser sancionado, novo
tratamento quanto ao caso vamos ter, ao se permitir que apenas o detentor de
direitos reais imobiliários, quando casado no regime da separação absoluta de
bens, possa isoladamente transmiti-los ou onerá-los sem a interveniência do
outro cônjuge (art. 1687, do novo Código – comentado a seguir). Desta forma,
quando nos dias de hoje nos depararmos com venda de ascendente para
descendente, envolvendo como transmitente apenas um dos cônjuges, por ser ele o
titular de tais direitos, necessário também o consentimento do outro cônjuge,
sob pena de ser oportunamente anulado. Como já acima informado, no futuro,
transações normais tendo a figura do transmitente da forma como ora se expõe,
dispensará a presença do outro cônjuge, por disposição expressa que teremos no
novo Estatuto Civil (art. 1647, I).
ENTRE
CÔNJUGES
NOVO
CÓDIGO – Traz com todas as letras a possibilidade dessa negociação, como expõe
o art. 499 – É licita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens
excluídos da comunhão.
LEGISLAÇÃO
ATUAL – Nenhuma previsão expressa se vê. Hoje não temos a devida segurança na
prática de atos de compra e venda entre cônjuges, por falta de uma norma
imperativa sobre o assunto.
COMENTÁRIOS
– Vem dito artigo 499 deixar mais transparente a possibilidade de utilização do
instituto da compra e venda entre cônjuges, agora por expressa autorização
legal. Hoje, procurando esquivar-se de eventual questionamento jurídico, por
ausência de disposição expressa em Lei, aproveita-se de forma mais amiúde do
instituto da doação para dar vida a essa transmissão, a qual vinha e vem sendo
melhor aceita pelas Cortes julgadoras.
1.1.2. - CAPÍTULO X – DO MANDATO
PLURALIDADE
DE MANDATÁRIOS
CÓDIGO
NOVO – Sendo dois ou mais os mandatários nomeados no mesmo instrumento,
qualquer deles poderá exercer os poderes outorgados, se não forem expressamente
declarados conjuntos, nem especificamente designados para atos diferentes, ou
subordinados a atos sucessivos. Se os mandatários forem declarados conjuntos,
não terá eficácia o ato praticado sem interferência de todos, salvo havendo
ratificação que retroagirá à data do ato.
LEGISLAÇÃO
ATUAL – Sendo dois ou mais os mandatários nomeados no mesmo instrumento,
entender-se-á que são sucessivos, se não forem expressamente declarados
conjuntos, ou solidários, nem especificadamente designados para atos diferentes
(art. 1304, do C.Civil).
COMENTÁRIOS
- Tratou o novo Código de uma redação mais adequada para o mandato quando temos
mais de um mandatário e com poderes iguais para todos. Se nenhuma observação
for feita no instrumento quanto à necessidade de atuarem de forma conjunta,
considerar-se á como todos com poderes isolados e independentemente da ordem de
nomeação para a prática dos atos que ali se determina, o que, sem qualquer
dúvida, é o desejo da maioria que procura se utilizar desse ato jurídico,
dando-a como regra para nossas atividades.
2. - LIVRO III – DO DIREITO DAS COISAS
2.1. - TÍTULO III – DA PROPRIEDADE
2.1.1. - CAPÍTULO II – DA AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE IMÓVEL
DO
USUCAPIÃO
CÓDIGO
NOVO – Aquele que, por quinze (15) anos, sem interrupção, nem oposição, possuir
como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e
boa-fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual
servirá de título para a transcrição no Registro de Imóveis (art. 1238). O
prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver
estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou
serviços de caráter produtivo (parágrafo único do artigo 1238). Aquele que, não
sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos
ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a
cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família,
tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade (art. 1239). Aquele que
possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados
(250,00m2), por cinco anos ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para
sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja
proprietário de outro imóvel urbano ou rural (art. 1240). O título de domínio e
a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos,
independentemente do estado civil (§ 1o., do art. 1240). O direito
previsto no parágrafo antecedente não será reconhecido ao mesmo possuidor mais
de uma vez (§ 2o., do art. 1240). Adquire também a propriedade do
imóvel aquele que, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o
possuir por dez (10) anos (art. 1242). Será de cinco (5) anos o prazo previsto
neste artigo se o imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base em
transcrição constante do registro próprio, cancelada posteriormente, desde que
os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia ou realizado
investimento de interesse social e econômico (§ único do art. 1242).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – Aquele que, por vinte (20) anos, sem interrupção, nem oposição, possuir
como seu um imóvel, adquirir-lhe-á o domínio, independentemente de titulo e
boa-fé que, em tal caso, se presume, podendo requerer ao juiz que assim o
declare por sentença, a qual lhe servirá de título para transcrição no Registro
de Imóveis (art. 550, do C.Civil). Adquire também o domínio do imóvel aquele
que, por dez (10) anos entre presentes, ou quinze (15) entre ausentes, o
possuir como seu, contínua e incontestadamente, com justo título e boa-fé (art.
551, do C.Civil). Reputam-se presentes os moradores do mesmo município e
ausentes os que habitam município diverso (parágrafo único do referido artigo
551).
COMENTÁRIOS
– Várias alterações de ordem temporal e de significada importância temos aqui
no usucapião. Visou a lei dar uma proteção maior ao possuidor, diminuindo o
tempo que antes lhe era dado para ver reconhecido o direito ao domínio,
principalmente se o espaço por ele ocupado esteve voltado para si ou para sua
família.
2.1.2. - CAPÍTULO VII – DO CONDOMÍNIO EDILÍCIO
DISPOSIÇÕES
GERAIS
Uma
simples observação deve nesse campo ser objeto de registro para eventuais
considerações. Quando o novo Código trouxe informações de como deve um ato ser
formalizado, referiu-se, sempre a escritura pública e a instrumento particular.
Aqui, mais precisamente na redação do § 5o., do art. 1331, temos o
seguinte texto: "O terraço de cobertura é parte comum, salvo disposição
contrária da escritura de constituição do condomínio". No artigo 1332,
temos a seguinte redação "Institui-se o condomínio por ato entre vivos ou
testamento........". O alerta que pretendemos aqui fincar é de que não
deixou claro o legislador se admite ou não o instrumento particular na
constituição do condomínio edilício. Alguns poderão entender que a expressão
"escritura" que integra o texto do aludido parágrafo pode ser vista
como de ordem pública ou particular. Outros, no entanto, poderão observar o
conjunto das letras do Código em estudo e defender ter o legislador ali se
referido ao instrumento público, não abrindo a possibilidade para uso do papel
privado. A direção que cada um poderá dar ao caso deve ser analisada à vista do
que reza o artigo 166, IV, desse novo "Codex", que assim se expressa:
Art. 166 – É nulo o negócio jurídico. IV – Quando não revestir a forma
prescrita em lei. Assim, fica a lembrança de que a preocupação que está se
tendo com a busca de uma segurança maior na regularização dos atos e documentos
que envolvem esse tipo de condomínio, tem se redobrado nos últimos tempos,
principalmente à vista dos recentes acontecimentos que deixaram no prejuízo
inúmeros adquirentes de unidades, motivadas pela utilização de falhas que se vê
na legislação específica, entre as quais vinha se permitindo a utilização do
instrumento particular para tal ato e outros subseqüentes, não se dando, ai, a
obrigatória oportunidade de um Tabelião melhor esclarecer esses adquirentes das
conseqüências do negócio que estavam se envolvendo.
3. - LIVRO IV – DO DIREITO DE FAMÍLIA
3.1. - TÍTULO I – DO DIREITO PESSOAL
3.1.1. - SUBTÍTULO I – DO CASAMENTO
3.1.1.1. – CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS
GRATUIDADE
DO CASAMENTO
CÓDIGO
NOVO – O casamento é civil e gratuita a sua celebração (art. 1512). A
habilitação para o casamento, o registro e a primeira certidão serão isentos de
selos, emolumentos e custas para as pessoas cuja pobreza for declarada sob as
penas da lei (§ único do art. 1512).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado (art.
226, da Constituição Federal). O casamento é civil e gratuita a celebração (§ 1o.,
do referido artigo 226).
COMENTÁRIOS
– Hoje, nessa direção, temos apenas a aludida norma constitucional que traz a
gratuidade somente para a celebração do casamento, não a estendendo da forma
como exposta no novo Código.
3.1.1.2. – CAPÍTULO II – DA CAPACIDADE MATRIMONIAL
CÓDIGO
NOVO – O homem e a mulher com 16 (dezesseis) anos podem casar, exigindo-se
autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não
atingida a maioridade civil (art. 1517). Excepcionalmente, será permitido o
casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil, para evitar imposição ou
cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez da mulher.
LEGISLAÇÃO
ATUAL – Não podem casar (art. 183, do C.Civil). As mulheres menores de 16 anos
e os homens menores de 18 (item XII, do referido artigo 183). Para ao casamento
dos menores de 21 (vinte e um) anos, sendo filhos legítimos, é mister o
consentimento de ambos os pais (art. 185, do C.Civil). Podem, entretanto,
casar-se os referidos menores para evitar a imposição ou o cumprimento de pena
criminal (art. 214, do C.Civil). Em tal caso o juiz poderá ordenar a separação
de corpos, até que os cônjuges alcancem a idade legal (§ único, do aludido art.
214).
COMENTÁRIOS:
Pelo que aqui se observa, o legislador já procurou neste Capítulo amoldar o
novo Código às normas da Constituição Federal, mais especificamente ao que
dispõe seu art. 5o., I, conferindo ao homem e a mulher o mesmo
tratamento, ao igualar a idade de 16 anos para dá-los em condições de estarem
prontos para as exigências do casamento.
3.1.1.3. – CAPÍTULO IV – DAS CAUSAS SUSPENSIVAS
CÓDIGO
NOVO – Neste Capítulo temos o seguinte: Art. 1523 - Não devem casar: I – o
viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer o
inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II – a viúva, ou a
mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez (10)
meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal; III –
o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos
bens do casal; IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes,
irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto
não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas
contas. Parágrafo único: É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhe
sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV, deste
artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o
herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada. No caso do
inciso II, a nubente deverá provar o nascimento de filho, ou inexistência de
gravidez, na fluência do prazo. As causas suspensivas da celebração do
matrimônio podem ser argüidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes,
sejam consangüíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também
consangüíneos ou afins.
LEGISLAÇÃO
ATUAL – Temos o assunto tratado pelo artigo 183, do Código Civil, e também pelo
de número 31, da Lei 6515/77, que assim se expressa: "Não se decretará o
divórcio se ainda não houver sentença definitiva de separação judicial, ou se
esta não tiver decidido sobre a partilha dos bens".
COMENTÁRIOS
– Visou o novo Código ser mais flexível nas hipóteses que antes impediam novo
matrimônio. Como pode ser visto do parágrafo único, de seu artigo 1523, os
interessados têm a partir da vigência do novo Estatuto, a possibilidade de
celebrarem novas núpcias, sem a observância das causas que serviam como motivo
impediente, desde que obedecido o que vem disposto pela mencionada base legal.
3.1.1.4. – CAPÍTULO VI – DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
CÓDIGO
NOVO – O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento
público, com poderes especiais (art. 1542). A revogação do mandato não
necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem
que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação,
responderá o mandante por perdas e danos (§ 1o.). A eficácia do
mandato não ultrapassará noventa dias (§ 3o.) Só por instrumento
público se poderá revogar o mandato (§ 4o.).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – O casamento pode celebrar-se mediante procuração, que outorgue poderes
especiais ao mandatário para receber em nome do outorgante, o outro contraente
(art. 201, do C.Civil). Pode casar por procuração o preso, ou o condenado,
quando lhe não permita comparecer em pessoa a autoridade, sob cuja guarda
estiver (§ único).
COMENTÁRIOS:
- Como novidade para o que aqui se vê, temos a obrigatoriedade da procuração
estar formalizada por instrumento público; da responsabilidade por perdas e
danos por parte do mandante, caso o matrimônio venha a ser realizado sem que o
mesmo tenha no devido tempo dado ciência da revogação da procuração ao
mandatário; de que o mandato passará a ter validade por apenas noventa (90)
dias; e de que sua revogação só poderá ocorrer também via instrumento público.
Buscou-se, desta forma, dar uma melhor regulamentação ao casamento quando feito
por procurador, uma vez que o reflexo dessa nova situação civil é de proporções
consideráveis, cujas cautelas de legalidade passam agora a ser melhor
examinadas.
3.1.1.5. – CAPÍTULO IX – DA EFICÁCIA DO CASAMENTO
CÓDIGO
NOVO – Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do
outro (§ 1o., do art. 1565). Se qualquer dos cônjuges estiver em
lugar remoto ou não sabido, encarcerado por mais de cento e oitenta (180) dias,
interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em
virtude de enfermidade ou de acidente, o outro exercerá com exclusividade a
direção da família, cabendo-lhe a administração dos bens (art. 1570).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – A mulher poderá acrescer aos seus os apelidos do marido (§ único, do
art. 240, do C.Civil). À mulher compete a direção e administração do casal,
quando o marido: I – estiver em lugar remoto, ou não sabido; II – estiver em
cárcere por mais de dois (2) anos; e III – for judicialmente declarado
interdito (art. 251, do C.Civil).
COMENTÁRIOS
– Quanto a faculdade expressa que o novo Código traz, permitindo a qualquer um
dos cônjuges em acrescer ao seu o sobrenome do outro, observamos que, não
obstante não ser esta a redação que presenciamos no Código hoje em prática,
nossos Tribunais entendem que à vista da igualdade de direitos tratada na Carta
Constitucional, essa permissão deve também ser estendida desde já ao marido,
dando-se por dirimida eventual dúvida quanto a essa eventual pretensão. Desta
forma, temos como elemento de maior importância neste Capítulo, a disposição
relacionada ao prazo de perca da direção da família e da administração dos
bens, quando encarcerado um dos cônjuges, reduzindo-o de dois (2) anos, como hoje
aplicamos, para cento e oitenta (180) dias.
3.1.1.6. – CAPÍTULO X – DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE
CONJUGAL
CÓDIGO
NOVO - Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges se
forem casados por mais de um (1) ano e o manifestarem perante o juiz, sendo por
ele devidamente homologada a convenção (art. 1574). Qualquer dos cônjuges
poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro conduta
desonrosa ou qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e
torne insuportável a vida em comum (art. 1572). A separação judicial pode
também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de
um (1) ano e a impossibilidade de sua reconstituição (§ 1o., do art.
1572). O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver
acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne
impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de dois
(2) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável (§ 2o.,
do art. 1572). Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a
ocorrência de algum dos seguintes motivos: I – adultério; II - tentativa de
morte; III sevícia ou injúria grave; IV – abandono voluntário do lar conjugal,
durante um ano contínuo; V – condenação por crime infamante; VI – conduta
desonrosa (art. 1573). O juiz poderá considerar outros fatos, que tornem
evidente a impossibilidade da vida em comum (§ único, do aludido art. 1573).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – Dar-se-á a separação por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem
casados há mais de dois (2) anos, manifestado perante o juiz e devidamente
homologado (art. 4o., da Lei 6515/77). A separação judicial pode ser
pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou
qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne
insuportável a vida em comum (art. 5o., da Lei 6515/77). A separação
judicial pode, também, ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida
em comum há mais de cinco (5) anos consecutivos, e a impossibilidade de sua
reconstituição (§ 1o., do art. 5o., da Lei 6515/77). O
cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido
de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a
continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de cinco (5) anos, a
enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável (§ 2o., do
art. 5o, da Lei 6515/77).
COMENTÁRIOS:
Conclui-se pelo que se expõe neste Capítulo, que as modificações aqui vistas se
ativeram mais especificamente aos prazos a serem obedecidos para obtenção da
separação, não justificando qualquer observação no que mais se alterou. Assim,
quando o pedido de separação for de forma consensual, o prazo mínimo de vida
conjugal passa a ser de um (1) ano, e não mais dois (2), como previsto pela
norma atual. Dá-se, também, por reduzido igualmente para um (1) ano, quando o
pedido é feito por apenas um dos cônjuges, sob alegação de ruptura da vida em
comum, e a impossibilidade de sua reconstituição, quando temos no atual esse
prazo como de cinco (5) anos. Igualmente se reduz o prazo de cinco (5) para
dois (2) anos para se ter reconhecida como provavelmente incurável uma
enfermidade manifestada após o casamento.
3.1.2. - SUBTÍTULO II – DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO
3.1.2.1. – CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS
CÓDIGO
NOVO – São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as
pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra (art. 1592).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – São parentes, em linha colateral ou transversal, até o sexto grau, as
pessoas que provêm de um só tronco, sem descenderem uma da outra (art. 331, do
C.Civil).
COMENTÁRIOS
– O que aqui se observa é apenas a retração que se dá ao grau de parentesco na
aludida linha, hoje extensivo até o sexto grau, ficando no novo Código limitado
ao quarto.
3.1.2.2. – CAPÍTULO IV – DA ADOÇÃO
CÓDIGO
NOVO – Só a pessoa maior de dezoito (18) anos pode adotar (art. 1618). A adoção
por ambos os cônjuges ou conviventes poderá ser formalizada, desde que um deles
tenha completado dezoito (18) anos de idade, comprovada a estabilidade da
família (§ único, do art. 1618). O adotante há de ser pelo menos dezesseis (16)
anos mais velho que o adotando (art. 1619). A adoção obedecerá a processo
judicial, observados os requisitos estabelecidos neste Código (art. 1623). A
adoção de maiores de dezoito (18) anos dependerá, igualmente, de processo
judicial, com a intervenção do Ministério Público (§ único, do art. 1623).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – Podem adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil
(art. 42, da Lei 8069/90) A adoção por ambos os cônjuges ou concubinos poderá
ser formalizada, desde que um deles tenha completado vinte e um (21) anos de
idade, comprovada a estabilidade da família (§ 2o., do art. 42, da
Lei 8069/90). O adotante há de ser pelo menos dezesseis (16) anos mais velho
que o adotando (§ 3o., do art. 42, da Lei 8069/90). ADOÇÃO com
utilização da via jurisdicional – O adotando deve contar com, no máximo,
dezoito (18) anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela
dos adotantes (art. 40, da Lei 8069/90). ADOÇÃO com utilização da escritura
pública – A adoção far-se-á por escritura pública, em que não admite condição
nem termo (art. 375, do C.Civil) – utilizada para maiores de dezoito (18) anos,
desde que obedecido o texto do art. 40, da Lei 8069/90.
COMENTÁRIOS
– O que mais se destaca neste Capítulo é a obrigatoriedade de todas as adoções
serem resolvidas via jurisdicional, não mais podendo o interessado se valer da
escritura pública, quando em situações especiais assim é determinado pela
legislação atual.
3.1.2.3. – CAPÍTULO V – DO PODER FAMILIAR
CÓDIGO
NOVO – Durante o casamento, compete o poder familiar aos pais; na falta ou
impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade (art. 1631).
Divergindo os progenitores quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado
a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo (§ único, do
referido art. 1631).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – Durante o casamento compete o pátrio poder aos pais, exercendo-o o
marido com a colaboração da mulher. Na falta ou impedimento de um dos
progenitores passará o outro a exercê-lo com exclusividade (art. 380, do
C.Civil). Divergindo os progenitores quanto ao exercício do pátrio poder,
prevalecerá a decisão do pai, ressalvado à mãe o direito de recorrer ao Juiz
para solução da divergência (§ único, do art. 380, do C.Civil).
COMENTÁRIOS
– Este instituto vem sendo tratado na legislação até então aplicada, com o
título "Do Pátrio Poder", passando a partir do novo Código, a se
apresentar da forma como acima se expõe, ou seja, "Do Poder
Familiar". O que devemos nos ater é de que tanto a Carta Magna de 1988,
como o Código em estudo, não atribuíram exclusividade do poder de família a
qualquer um dos cônjuges, quando presentes, dando-o claramente por dividido, ou
seja, o pai ou a mãe, isoladamente, não pode decidir pela família, mas sempre
em conjunto. Não havendo concordância, aciona-se a estrutura judiciária para a
solução da questão. Podemos assim concluir que a representação e assistência de
menores por parte de seus pais devem, sempre, ter a presença de ambos, não mais
se admitindo apenas um deles, dada a clareza do que percebemos no novo Código.
Nesse mesmo sentido temos a redação do artigo 1690, do mesmo "Codex",
que assim se expressa, no subtítulo que cuida do Usufruto e da Administração
dos bens dos filhos menores: "Compete aos pais, e na falta de um deles ao
outro, com exclusividade, representar os filhos menores de dezesseis anos, bem
como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados".
3.2. - TÍTULO II – DO DIREITO PATRIMONIAL
3.2.1. - SUBTÍTULO I – DO REGIME DE BENS ENTRE OS
CÔNJUGES
3.2.1.1. – CAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAIS
CÓDIGO
NOVO – É obrigatório o regime da separação de bens no casamento, sem a comunhão
de aqüestos: I - das pessoas eu contraírem com inobservância das causas
suspensivas da celebração do matrimônio; II – da pessoa maior de sessenta anos;
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial (art.
1641). Ressalvado o disposto no art. 1648, nenhum dos cônjuges pode, sem
autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I – alienar ou
gravar de ônus real os bens imóveis; II – pleitear, como autor ou réu, acerca
desses bens ou direitos; III – prestar fiança ou aval; IV – fazer doação, não
sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação
(art. 1647). Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga,
quando um dos cônjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossível
concedê-la (art. 1648). A falta de autorização, não suprida pelo juiz, quando
necessária - art. 1647 -, tornará anulável o ato praticado, podendo o outro
cônjuge pleitear-lhe a anulação, até dois anos depois de terminada a sociedade
conjugal (art. 1649).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – Não havendo convenção, ou sendo nula, vigorará, quanto aos bens entre
os cônjuges, o regime da comunhão parcial (art. 258, do C.Civil). É porém,
obrigatório o da separação de bens do casamento: I – das pessoas que o
celebrarem com infração do estatuído no art. 183, XI a XVI; II – do maior de
sessenta (60) e da maior de cinqüenta (50) anos; III – do órfão de pai e mãe,
ou do menor, nos termos dos arts. 394 e 395, embora case, nos termos do art.
183, XI, com o consentimento do tutor; IV – de todos os que dependerem, para
casar, de autorização judicial (§ único, do referido art. 258). Embora o regime
não seja o da comunhão de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os
princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento
(art. 259, do C.Civil).
COMENTÁRIOS
– O novo Código traz como destaque neste Capítulo, a incomunicabilidade dos
aqüestos nos casos do matrimônio ter se realizado pelo regime da separação
obrigatória de bens, motivada por infração ao disposto nos incisos de seu art.
1641. Só para lembrar, hoje tais bens se comunicam sem qualquer restrição, à
vista do disposto na Súmula 377, do STF, que se ateve a redação que temos hoje
no parágrafo único, do artigo 258, do Código Civil. Devemos aqui ressaltar como
de extrema importância a alteração que percebemos na redação do artigo 1647, do
novo Código Civil, que determina a obrigatoriedade da presença de ambos os
cônjuges em atos e ações que envolvem direitos reais imobiliários, e também na
prestação de fiança e aval, excluindo-se dessa regra o cônjuge que contraiu
matrimônio no regime da separação de bens, e que não figura diretamente como
detentor de tais direitos, ou envolvido com obrigações de fiador e de avalista,
como acima exposto. Lembre-se, ainda, que a obrigação do casal comparecer da
forma como aqui referida para conceder seu aval a uma obrigação, também é
novidade em nosso direito, uma vez que, até então, poderia, isoladamente,
qualquer um dos cônjuges assim se apresentar, independentemente do regime de
bens.
3.2.1.2. – CAPÍTULO II – DO PACTO ANTENUPCIAL
CÓDIGO
NOVO – No pacto antenupcial, que adotar o regime da participação final nos
aqüestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde
que particulares (art. 1656).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – nada temos sobre a matéria.
COMENTÁRIOS:
Como alhures manifestado neste trabalho, a novidade que aqui também se vê, é a
possibilidade de um dos cônjuges vir a dispor de um bem tido como
exclusivamente seu, sem a necessidade de interveniência do outro.
3.2.1.3. – CAPÍTULO V – DO REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL
NOS AQUESTOS
CÓDIGO
NOVO – Por se tratar de uma nova forma de se pactuar o regime de bens, segue o
inteiro teor de sua disciplina para uma melhor avaliação do que pretendeu o
legislador: Art. 1.672. No regime de participação final nos aqüestos,
cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte,
e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos
bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento. Art.
1.673. Integram o patrimônio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os
por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. Parágrafo
único. A administração dos bens previstos neste artigo é exclusiva de cada
cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis. Art. 1.674.
Sobrevindo a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o montante dos
aqüestos, excluindo-se da soma dos patrimônios próprios: I - os bens anteriores
ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram; II - os que sobrevieram a
cada cônjuge por sucessão ou liberalidade; III - as dívidas relativas aos bens.
Parágrafo único. Salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos
durante o casamento os bens móveis. Art. 1.675. Ao determinar-se o montante
dos aqüestos, computar-se-á o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem
a necessária autorização do outro; nesse caso, o bem poderá ser reivindicado
pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros, ou declarado no monte
partilhável, por valor equivalente ao da época da dissolução. Art. 1.676.
Incorpora-se ao monte o valor dos bens alienados em detrimento da meação, se
não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os
reivindicar. Art. 1.677. Pelas dívidas posteriores ao casamento,
contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem
revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro. Art. 1.678. Se
um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor
do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do
outro cônjuge. Art. 1.679. No caso de bens adquiridos pelo trabalho
conjunto, terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito
por aquele modo estabelecido. Art. 1.680. As coisas móveis, em face de
terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso
pessoal do outro. Art. 1.681. Os bens imóveis são de propriedade do
cônjuge cujo nome constar no registro. Parágrafo único. Impugnada a
titularidade, caberá ao cônjuge proprietário provar a aquisição regular dos
bens. Art. 1.682. O direito à meação não é renunciável, cessível ou
penhorável na vigência do regime matrimonial. Art. 1.683. Na dissolução
do regime de bens por separação judicial, verificar-se-á o montante dos
aqüestos à data em que aquele for requerido. Art. 1.684. Se não for
possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á
o valor de alguns ou de todos para reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário.
Parágrafo único. Não se podendo realizar a reposição em dinheiro, serão
avaliados e, ouvido o juiz, alienados tantos bens quantos bastarem. Art.
1.685. Na dissolução da sociedade conjugal por morte, verificar-se-á a
meação do cônjuge sobrevivente de conformidade com os artigos antecedentes,
deferindo-se a herança aos herdeiros na forma estabelecida neste Código. Art.
1.686. As dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não
obrigam ao outro, ou a seus herdeiros.
COMENTÁRIOS
– Não temos legislação para efetuar comparação, uma vez que, como já dito,
trata-se de forma inovadora dada ao regime de bens. Devemos apenas lembrar que
não temos mais no novo Código o desenho do regime dotal, previsto no Código em
uso, dos artigos 278 a 288.
3.2.1.4. – CAPÍTULO VI – DO REGIME DE SEPARAÇÃO DE BENS
CÓDIGO
NOVO – Estipulada a separação de bens, estes permanecerão sob a administração
exclusiva de cada um dos cônjuges, que os poderá livremente alienar ou gravar
de ônus real (art. 1687).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – Quando os contraentes casarem, estipulando separação de bens,
permanecerão os de cada cônjuge sob a administração exclusiva dele, que os
poderá livremente alienar, se forem móveis (art. 276, do C.Civil).
COMENTÁRIOS
– Uma das alterações de maior expressão que temos nesse novo Código, junto com
a redução da menoridade, e a que se observa no direito sucessório, sem dúvida,
é a tratada neste Capítulo, e também já comentada por ocasião do estudo do
artigo 496, desse novo Estatuto, que permite ao titular de direitos, desde que
casado no regime da separação total de bens, aliená-los ou gravá-los,
independentemente de sua natureza. Inclui-se nessa exceção a fiança e também
agora o aval, como previsto no artigo 1647, do novo Estatuto civil, deixando,
em conseqüência, de exigir a presença do outro cônjuge, não proprietário, na
prática de um dos respectivos atos. Hoje, como já anteriormente comentado, à
vista do que dispõe os artigos 235 e 242, do Código Civil, independentemente do
regime de bens eleito pelo casal, tornar-se-á sempre necessária a presença do
casal para alienar ou gravar direitos reais imobiliários, incluindo-se, ai a
prestação de fiança.
3.2.2. - SUBTÍTULO IV – DO BEM DE FAMÍLIA
CÓDIGO
NOVO - Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou
testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família,
desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da
instituição (art. 1711). O terceiro poderá igualmente instituir bem de família
por testamento ou doação (§ único, do art. 1711).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – É permitido aos chefes de família destinar um prédio para domicílio
desta, com a cláusula de ficar isento de execução por dívidas, salvo as que
provierem de impostos relativos ao mesmo prédio (art. 70, do C.Civil). Não há
limite de valor para ao bem de família desde que o imóvel seja a residência dos
interessados por mais de dois (2) anos (art. 19, da Lei 3200/41)
COMENTÁRIOS:
Como pretendido por uma gama considerável de juristas, está agora o Bem de
Família sendo tratado na parte especial do Código, mais especificamente no
Livro destinado ao Direito de Família, e não mais na parte geral, como acontece
nos dias de hoje no Estatuto em uso. Analisando mais especificamente o que
temos nos referidos Diplomas, apresentamos dois destaques a considerar: a) a
imposição de um limite de valor para o imóvel que será determinado como bem de
família, ou seja, não pode ele ter valor superior a um terço do patrimônio
líquido do instituidor, considerado ao tempo da instituição; o que não acontece
nos dias atuais, onde a norma que temos, nesse aspecto, exige apenas um lapso
temporal de residência, ou seja, no mínimo dois (2) anos, sem qualquer observação
com relação ao valor do bem; e b) passa a permitir que um terceiro assim faça,
através de testamento ou doação, dependendo, sempre, da aceitação expressa de
ambos os cônjuges ou da entidade familiar beneficiados. Lembramos que essa
alternativa não é aceita nos dias de hoje, à vista da ausência de dispositivo
legal que assim trate o caso.
4.
- LIVRO V – DO DIREITO DAS SUCESSÕES
4.1. - TÍTULO II – DA SUCESSÃO LEGÍTIMA
4.1.1. – CAPÍTULO I – DA ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA
CÓDIGO
NOVO – A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes,
em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido
no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens – art.
1640, § único -; ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não
houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o
cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais (art. 1829).
Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo
da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato
há mais de dois (2) anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se
tornaria impossível sem culpa do sobrevivente (art. 1830). Ao cônjuge
sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo
da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação
relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o
único daquela natureza a inventariar (art. 1831). Em concorrência com os descendentes
– art. 1829, I -, caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por
cabeça, não podendo a sua quota ser inferior à quarta parte da herança, se for
ascendente dos herdeiros com quem concorrer (art. 1832). Concorrendo com
ascendente em primeiro grau, ao cônjuge tocará um terço da herança; caber-lhe-á
a metade desta se houver um só ascendente, ou se maior for aquele grau (art.
1837). Não sobrevivendo cônjuge, ou companheiro, nem parente algum sucessível,
ou tendo eles renunciado a herança, esta se devolve ao Município ou ao Distrito
Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando
situada em território federal.
LEGISLAÇÃO
ATUAL – A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes;
II – aos ascendentes; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais; V –
aos Municípios, ao Distrito Federal ou à União (art. 1603).
COMENTÁRIOS
– Vê se aqui outra modificação de substancial importância, onde temos o cônjuge
concorrendo com descendentes ou ascendentes na partilha da herança, o que não
acontece com o Código hoje vigente.
4.1.2. – CAPÍTULO II – DOS HERDEIROS NECESSÁRIOS
CÓDIGO
NOVO – São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge
(art. 1845). Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o
testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de
incomunicabilidade, sobre os bens da legítima (art. 1848). Não é permitido ao
testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie
diversa (§ 1o., do art. 1848).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – O testador que tiver descendente ou ascendente sucessível não poderá
dispor de mais da metade de seus bens. A outra pertencerá de pleno direito ao
descendente e, em sua falta, ao ascendente, dos quais constitui a legítima,
segundo o disposto neste Código (art. 1721). Não obstante o direito reconhecido
aos descendentes e ascendentes no art. 1721, pode o testador determinar a
conversão dos bens da legítima em outras espécies, prescrever-lhes a
incomunicabilidade, confiá-los à livre administração da mulher herdeira, e
estabelecer-lhes condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia. A
cláusula de inalienabilidade, entretanto, não obstará à livre disposição dos
bens por testamento e, em falta deste, à sua transmissão, desembaraçados de
qualquer ônus, aos herdeiros legítimos (art. 1723, do C.Civil)
COMENTÁRIOS
– Nota-se pela redação do novo Código que o cônjuge passa a se apresentar como
herdeiro necessário, cuja observância em atos de transmissão à título gratuito
ou testamentária, é da máxima importância, para que possa ser possível calcular
a parte disponível do interessado em assim fazer. Hoje esse cálculo toma por
base a existência apenas de descendente e ascendente, ignorando qualquer outro,
inclusive o cônjuge, que pela legislação de agora não é considerado herdeiro
necessário. Deve, também ser destacado que entrando em vigor dito Código, não
mais poderá a legítima, sem declaração de justa causa, ser gravada com as
cláusulas restritivas acima informadas – inalienabilidade, impenhorabilidade e
incomunicabilidade -, à vista de expressa disposição legal.
4.2. - TÍTULO III – DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
4.2.1. – CAPÍTULO I – DO TESTAMENTO EM GERAL
CÓDIGO
NOVO – A legítima dos herdeiros necessários não poderá ser incluída no
testamento (§ 1o., do art. 1857).
3.2.2. – CAPÍTULO II – DA CAPACIDADE DE TESTAR
CÓDIGO
NOVO – Além dos incapazes, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não
tiverem pleno discernimento (art. 1860). Podem testar os maiores de dezesseis
anos (§ único, do art. 1860).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – São incapazes de testar: I – os menores de dezesseis (16) anos; II – os
loucos de todo o gênero; III – os que ao testar, não estejam em seu perfeito
juízo; IV – os surdos-mudos, que não puderem manifestar a sua vontade (art.
1627, do C.Civil).
4.2.3. – CAPÍTULO III – DAS FORMAS ORDINÁRIAS DO
TESTAMENTO
DO
TESTAMENTO PÚBLICO
CÓDIGO NOVO – São requisitos essenciais
do testamento público: I – ser escrito por tabelião ou por seu substituto legal
em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este
servir-se de minuta, notas ou apontamentos; II – lavrado o instrumento, ser
lido em voz alta pelo oficial ou testador e a duas testemunhas a um só tempo;
ou pelo testador, se o quiser, na presença destas e do oficial; III – ser o
instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas testemunhas e
pelo oficial (art. 1864). O testamento público pode ser escrito manualmente ou
mecanicamente, bem como ser feito pela inserção da declaração de vontade em
partes impressas de livro de notas, desde que rubricadas todas as páginas pelo
testador, se mais de uma (§ único, do art. 1864).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – São requisitos essenciais do testamento público: I – que seja escrito
por oficial público em seu livro de notas, de acordo com o ditado ou as
declarações do testador, em presença de cinco testemunhas; II – que as
testemunhas assistam a todo o ato; III – que, depois de escrito, seja lido pelo
oficial, na presença do testador e das testemunhas, ou pelo testador, se o
quiser, na presença destas e do oficial; IV – que, em seguida à leitura, seja o
ato assinado pelo testador, pelas testemunhas e pelo oficial (art. 1632, do
C.Civil).
COMENTÁRIOS
– A novidade que percebemos nessa comparação é de que o testamento público
poderá ser lavrado tanto pelo Tabelião, como pelo seu substituto, o que até
então não vinha e não vem sendo permitido. Deixa clara a redação do novo
Código, também, a permissão para que o testador faça uso de minuta, notas ou
apontamentos. Altera-se, ainda, o número de testemunhas para o ato, que passa
de cinco (5) para duas (2). Igualmente, nenhuma dúvida deixa de que o
testamento poderá ser lavrado de forma mecânica, o que ainda estaria nos dias
de hoje a gerar alguma dúvida, não obstante reconhecermos uma evolução
considerável na forma de se prestar esse tipo de serviço.
DO
TESTAMENTO CERRADO
CÓDIGO
NOVO – Que o testador o entregue ao oficial em presença de duas (2) testemunhas
(inciso I, do art. 1868). O testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente,
desde que seu subscritor numere e autentique, com a sua assinatura, todas as
páginas (§ único, do art. 1868).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – Que o testador o entregue ao oficial em presença, quando menos, de
cinco (5) testemunhas (inciso IV, do art. 1638, do C.Civil). Que seja escrito
pelo testador, ou por outra pessoa, a seu rogo (inciso I, do mesmo artigo).
COMENTÁRIOS
– Como no testamento público, exige-se, também no cerrado, apenas duas (2)
testemunhas, ao invés de cinco (5), como dantes. Nenhuma dúvida mais deixa
quanto a possibilidade de ser feito de forma mecânica, e não somente escrito,
como textualmente consta do atual Código.
DO
TESTAMENTO PARTICULAR
CÓDIGO
NOVO – O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante
processo mecânico (art. 1876). Se escrito de próprio punho, são requisitos
essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença
de pelo menos três (3) testemunhas, que o devem subscrever (§ 1o.,
do referido artigo). Se elaborado por processo mecânico, não pode conter
rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o
ter lido na presença de pelo menos três (3) testemunhas, que o subscreverão (§
2o., do aludido artigo). Se faltarem testemunhas, por morte ou
ausência, e se pelo menos uma delas o reconhecer, o testamento poderá ser
confirmado, se, a critério do juiz, houver prova suficiente de sua veracidade
(§ único, do art. 1878). Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o
testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem
testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz (art. 1879).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – Que seja escrito e assinado pelo testador (art. 1645, do C.Civil). Que
nele intervenham cinco (5) testemunhas, além do testador (inciso II, do
referido artigo). Se as testemunhas forem contestes sobre o fato da disposição,
ou ao menos, sobre a sua leitura perante elas, e se reconhecerem as próprias
assinaturas, assim como a do testador, será confirmado o testamento (art. 1647,
do C.Civil). Faltando até duas das testemunhas, por morte, ou ausência em lugar
não sabido, o testamento pode ser confirmado, se as três (3) restantes forem
contestes, nos termos do artigo antecedente (art. 1648, do C.Civil).
COMENTÁRIOS
– Continua esta forma de tratamento a admitir o processo mecânico para sua
elaboração, reduzindo o número de testemunhas, que, igualmente, era de cinco
(5), passando para três (3), das quais, em circunstâncias normais, pelo menos
uma delas precisa comparecer em juízo para ratificar o testamento. Outra
novidade é aceitar dito testamento até mesmo sem testemunhas, de forma
excepcional, como consta da redação do artigo 1879, acima apresentado.
4.2.4. – CAPÍTULO V – DOS TESTAMENTOS ESPECIAIS
CÓDIGO
NOVO – São testamentos especiais: I – o marítimo; II – o aeronáutico; III – o
militar (art. 1886). Não se admitem outros testamentos especiais além dos
contemplados neste Código (art. 1887).
LEGISLAÇÃO
ATUAL – Testamento marítimo (art. 1656, do C.Civil). Testamento Militar (art.
1660, do C.Civil).
COMENTÁRIOS:
Foi acrescentado pelo novo Código o testamento aeronáutico, ali tratado a
partir do artigo 1886, o qual é desconhecido pela legislação que hoje
praticamos.
4.2.5. – CAPÍTULO VI – DAS DISPOSIÇÕES TESTAMENTÁRIAS
CÓDIGO
NOVO – A cláusula de inalienabilidade imposta aos bens por ato de liberalidade,
implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.
COMENTÁRIOS
– Na legislação hoje vigente não tem cláusula nesse sentido, o que motivou o
STF em épocas passadas, a editar a Súmula de número 49, que cumpre exatamente o
que agora textualmente se insere no Código.
Retirado
de: http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2717