A INFORMÁTICA E OS DIREITOS
AUTORAIS NO BRASIL (Parte Final)
Marcos
Wachowicz
6. COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARE : DIREITOS E OBRIGAÇÕES
A denominação “contratos de
revenda” e “distribuição de software” que durante muito tempo foi utilizada nos
negócios do setor de informática não era juridicamente a mais adequada. A
expressão revenda implica na compra do bem, para posterior venda, e
distribuição significa receber um certo lote de produtos e fornecê-los em um
território, recebendo pagamentos e repassando-os aos primeiro fornecedor,
retendo a sua parte .
A Nova Lei de Informática de forma
clara e correta, põe fim a qualquer dúvida denominando de “Contrato de
cessão de direitos de comercialização de Software”, no qual o titular dos
direitos autorais que deseje ampliar os pontos de comercialização do seu
produto se associando com terceiros,
mediante contrato escrito, com a finalidade perspícua e exclusiva de em nome do
fornecedor proceder a comercialização do produto, e com isto, realizar remessas
periódicas de pagamento em função dos negócios realizados, baseados em
percentuais contratualmente firmado ou em função do preço fixo.
Porém,
a nova Lei, art. 3º é taxativa : “aquele que comercializar programa de
computador, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado,
no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva
versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos
complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as
suas especificações.” Ressalte-se que tal obrigação persistirá inclusive no
caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o
prazo de validade.
6.1. Das Cláusulas Contratuais
Diante
da extensão das responsabilidades da empresa produtora do software e da
empresa que comercializará perante o
usuário/cliente final, é fundamental que o contrato de cessão de direitos de
comercialização de software estipule
com clareza :
· limites
para a cessão de direitos, deixando
claro que será exclusivamente para distribuição e comercialização do software
que está sendo contratada a empresa que irá comercializar;
· vede
a possibilidade da empresa contratada
de nomear terceiros, para sub-contratar a comercialização;
· obrigue
contratualmente a empresa que comercializar o produto de informática adoção das
mesmas condições fixadas na licença de uso da empresa produtora;
· determine
com precisão a quem competirá e quem dará a garantia ao usuário final, bem como que irá prestar os serviços de
manutenção, nos casos de danificação do produto;
· fixe
em que termos serão realizados o treinamento para comercialização do produto,
se haverá custos ou não;
A
Nova Lei declara nulas todas as cláusulas que limitem a produção a
distribuição/comercialização, ou ainda que, eximam qualquer dos contratantes
por eventuais ações de terceiros decorrentes de vícios, defeitos ou violação de
direito autoral. E ainda, em se tratando de Comercialização de Software de
origem externa, determina taxativamente que o contrato deverá estipular a responsabilidade quanto a
tributos e encargos exigíveis.
Problemas
podem advir de contratos de cessão de comercialização mal redigidos e grandes
serão as indenizações por eventuais prejuízos a terceiros.
Com
efeito, se a empresa contratada para comercializar não se acautelar no manuseio
do produto que irá comercializar, isto pode gerar grandes prejuízos à empresa
de informática fornecedora dos produtos, que é responsável pelos mesmos perante
o usuário final.
Todo o contrato é um ato de
previsão do futuro, que deve conter um certo pessimismo, a fim de que possa se
prever situações problemáticas e evitá-las. Caso não haja suficiente segurança
na celebração do contrato de cessão de direitos de comercialização, mas o
empresário de informática deseje, correr o risco em face do mercado que se lhe
apresenta, poderá incluir no contrato cláusulas de segurança, tais como :
caução a ser prestada pela empresa contratada para comercializar ; prazo fixo de validade do contrato e; afastar qualquer possibilidade direta de
enquadramento do Contrato de cessão de direitos de comercialização com o
Contrato de Representação comercial, tendo em vista a Lei 4.886/65.
6.2. Revenda de software ilegal
O
fato de se submeter a matéria relativa ao software às normas do direito de
autor tem a conseqüência de importância fundamental de deixar claro que não só
o violador, como quem vender, expuser à venda, introduzir no país, adquirir ou
ter em depósito, para fins de venda, original ou cópia do mesmo produzido com
violação do direito autoral.
A
nova Lei de Software é mais rigorosa do que a anterior , estipulando em seu artigo 12º o seguinte :
Art. 12. Violar direitos de autor
de programa de computador:
Pena - Detenção de seis meses a
dois anos ou multa.
§ 1º. Se a violação consistir na
reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte,
para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o
represente:
Pena - Reclusão de um a quatro anos
e multa.
§ 2º. Na mesma pena do parágrafo
anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País, adquire, oculta
ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de programa de
computador, produzido com violação de direito autoral.
No
crime de violação de direito autoral encontramos na revenda ilegal o dolo
específico, isto é, a violação é direcionada específico ao titular do programa
legalmente comercializado, a pretensão do violador pode ser tanto interesse econômico
ou por ofensa moral.
Do
ponto de vista da legislação é revenda ilegal de software todo o programa que
não estiver autorização do titular dos direitos autorais para distribuição e
licenciamento de programas, as penalidades se aplicam tanto para programas
nacionais ou estrangeiros.
O
crime de revenda ilegal se consuma com o ato de publicidade ou republicidade,
não é necessário o dano efetivo, bastando o dano potencial. Assim a divulgação
pela mídia tradicional ou pelo
ciberespaço.
7. DAS
MEDIDAS JUDICIAS
As
medidas judiciais cabíveis relativas a contrafação de direitos autorais podem
ser tanto da esfera de direito penal na
qual imputar-se responsabilidade penal de privação de liberdade mais multa,
como de direito civil na qual buscar-se-á a reparação do dano e indenização.
Em
se tratando de Direito Penal para que se obtenha uma justa sanção do crime de
violação necessariamente haverá que se considerar as condições pessoais do
infrator, bem como a medida de sua
culpabilidade, se houve concurso de pessoas ( formação de quadrilha ).
Da
mesma forma, no campo do direito civil a reparação do dano e a indenização
poderão ser fixadas à critério do Poder Judiciário até 3.000 o valor da cópia
ilegal apreendida, levando-se para isto em conta todas as condições subjetivas
que interagiram para a materialização da violação, bem como os danos e
prejuízos causados ao titular do programa.
7.1. Ação penal pública condicionada e incondicionada
Em
princípio o procedimento penal cujo objeto seja a contrafação de Direitos
Autorais relativos a programas de computadores será da esfera das ações penais
públicas condicionadas, vale dizer : a instauração de inquérito policial para
apurar o crime será sempre solicitada
mediante queixa pela parte detentora dos direito autorais dos programas cujo
direito for violado.
O procedimento penal somente será
através de ação penal pública incondicionada, na qual o Estado de “per si” é o
agente promotor da demanda quando:
· praticados
em prejuízo de entidade de direito público, autarquia, empresa pública,
sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder público;
· quando,
em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal, perda de
arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a ordem
tributária ou contra as relações de consumo.
A nova Lei de Software é ainda mais
específica no que tange a sonegação fiscal
instrumentalizada através de programas de computador ao estabelecer que
a exigibilidade do tributo, ou contribuição social e qualquer acessório,
processar-se-á independentemente de representação criminal .
7.1.2. Das diligências e da
flagrância.
A
ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de
violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de
vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou
comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em
poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito,
reproduzindo ou comercializando (art. 13º da Lei nº 9.609/98)
A
prisão em flagrante somente ocorrerá por ordem escrita e fundamentada pela
autoridade judiciaria competente ou por flagrante delito (artº 5º da Constituição).
Neste caso, para o relaxamento do flagrante poder-se liberar o indiciado
mediante fiança (art.332-322 do CPP.).
A título de ilustração temos o
exemplo divulgado pela imprensa de que as Empresas Audesk, Lotus, Microsoft,
Novell e Wordperfec, receberam denúncia de irregularidade nos produtos
comercializados pela empresa paulista All Soft. Em diligência preliminares foi
verificada a inexistência de registro desta empresa na Junta Comercial. Em
seguida, mediante ação penal própria, foi autorizado judicialmente que
policiais e técnicos da 4a. Delegacia do DEIC., realizassem o flagrante e
procedessem a apreensão dos programas piratas, que serão objeto de análise dos
peritos da Criminalistica da Policia Civil. Caracterizou-se,
mais ainda a revenda ilegal pelo fato foram apreendidos centenas disquetes e
cerca de 1.000 folhetos de propaganda.
Além disso, foram recolhidos 3 computadores e 1 impressora que não
possuíam nota fiscal de compra.
Assim,
no caso supra mencionado os 3 computadores e a impressora somente foram
apreendidos por suspeita de contrabando de hardware, e não por força da medida
judicial que visava proteger os direitos autorais de software.
Um paralelo com a Legislação
Argentina é oportuno, pois, em casos análogos, a Justiça apreende todo material
encontrado, a propaganda, os disquetes, e os computadores. No Brasil, nossa
Legislação é mais branda, o perito recolhe as evidências de que havia cópia
pirata nos micros, confiscando apenas os disquetes.
7.2. Das ações cíveis
Em
se tratando de programas de computador, as ações cíveis dependerão em princípio
se o titular dos programas for pessoa de direito privado ou se for de direito
público.
No
primeiro caso, a Lei de Direito Autoral faculta a seu autor, a seus herdeiros,
ou a seu representante legal, o zelo sobre a obra intelectual. No segundo caso,
a Lei 7.347/89 outorga competência para o Ministério Público agir em defesa dos
interesses da coletividade criando a Ação Civil Pública.
7.2.1. Das ações cíveis promovidas
pessoas de direito privado
A Lei de Software é taxativa em seu art. 14º ao estabelecer que
Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação para
proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena pecuniária
para o caso de transgressão do preceito.
A ação de abstenção de prática de
ato poderá ser cumulada com a de perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da
infração. Independentemente de ação cautelar preparatória, o juiz poderá
conceder medida liminar proibindo ao infrator a prática do ato incriminado.
O
nosso Legislador colocou a medida cautelar cível de busca e apreensão cominada
com pena pecuniária diária no caso de descumprimento da ordem judicial.
A
multa diária é estipulada livremente pela parte titular dos direitos autorais, em
face dos prejuízos que a transgressor lhe causar, podendo pois, o Juiz ao seu
livre arbítrio e convicção majorá-la ou reduzi-la conforme sua análise sobre o
caso.
A
fixação da multa será concomitante com o despacho inicial que concessivo da
liminar, que é o despacho inicial do processo.
O
infrator mesmo que se abstenha da pratica do ato lesivo, com o intuito de não
lhe ser imputada multa diária, mesmo assim, ao final do processo com a prolação
da sentença, o juiz poderá fixar indenização por perdas e danos desde que seja
tal pedido cumulado na inicial.
Inobstantemente
às perdas e danos, o titular do direito autoral lesado, poderá até promover
ação ordinária de indenização por danos morais, caso se verifique os prejuízos
de ordem imaterial que estão ligados ao bem jurídico tutelado.
7.2.1. Da Ação Civil Pública
Os programas de computador enquando
bem jurídico tutelável pelo Direito Autoral, uma vez pertencentes (criados ou adquiridos) pelo Estado tem sua
preservação garantia pelos seus representantes sociais : Ministério Publico, a
União, Estado, o Município, a Autarquia, a Empresa Pública, a Fundação, a
Sociedade de Economia Mista e as Associações ( art. 5º Lei 7347/89)
O
Ministério Público teve através da Lei nº 7.347/89 ampliada suas prerrogativas
na defesa dos interesses da comunidade na defesa do patrimônio público, dos
bens coletivos, dos direitos difusos, e, ainda, defensor da integralidade e
genuinidade da obra intelectual de domínio do Estado, bem como aquelas cedidas
ou doadas ao acervo público.
Competira
ao Ministério Público instaurar sob iniciativa inquérito civil quando não tiver
em mãos as provas, ou requisitar documentos que servirão de fundamento para o
ajuizamento da ação civil pública (art.º 8 Lei 7347/89).
A
recusa ou omissão de dados, serviços indispensáveis à propositura da ação civil
pública, quando requisitados pelo Ministério Público, constituem crime punido
com pena de reclusão de um a três anos, mais multa ( art. 10º Lei 7347/89).
8. DO
SEGREDO DE JUSTIÇA E DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Na hipótese de serem apresentadas,
em juízo, para a defesa dos interesses de qualquer das partes, informações que
se caracterizem como confidenciais, deverá o juiz determinar que o processo
prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais informações também à outra
parte para outras finalidades.
A
parte que demandar judicialmente – na esfera cível ou criminal - com o espírito
de emulação, capricho ou erro grosseiro será responsabilizada por perdas e
danos, caracterizando-se assim a Litigância de má-fé nos termos dos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil.
9. CONSIDERAÇÕES
FINAIS
Os
computadores entraram na vida cotidiana das pessoas e se instalaram na vida
moderna nos negócios, nas escolas e também nos lares numa velocidade de avanço
tecnológico e de disseminação de produtos impares em toda a história da
civilização. Basta comparar que na ciência médica qualquer elaboração de vacina
e seu efetivo uso pela população, transcorrem 10 ou 15 anos, enquanto na área
da informática, seja hardware ou software este tempo entre o desenvolvimento e
a comercialização se reduz não raras vezes a 1 ou 2 anos.
As
relações sociais, como tudo o que diz respeito à vida dos homens interessa e é
objeto de análise pelo direito, não podendo este ficar alheio especialmente ao
que afeta ao direito civil, comercial e
penal.
Indubitavelmente
a revolução tecnológica, mais especificamente da Informática veio atingir as
esferas do direito positivado e do operadora do direito.
No que tange a primeira esfera,
demonstrou a fragilidade do ordenamento jurídico de regulamentação e de sua
própria eficácia. Isto na medida que, se denota o ínfimo índice de condenação
pelo Poder Judiciário com relação aos crimes cometidos através de computador. A
utilização indevida do computador em todas as suas condutas delituosas
extrapola em muito os limites atualmente existentes que permitem o
enquadramento civil e penal.
Por
fim, na esfera dos operadores do Direito são estes que se confrontarão com os
fatos novos gerados pela revolução da informática, e, na medida que aceitem o desafio de estudá-los e
defendê-los das implicações jurídicas que lhes são inerentes, não poderão se
furtar, enquanto profissionais do direito de prestar sua contribuição à
elaboração de normas adequadas a esta nova Sociedade da Informação, bem como da revisão de normas antigas que se
mostrem inadequadas à nova realidade.
A
conclusão deste artigo, não se fecha em sí mesma, mas almeja-se que a leitura
deste possibilite perceber esta nova realidade da Sociedade da Informação, no
desiderato de dar conteúdo sistematizado e propiciar a instrumentos teóricos
para o estudo do Direito da Informática.
10. REFERÊNCIAS
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