A INFORMÁTICA E OS DIREITOS AUTORAIS NO BRASIL (Parte 2)
Marcos Wachowicz
4. LICENÇA
DE USO DE PROGRAMA DE COMPUTADOR.
A
autorização formal do titular do direito autoral para efeito de licenciar a
utilização do programa ao usuário final, que adquiriu uma unidade gravada
(disquete, CD-ROM) é imprescindível e contratual.
A
formalização jurídica da utilização do programa depende do tipo de software, ou
ainda da sua forma de comercialização , vale dizer: software por encomenda e
software de prateleira (cannedsoftware).
No
primeiro, estabelece-se um vínculo pessoal entre as partes (titular e usuário
final), na exata medida em que o programa é produzido em função das
necessidades específicas do usuário, mediante prévia encomenda deste. A licença
de utilização será portanto delineada mutuamente entre as partes que assinam o
contrato, e que poderão livremente estipular as situações de extração da
copyback e suas derivações.
No
segundo, quando o programa de computador é concebido e elaborado para a
generalidade de um certo tipo de usuário, cujo software é gravado em série, em
uma certa quantidade de veículos materiais (discos, disquetes, fitas), veículos
estes que são mantidos em estoques e colocados à disposição dos interessados em
usar o software, a formalização da licença de utilização também é
imprescindível.
O
autor do programa de computador de prateleira, ou quem lhe sucede na
titularidade através de contrato, cede ou licencia a utilização do software ao
distribuidor, o qual por sua vez cede ao varejista, ou diretamente ao usuário
final, o direito não exclusivo de utilizar o "canned software",
mediante certas condições.
A
formalização contratual pode advir de um contrato de adesão impresso no
exterior da embalagem na qual o software é oferecido no varejo, com a
advertência de que a abertura do envelope implica automaticamente na adesão das
condições e cláusulas contratuais. Dentre
outras cláusulas que poderão ser estipuladas ,dispor-se-á:
ü A
licença é concedida para a utilização do software em um único meio físico
(único terminal de um único computador), sendo proibida a cópia ou reprodução
exceto para back-up.
ü O
meio físico poderá ser transferido a terceiros em função de uma cessão da
licença contratual e desde que o cessionário obrigue-se por todas as cláusulas
e condições do contrato de adesão.
ü A
qualquer tempo pode o usuário unilateralmente por termo ao contrato de adesão
destruindo o meio físico em seu poder.
ü O
autor ou titular licenciante poderá extinguir a licença de uso no caso de
inadimplemento de qualquer obrigação contraída pelo usuário, caso em que o
usuário se compromete a destruir o meio físico em seu poder.
Por
outro lado, não podemos olvidar que o software representa um valor utilitário
capaz de ser empregado diretamente na execução de atividades produtoras de
renda, daí porque diferenciamos, a realização do programa e a reprodução do
programa.
A
realização do programa (ou execução) do programa é livre e consiste na
comunicação da obra com o público, sem que haja reprodução do programa.
Assim, como um livro de receitas,
nada impede que alguém o adquira e utilize a receita para fins culinários e
comerciais, num restaurante, mas a lei proíbe a cópia do livro de receita sem a
autorização do autor.
Não há que se confundir a
realização do programa e a reprodução do programa, que é vedada pelo Direito
Autoral, e consiste no carregar ou rodar um programa em um computador, quando
as instruções são movidas e armazenadas (copiadas) de uma área de memória para
outra área de memória. Pouco importa, se a gravação não pode ser retirada da
máquina a fixação na memória interna significa necessariamente uma reprodução.
4.1 A Locação de Programa de Computador
A inovação pouco clara da Lei de
Informática n. 9.096/98, está no fato de atribuir a Empresa produtora do
software a possibilidade exclusiva de autorizar ou proibir o aluguel comercial
do programa de computador, não sendo este exaurível pela venda, licença ou
outra forma de transferência da cópia do programa.
As dúvidas surgem : deverão os
empresários realizarem com seus clientes contratos de licença de uso ou a
partir de agora celebrarão contratos de locação comercial dos seus programas ?
Qual será a forma de contratação mais adequada ou correta ?
Para
analisar tais questões é necessário ter-se claro o que é software enquanto bem
jurídico tutelável, suas características materiais e imateriais que servirão de
objeto da relação jurídica da qual acarretarão direitos e obrigações, seja
inerente à licença de uso ou à locação comercial.
É
certo que a nova Lei deixa claro de que o software é um bem jurídico imaterial, estando sob o regime de proteção dos
Direitos Autorais conferidos às obras literárias, e sob este aspecto trata-se
bem infungível não podendo ser substituído.
Porém o software sendo expressão de um conjunto organizado de
instruções em linguagem natural ou codificada para modos e fins determinados e
desejados pelos usuários, pode na forma da lei ser total ou parcialmente cedido
a terceiros.
Ocorre que, o que é realmente é
cedido para atender as necessidades peculiares de incontáveis dos usuários em
nossa sociedade informatizada, o que é realmente é utilizado, é o software
aplicativo, ou seja, a parte executável do programa de computador a qual pode ser perfeitamente substituível
por outra da mesma espécie qualidade e quantidade ( característica de bem
fungível - art. 55 do Código Civil), enquanto o sistema fonte que não é
substituível (infungível) permanece em
poder do titular dos direitos autorais não sendo liberado a terceiros.
Assim, analisando nosso ordenamento
jurídico atualmente em vigor, o software executável que é cedido ao usuário por
ser um bem fungível não pode ser objeto de contrato de locação, mas sim de
cessão ou licença de uso, isto porque o artigo 1.188 do Código Civil que data
de 1.916, foi taxativo ao estabelecer que a locação de um bem para outra pessoa
por determinado tempo, para uso e gozo, somente se aplica para bens
infungíveis.
De tal modo pode-se afirmar que por
serem os programas aplicativos absolutamente substituíveis por outros que
solucionem os mesmos problemas específicos e com a mesma qualidade não podem, à
luz do bom direito, ser objeto de locação por se tratar de bem imaterial
fungível.
O
avanço da informática e sua inserção na vida cotidiana colocaram a prova nossas
Leis em sua capacidade de assimilar a nova tecnologia, exigindo com isto que o
ordenamento jurídico evolua, também como um todo, para com efetividade regular
as relações jurídicas desta próxima era da sociedade.
4.2. A Disponibilização de
Programa de Computador pela INTERNET
A não se pode mais dissociar o
software das auto-estradas da informação, enquanto infra-estrutura do
ciberespaço, que permite a existência de uma imensa rede, chamada de INTERNET ,
que interliga elevado número de computadores em todo o planeta,
disponibilizando uma base de informação colossal, que a cada dia se amplia numa
velocidade surpreendente.
A Sociedade da Informação , a
digitalização implicou em novos contornos para os bens intelectuais, como
também provocou o aparecimento de novos bens, que ganharam rapidamente relevo
jurídico (dos programas de computador às bases de dados eletrônicas, dos
produtos de multimídia aos circuitos integrados). Com a mesma velocidade de
inserção da INTERNET na sociedade o programa de computador começou a ser
comercializado e distribuído pela rede.
As fronteiras e barreiras
alfandegárias construídas para os produtos corpóreos , não possuem a mesma
eficiência, particularmente no que tange a distribuição de um bem imaterial
como o software, que negociado pela INTERNET demonstra cabalmente estarem os
instrumentos de controle ultrapassados . Isto porque inexiste de forma eficaz
de controle de emissão de cópia dos programas de computador distribuídos na
rede .
A disponibilização de um programa
de computador via INTERNET pode se operacionalizar através de homepage do
titular do titular dos direitos autorais do software. Os mecanismos comandos de
download por mais fiscalizados que sejam, possuem limites para verificar, e
dificuldades técnicas de coibir a livre utilização por terceiros, que sem
prévio conhecimento do titular podem duplicar ilegalmente os programas de
computador.
Quer-se com isso significar
que, a distribuição de software pela
INTERNET deve ser mensurada pela empresa produtora (software-house), face as
questões supra mencionadas, devendo o titular dos direitos autorais ter
conhecimento pleno dos riscos de pirataria. Ademais, a proteção pelo Direito Autoral no que pertine ao contrato de licenciamento devem ser
mantidas as regras, cláusulas e condições já analisadas nos itens
anteriores.
5. COMBATE
AO SOFTWARE ILEGAL - PIRATARIA
A luta contra a violação dos
direitos autorais de software, seja na duplicação de um programa com finalidade
diferente das previstas na sua licença de utilização; seja porque está sendo
comercializado ilegalmente é um preocupação mundial.
A
Microssoft Inc. deflagrou agora no mês de março/2001 agressiva campanha
antipirataria no Japão, EUA. e Europa. No Brasil, o número de cópias piratas de
software é ainda elevadíssimo - sete em cada 10 programas utilizados são
ilegais -, perdendo apenas para a China, país onde se detecta o maior número
proporcional de cópias piratas .
Para esta situação brasileira de
violação de direitos de software, contribuem diversos fatores que interagem
entre si : usuários que agem de má-fé, questões econômicas e legislação falha
no sentido de garantia mais efetiva da não violação.
A antiga Lei de Software de 18 de
dezembro de 1.987, estabeleceu deste
então que os crimes contra os direitos autorais de programas de computador
seriam passíveis de ação penal cujo infrator fica sujeito à detenção de 2 anos
e multas diárias pelo uso indevido; e de ações preliminares de busca e
apreensão, podendo ser combinada a estas, a fixação de pena financeira de
indenização até o valor de 2.000 cópias do programa apreendido.
As inúmeras campanhas de informação
e de conscientização havidas nestes quase 10 anos em que esta lei vigorou, nos
permite afirmar que o desconhecimento da lei pelo usuário (pessoa física) se
não for bastante reduzido é inexistente.
A Nova Lei de Software em vigor
desde 19 de fevereiro de 1.998, foi
mais rigorosa com relação à pirataria, prevendo a pena de até 4 anos para a
reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte,
para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o
represente, estipulando a indenização em até 3.000 vezes o valor da cópia
ilegalmente reproduzida . Na mesma pena incorre quem vende, expõe à venda,
introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio,
original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito
autoral.
Com efeito, mesmo tendo sido nosso
legislador mais severo na estipulação das penalidades, não ocorreu na mesma
proporção uma redução significativa da violação, isto porque, inexiste
5.1. Enquadramento legal por grupos de usuários
A
fim de esquematização e enquadramento legal, classificaremos a utilização de
software por pessoas física, por grupo de usuário, e por empresas.
5.1.1 Pessoa física
A
pessoa física tem direito a fazer uma cópia preventiva de software se o
fabricante não a fornecer.
É ilícito fazer outras cópias por
qualquer outro motivo, sem licença escrita do titular. A lei se aplica da mesma
forma para programas sofisticados ou um simples jogo.
5.1.2. Grupo de Usuário
Os
grupos de usuários devem assegurar-se de que suas reuniões não sejam usadas
para promover duplicação ilegal de software, pois tal pratica não autorizada,
coloca tanto os componentes do grupo, como o proprietário do local podem ser
responsabilizados por violação de direito autoral.
5.1.3. Empresas
Na
empresa o uso ilegal de software é expressivo, grande parte do empresariado e
de executivos colocados no topo da hierarquia empresarial, ignora os riscos e
as penas que correm, muitos acreditam que o penalizado e responsável será o
usuário final.
É comum a diretoria desconhecer
quantos programas operacionais possam e em quantos equipamentos estão
instalados (cada sistema operacional deve necessariamente ser instalado em um
único equipamento).
A falta de controle dos software
propicia a prática de cópias piratas e furtos das cópias legais que numa
empresa é um fato grave, pois caso este software seja utilizado para reprodução
a responsabilidade poderá ser ainda da empresa.
A
prevenção na área de informática engloba planejamento na aquisição de software
e hardware, além de prioridade na conscientização dos funcionários através de
reuniões periódicas, e por fim a realização de auditoria.
Disponível em http://www.verbojuridico.net/