® BuscaLegis.ccj.ufsc.br

Desconsideração da Personalidade Jurídica

Gerson Luiz de Souza, Annye Letícia, Edna Valente, Maria Isabel, Sebastião Alves

Acadêmicos do Curso de Direito da UNIPLAC - Lages-SC

INTRODUÇÃO

“É cada vez mais freqüente a existência de sociedades ‘de papel’, criadas para burlar o Direito e prejudicar terceiros.” (Marçal Justen Filho)

Este trabalho tem por objetivo trazer à tona a discussão a respeito da personalidade e da pessoa jurídica na medida em que nos propomos a estudar exatamente a possibilidade de sua desconsideração em determinados casos, ou seja, naqueles em que a utilização da personalidade jurídica se faz de modo contrário à sua função e aos princípios consagrados que regem nosso ordenamento jurídico.

Assim, reputamos a ordem ou ordenamento jurídico não como reduzido a um sistema de normas, mas sim como algo vivo, um todo, composto por princípios, valores e fins, que é completado pelas normas, instrumentos e outros elementos. Portanto, a ordem jurídica é a ordem que vigora realmente em uma comunidade jurídica e é sempre inseparável dos fatos que lhe dão origem.

Dessa forma, vamos nos referir brevemente às teorias acerca da natureza da pessoa jurídica, somente com o intuito de perquirir sua importância para o conceito de desconsideração, além de apresentar a definição e a posição de diversos autores em relação a este instituto, o que certamente servirá de ponto de referência e fundamento de toda a nossa pesquisa no decorrer deste estudo.

Todavia, não retomamos as discussões travadas entre diversas correntes doutrinárias acerca da sua natureza jurídica, posição esta que se justifica pelo fato de não visar este trabalho à elaboração de um conceito uno e comumente aceito de pessoa jurídica, e muito menos ao estabelecimento de pressupostos idênticos em todos os ordenamentos jurídicos para a sua existência.

Estabelecidas essas premissas básicas, passamos à análise da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, buscando precisar sua origem, fundamentação, conceituação e finalidade, campo este, que apesar de essencial ao seu entendimento e correta aplicação, não tem sido devidamente estudado em nosso ordenamento jurídico.

Decidimos, também, estudar a aplicação da Disregard Doctrine aos grupos de empresas nos ordenamentos jurídicos norte-americano, alemão, francês e inglês, por considerarmos de grande relevância o tratamento dispensado ao tema em análise, por aqueles países.

Finalmente, procuramos examinar a posição do Direito brasileiro, restringindo o estudo ao Código Comercial e ao Código de Defesa do Consumidor, pois é nesses ramos do Direito que a concentração econômica de empresas e os problemas dela decorrentes se fazem sentir com maior intensidade, bem como, ao final, apresentamos análise jurisprudencial de três acórdãos com a finalidade de verificar qual a linha de julgamento adotada nos diversos tribunais para casos análogos.

Não é nossa intenção – e na verdade, não estaria ao nosso alcance – esgotar o tema. Pretendemos tão somente oferecer uma contribuição, ainda que modesta, ao estudo da teoria da desconsideração da personalidade jurídica (Disregard Doctrine) e, de certa forma, abrir caminhos para que junto com nossos colegas acadêmicos possamos conhecê-la, analisá-la e, quem sabe, aplicá-la em nossa futura profissão.

1. PESSOA JURÍDICA

Conceitos e Considerações:

Entidade constituída por homens e bens, com vida, direitos, obrigações e patrimônio próprios. Podem ser, em relação ao Brasil, de direito público externo (outras nações e organismos internacionais, por exemplo) ou interno (a União, as Unidades Federativas, os Municípios, as Autarquias, ....), ou de direito privado (sociedades civis, associações, sociedades de economia mista, empresas públicas, serviços sociais autônomos, partidos políticos, fundações privadas e, em sua grande maioria, sociedades mercantis, entre outras).

1.2 . A PESSOA JURÍDICA, SEU CARÁTER INSTRUMENTAL

Abstraindo-nos no, presente trabalho, do aprofundamento sobre a questão da sua natureza jurídica, gostaríamos, no entanto, de, preliminarmente, fazer menção ao elemento teleológico do instituto da personalização de entes abstratos.

No direito moderno, a pessoa jurídica somente pode ser entendida sob o prisma de uma instrumentalidade jurídico–formal para a consecução de interesses e fins aceitos e valorizados pela ordem jurídica.

Sob esse prisma, e se nos ativermos ao aspecto comercial, econômico ou ainda patrimonial do tema, poderíamos alinhar alguns desses fins colimados e aceitos pela ordem jurídica:

1. Conveniência ou viabilização de empreendimento econômico. A necessidade técnica dos grandes empreendimentos, necessidade de elevados investimentos, a exigirem conjugação de esforços. Cooperação que a ordem jurídica jurisformiza através da personalização.

2. Situações há em que a constituição de pessoa jurídica é imperativo legal. Por razões de política econômica, há certas atividades que a lei só autoriza às pessoas jurídicas, além de geralmente impor a espécie societária. É o caso, por exemplo da atividade financeira, de seguros entre outras.

3. A limitação da responsabilidade dos sócios como instrumento de viabilização de empreendimentos. Por outro lado, presume-se que o credor ao contratar com tais sociedades, saiba que a responsabilidade dos sócios se limita ao capital subscrito, daí poderem se precaver, por exemplo, exigindo garantias adicionais.

Consoante tal linha de raciocínio, a personalização representa instrumento legítimo de destaque patrimonial para a exploração de certos fins econômicos, de modo que o patrimônio titulado pela pessoa jurídica responda pelas obrigações sociais, só se chamando os sócios à responsabilidade em hipóteses restritas.

Dado que o destaque patrimonial seja a principal característica nas sociedades comerciais, a autonomia da pessoa jurídica não tem, entretanto, o condão , de transformá-la em ente totalmente alheio às pessoas dos sócios. Senão vejamos: O patrimônio da pessoa jurídica é através da ação ou quota de capital, expressão também do patrimônio dos sócios. A vontade da pessoa jurídica é, não obstante o balizamento dos estatutos e dos órgãos de administração neles previstos, em grande medida, o reflexo da vontade de seus sócios.

Em síntese, podemos afirmar: a pessoa jurídica exerce uma função legítima, não representando abuso, a limitação de responsabilidade que propicia. Contudo, sua autonomia em relação as pessoas dos sócios é relativa, pois indiretamente, seu patrimônio a eles pertence, e sua vontade é, pela vontade deles, fortemente direcionada.

1. 3 . RELATIVIDADE DA AUTONOMIA DA PESSOA JURÍDICA

O caráter de instrumentalidade implica em que a validade do instituto fique condicionada ao pressuposto do cumprimento ou do atingimento do fim jurídico a que este se destina, e portanto, condicionada a que não se desvie a pessoa jurídica desse mesmo fim, defraudando-o.

Há situações em que a utilização da pessoa jurídica é feita ao arrepio dos fins para o qual o direito albergou o instituto. Quando o reconhecimento da autonomia leva à negação de ideais de justiça ou à frustração de valores por ela albergados, temos então o desvio de função. Ocorrendo a incompatibilidade entre o comportamento da pessoa jurídica e os valores que informam a ordem jurídica.

Podemos aqui invocar a construção de Tércio Sampaio Ferraz Junior e Maria Helena Diniz, citada por Marçal Justen Filho (in "Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro", p. 96), tratando da "Lacuna Axiológica", descrita como a situação em que não há propriamente lacuna da lei, pois o direito posto fornece a solução em seus estritos termos; ocorre, porém, que a solução dada fere valores que o sistema jurídico tutela.

O problema que então se apresenta em relação à lei é o de integrá-la, no aspecto axiológico, isto é, ao aplicá-la, ou deixar de aplicá-la, fazê-lo, de forma a que, sem que se destrua sua validade, se possa evitar seja a mesma utilizada para fins abusivos.

A desconsideração da pessoa jurídica, que adiante estudaremos, é o instituto que se encaixa como uma luva à construção teórica acima mencionada. Visa tal instituto à suplantação da barreira legal imposta pela instituição da pessoa jurídica, contornando-a de forma a manter íntegros os valores que inspiraram sua criação.

Na aplicação da desconsideração da pessoa jurídica, se visará tanto a proteção da própria pessoa jurídica da ação de seus sócios gerentes, quanto a proteção dos demais sócios, terceiros que com ela se relacionem ou que de qualquer forma sofram os efeitos de sua atividade.

E mais do que o acima exposto, a desconsideração destina-se ao aperfeiçoamento do próprio instituto da personalização, pois determina a ineficácia episódica de seu ato constitutivo, preservando a validade e existência de todos os demais atos que não se relacionam com o desvio de finalidade, e nisto protegendo o própria existência da pessoa jurídica. A teoria ou doutrina da desconsideração assegura a finalidade da pessoa jurídica ao tempo em que protege os demais, dos prejuízos decorrentes da utilização dervirtuadora de seus fins.

Antes de adentrarmos no assunto específico da desconsideração, no entanto, devemos, ainda em uma preliminar, analisar os instrumentos que o direito posto oferece para limitar, ou tornar relativa a autonomia da pessoa jurídica

1.4 . MECANISMOS LEGAIS DE CORREÇÃO DOS DESVIOS DE FUNÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Assim como o direito reconhece a autonomia da pessoa jurídica e a conseqüente limitação da responsabilidade dos sócios, o próprio direito pode cercear os possíveis abusos, restringindo a autonomia de um lado e a limitação de outro. Pode o direito limitá-la, restringi-la, excepcioná-la e condiciona-la, enfim, pode regular seu exercício.

Vejamos, mencionando alguns mecanismos legais, como o direito posto trata do assunto, como, sem deixar de reconhecer a autonomia, deixa expresso ora a responsabilidade solidária, ora a responsabilidade subsidiária, ora a responsabilidade pessoal de terceiros:

1. Na CLT, temos a responsabilidade solidária das sociedades integrantes de um conglomerado econômico (art. 2º, § 2º)

2. A Lei das Sociedades Anônimas (Lei 6404/76), para evitar prejuízos aos sócios minoritários, ao mercado imobiliário, etc., contempla situações de responsabilidade pessoal, solidária ou subsidiária de terceiros. (arts. 115 a 117, 233, 242).

3. A Lei do Sistema Financeiro (Lei 4.595/64, art. 34), veda determinadas operações com seus administradores e pessoas jurídicas de cujo capital estes participem. Também a Lei.. 7.492/86 no art. 17, dispõe de forma semelhante.

4. A Lei de Repressão ao Abuso do Poder Econômico (Lei 4.137/62), em seu art. 6º, responsabiliza civil e criminalmente diretores e gerentes de pessoas jurídicas pelos abusos caracterizados na supradita lei.

5.No Código Tributário Nacional o abuso do representante legal induz a responsabilidade pessoal (art. 135) e a responsabilidade subsidiária (art. 133, II, 134).

6. O art. 6º da Lei da Sonegação Fiscal (Lei 4.729/65) trata da responsabilização penal de "todos os que, direta ou indiretamente ligados à mesma, de modo permanente ou eventual, tenham praticado ou concorrido para a prática da sonegação fiscal."

7. A Lei de usura (Decreto. 22.626/33), no artigo 13, parágrafo único, também trata da responsabilidade penal: "Serão responsáveis como co-autores .... em se tratando de pessoa jurídica, os que tiverem qualidade para representá-la"

Além das restrições legais ao princípio da autonomia da pessoa jurídica, há também as limitações oriundas das obrigações convencionais, por exemplo, vedações de não fazer às pessoas contratantes, quando estendidas também as pessoas jurídicas de que elas participem, ou vice-versa, vedações à pessoa jurídica, que se estendam a pessoas físicas a ela relacionadas.

Nas situações acima não se cogita da desconsideração da pessoa jurídica. Não há nenhuma forma jurídica que deva ser desprezada pelo juiz. A lei prevê as conseqüências jurídicas, sem necessidade de desconsideração.

Trata-se que a solução equânime, justa, axiologicamente adequada corresponde ao ditame do preceito legal ou à convenção das partes. Não há lacuna jurídica, nem lacuna axiológica. O Direito fornece o meio legal que previne o abuso ou a fraude, cumprindo-se o fim ou valor juridicamente tutelado. Não é preciso desconsiderar a pessoa jurídica, porque, mesmo considerada, a responsabilidade do sócio emerge por força do preceito legal.

Não há que confundir hipóteses legais de responsabilidade dos sócios ou administradores com a desconsideração da personalidade jurídica. A Desconsideração independe do tipo de estrutura societária e de suas regras particulares de responsabilização patrimonial.

A teoria do ultra vires, nulos os atos praticados ultra vires, isto é, fora dos limites impostos à sociedade pela cláusula do objeto social, a doutrina dos atos próprios, a teoria da aparência, são teorias que tangenciam o instituto da desconsideração. Possuem tais teorias ou doutrinas, diferentes fundamentos e em comum, o objetivo de preservação da boa fé. São distintas umas das outras, embora relacionadas no elemento teleológico.

Posto isto, passemos a conceituação do que podemos entender como Desconsideração da Pessoa Jurídica.

2 . A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA

Diz-se do “afastamento” da personalidade jurídica de uma sociedade (basicamente, privada e mercantil) para buscar corrigir atos que atinjam-na, comumente em decorrência de manobras fraudulentas de um de seus sócios. Não se trata, necessariamente, de suprimir, extinguir ou tornar nula a sociedade desconsiderada. Configura, isso sim, uma fase momentânea ou casuística durante a qual a pessoa física do sócio pode ser alcançada, como se a pessoa jurídica não estivesse existindo.

É, no dizer de Luciano Amaro (in "Desconsideração da pessoa jurídica no Código de Defesa do Consumidor", p. 74) :

"... uma técnica casuística (e, portanto, de construção pretoriana) de solução de desvios de função da pessoa jurídica,...".

Domingos Afonso Kriger Filho (in "Aspectos da Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor", p. 21), sintetizando a doutrina dominante, diz:

"A desconsideração da pessoa jurídica significa tornar ineficaz, para o caso concreto, a personificação societária, atribuindo-se ao sócio ou sociedade condutas que, se não fosse a superação, seriam imputadas à sociedade ou ao sócio respectivamente. Afasta a regra geral não por inexistir determinação legal, mas porque a subsunção do concreto ao abstrato, previsto em lei, resultaria indesejável ou pernicioso aos olhos da sociedade."

De forma que podemos dizer que o instituto visa, para a prática de certos atos, a obtenção de um regime jurídico distinto do preconizado no direito posto. Trata-se de aplicar em casos concretos, um certo raciocínio que afasta a incidência das regras gerais aplicáveis à matéria. Isto porque o problema da personificação, por sua especialidade, não encontra resposta satisfatória no sistema positivo do direito. Através da Desconsideração, atos societários são declarados ineficazes, e a importância da pessoa do sócio sobressai em relação à da sociedade, ficando esta em segundo plano.

Resulta a aplicação de tal técnica da ocorrência de situações concretas em que prestigiar a autonomia e a limitação de responsabilidade implicaria sacrificar interesse legítimo, albergado pelo Direito, sistematicamente considerado. Seria injusta, em tais casos, a solução decorrente da aplicação do preceito legal expresso. Há situações em que a pessoa jurídica deixou de ser sujeito e passou a ser mero objeto, manobrado à consecução de fins fraudulentos ou ilegítimos. Desta forma quando o interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento jurídico como mais desejável ou menos sacrificável do que o interesse colimado através da personificação societária, abre-se a oportunidade para a desconsideração, sob pena de alteração da escala de valores.

"Sintomaticamente tal solução se desenvolveu nos países de Direito não escrito (common law), Estados Unidos e Inglaterra." (Luciano Amaro in "Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor", p. 75).

Sintomaticamente, também, por muito tempo, a implantação da solução encontrou resistência nos países da tradição do direito escrito, entre eles o Brasil.

A grande dificuldade está em construir um modelo teórico que possa enfeixar, numa formulação abrangente, as várias situações em que essa técnica possa ou deva ser aplicada. Dificuldade mais séria nos países de direito escrito.

A desconsideração é um conceito ligado ao funcionamento da pessoa jurídica, tal fato deixa pouca margem para definições apriorísticas de casos. Nada correspondendo aos assuntos da validade de constituição, estrutura, legalidade dos atos; para estes; associados a defeitos tais como simulação, fraude, nulidade; o direito oferece remédios semelhantes à desconsideração; mas que não devem ser confundidos com a mesma. Cabe falar da desconsideração quando não haja uma solução legislada específica para os eventuais desvios de função da pessoa jurídica.

Nos setores onde vige a reserva absoluta da lei, no setor tributário, por exemplo, não há lugar para a desconsideração. Ainda nos demais setores, onde cabível, a solução jurisprudencial da desconsideração deve buscar apoio, se não na letra expressa da lei, ao menos nos princípios que a informam, dentro de uma visão sistemática e fundamentalmente teleológica do Direito.

Desta forma, podemos sintetizar enumerando os elementos que compõem a figura da desconsideração da pessoa jurídica:

1. Ignorância dos efeitos da personificação.

2. Ignorância para o caso concreto e período determinado.

3. Manutenção da validade dos demais atos jurídicos praticados.

4. Intenção de evitar o perecimento do interesse legítimo.

O instituto, que ainda podemos conceituar em palavras diversas como: o afastamento momentâneo da personalidade jurídica da sociedade, para destacar ou alcançar diretamente a pessoa do sócio, responsabilizando-o como se a sociedade não existisse, em relação a um ato concreto e específico, se desenvolveu ao redor do mundo, recebendo diferentes designações, como: Desconsideração: “disregard of legal entity” (desconsideração da entidade legal), no direito Norte Americano; Levantamento: “lifting the corporate veil”, (levantamento do véu corporativo), na Inglaterra; Penetração: “durghgriff der juristischen Person”, (penetração da pessoa jurídica), na Alemanha; “teoría de la penatración)”, (teoria da penetração), na Argentina; Superação: “superamento della personalitá giuridica”, (superação da personalidade jurídica), na Itália.

O cabimento da desconsideração envolve sempre algo de ideológico e, certamente, algo de axiológico, de vez que haverá sempre, quando de sua aplicação, uma opção entre um valor ou um interesse específico, diante de outros valores ou outros interesses específicos.

Desconsideração não se confunde nem acarreta a nulidade dos atos que propiciaram a atuação judicial. Os atos praticados não são anulados; apenas outras medidas são tomadas para corrigir e compensar, "dis-torcer" as conseqüências do ato praticado, desfazer o que de fraudulento houver sido praticado em nome da pessoa jurídica.

3 . DISPOSITIVOS LEGAIS

O fato de ser construção pretoriana, não afasta do instituto a possibilidade, ou mesmo a necessidade, de previsão legal, ao menos no que tange ao reconhecimento da possibilidade de sua aplicação, à outorga aos Órgãos Judiciários da capacidade de praticá-lo, ou, até e ainda, prevendo, genericamente, as hipóteses que ensejem sua aplicação.

Devemos citar a previsão legal inserta no projeto de Código Civil em tramitação no Senado, a título de melhor ilustrar a natureza do instituto, bem como a possibilidade de sua previsão normativo-positiva.

"Art. 50. A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do Ministério Público, decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da entidade.

Parágrafo único. Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão, conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração."

Em nosso ordenamento jurídico positivo, a Desconsideração surge pioneiramente no Código de Defesa do Consumidor (art. 28), de resto diploma amplamente inovador, tanto do Direito Material, quanto do Direito Processual. Passemos, então, ao Código.

4 . A DESCONSIDERAÇÃO NO CÓDIGO DEFESA DO CONSUMIDOR

Vejamos o que diz a redação do art. 28 do CDC:

"SEÇÃO V- DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Art. 28 - O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.

§ 1º - (Vetado)

§ 2º - As sociedades integrantes dos grupos societários e as sociedades controladas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 3º - As sociedades consorciadas são solidariamente responsáveis pelas obrigações decorrentes deste Código.

§ 4º - As sociedades coligadas só responderão por culpa.

§ 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores."

Podemos, à luz do quanto já acima discutido afirmar categoricamente: a Desconsideração da Pessoa Jurídica é objeto do caput e do § 5º do art. 28 do CDC, pois os §§ 2º a 4º, a despeito da rubrica aposta à Seção V, versam sobre a matéria da responsabilidade subsidiária ou solidária, que a própria lei determina, sendo desnecessária intervenção judicial no sentido de proclamar desconsideração. Esta não se faz necessária par o fim de fazer atuar aquela responsabilidade.

Assim para fins de análise, podemos dividir em três grupos as hipóteses legais de incidência da desconsideração contidas no art. 28. Vejamos:

Abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação de estatutos ou contrato social. (caput, 1ª parte).

Falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocadas por má administração. (caput, 2ª parte).

Qualquer hipótese em que a personalidade da pessoa jurídica seja, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores. (§ 5º)

Algumas considerações:

Primeira: o pressuposto de todas as hipóteses acima arroladas é o da lesão de interesses do consumidor. Na realidade é o elemento integrante de todas as hipóteses que requerem, para sua efetividade, que a prática abusiva ou ilícita o seja em virtude da preterição do direito do consumidor. Não caberia, por motivos óbvios na aplicação em defesa de interesses outros, como os dos demais sócios, ou os da personalidade societária.

Segunda: a desconsideração há de supor a incapacidade da pessoa jurídica para reparar o dano. Quando tratamos de empresa com capacidade financeira para ressarcir o consumidor, não há razão para aplicar, prima facie o tratamento excepcional da desconsideração, tratamento excepcional e, portanto, de uso parcimonioso.

Terceira: a desconsideração, como de resto toda a disciplina de defesa do consumidor abraça as duas fontes da responsabilidade a da responsabilidade objetiva, fundada na teoria do risco, e a da responsabilidade subjetiva fundada em culpa. (fato que emerge claramente dos arts. 12 a 14 do CDC).

Analisemos separadamente cada um dos grupos acima nominados.

Grupo 1

No primeiro grupo de hipóteses, temos a prática de atos que implicam infração da lei, dos estatutos ou utilização de direitos além de sua órbita. Tais fatos, quando por si não acarretem a responsabilidade pessoal do agente, poderão servir de embasamento à desconsideração a fim de alcançar o patrimônio dos sócios. A desconsideração visa em tais casos a que os bens dos sócios infratores sejam também garantia do ressarcimento do prejuízo causado ao consumidor. Deve haver inafastável nexo de causalidade entre a conduta inadequada e o prejuízo causado ao consumidor. Conforme Arruda Alvim (in "Código do Consumidor Comentado", p. 181):

"O dano indenizável, a busca do responsável, etc., só podem ocorrer se e quando tiver havido desrespeito ao sistema jurídico, por responsável e, em razão disto, prejuízo ao consumidor."

Caracteriza-se o abuso de direito, nas palavras de Domingos Afonso Kriger Filho (in "Aspectos da Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor", p. 23)

"... com o uso anormal das prerrogativas conferidas à pessoa pelo ordenamento jurídico, objetivando, por dolo ou má-fé, auferir vantagem ilícita ou indevida".

Segundo Pedro Batista Martins (apud Rubens Requião in "Abuso de Direito e Fraude através da Personalidade Jurídica"): "sempre que um titular de direito escolhe o que é mais danoso para outrem, não sendo mais útil para si ou adequado ao espírito da instituição, comete um ato abusivo"

"Ocorre abuso de direito quando o fornecedor, por lei ou embasado no sistema jurídico, ou por força dos estatutos ou contrato social, puder praticar determinado ato, mas o faça de molde a prejudicar terceiro, a lesá-lo (consumidor)". (Arruda Alvim in "Código do Consumidor Comentado", p. 182):

No excesso de poder a pessoa pratica ato ou contrai negócio fora do limite da outorga ou autoridade conferida. Infração de lei, fato ou ato ilícito ou violação do contrato social, representam, sempre, o não cumprimento das obrigações impostas às pessoas pela lei, ou pelo contrato social.

Frise-se que determinados autores não consideram, de desconsideração da pessoa jurídica, as hipóteses do parágrafo anterior. Consideram a teoria inaplicável in casu. Vejamos:

"No que se refere ao excesso de poder, infração da lei, fato, ato ilícito, violação dos estatutos ou contrato social, não há desconsideração, pois aquele que excede o que lhe é permitido por lei, age contra a lei ou, dolosamente contra o estatuto ou contrato, responde por ato próprio. Já há previsão legal: no caso da sociedade de responsabilidade limitada (art. 10, Decreto. 3.708, e art. 16); no caso da sociedade anônima (arts. 115, 117 e 158, Lei 6404), demais casos, art. 159, CC.." (Alberton, Genacéia da Silva in "A desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor, Aspectos Processuais". Pag. 168 e 169)

"Excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social dizem respeito a um tema societário diverso, que é a responsabilidade do sócio ou do representante legal da sociedade por ato ilícito próprio, embora relacionado com a pessoa jurídica." (Coelho, Fábio Ulhoa in "Comentários ao Código de Proteção do Consumidor", p. 142)

Sobre o assunto, embora não se referindo especificamente ao CDC:

"Não podem ser entendidos como verdadeiros casos de desconsideração todos aqueles casos de mera imputação de ato." (Oliveira, J. Lamartine Corrêa de. In " A Dupla crise da Pessoa Jurídica", p. 610)

"Em determinadas circunstâncias, sócios, diretores, ou gerentes podem responder por dívidas da sociedade. Esta situação decorrente da lei e as conseqüências, no caso de desconsideração da pessoa jurídica são idênticas? Quer nos parecer que não. Apenas há um ponto comum .... a excepcionalidade. ... Qual, então a diferença ?.... Quando a lei brasileira ...impõe ao sócio, gerente ou administrador a responsabilidade por dívidas da sociedade, faz porque uma dessas pessoas agiu de maneira contrária à lei ou contrato, mas como pessoa integrante da pessoa jurídica. Não foi a pessoa jurídica que teve a sua finalidade desvirtuada, não foi a pessoa jurídica como ser que foi manipulada mas, sim, o diretor, o gerente ou o sócio que, na sua atividade ligada à empresa, andou mal. Quando se fala, por outro lado, em desconsideração da pessoa jurídica, é porque a própria entidade é que foi desviada da rota traçada pela lei e pelo contrato.... Assim, acreditamos que devemos separar bem estas duas hipóteses por não serem idênticas" (Casillo, João in "Desconsideração da Pessoa Jurídica")

Acatando o ponto de vista dos autores citados, restaria apenas a hipótese do abuso de poder, como ensejador da aplicação da doutrina da Desconsideração, ficando as demais hipóteses ainda no campo da previsão legal, externa à doutrina. O abuso do poder, por sua própria natureza, conforme acima referido, se amolda a hipótese de utilização da Desconsideração, vez que constitui, não violação clara da lei, caracterizando um "fato típico", previsto legalmente, mas antes, um uso abusivo da lei. Não havendo tal "tipicidade", impossível prévia previsão legal, imperativa então a atuação criadora judicial, através do instituto sob análise.

Parece-nos, entretanto, que há um certo excesso de rigor formal em tal posição. Nem sempre ao ilícito legal ou contratual corresponderá uma expressa cominacão de responsabilidade pessoal, civil ou penal. Ainda que ressalvadas as previsões genéricas da lei, como a do art. 159 do CC, citada por Genacéia, parece-nos que o instituto da Desconsideração melhor cobriria esses casos de lacuna da lei no que tange a previsão expressa da responsabilidade, lacuna que poderia ao final acobertar o infrator. A ausência de tal expressa previsão legal, poderia ser agitada com o propósito de elidir a responsabilidade, em sendo o caso, o art. 28, sob comento, forneceria o respaldo legal para a atuação jurisdicional no sentido de alcançá-la.

Separar o ato do responsável pela pessoa jurídica do ato da pessoa jurídica, operação mental a que podemos ser induzidos pelo raciocínio de Casillo, pode resultar ser tarefa árdua, considerando as sutilezas que quase sempre cercam a situação concreta. Mais uma vez, o afastamento da figura da Desconsideração, poderia ser utilizada no sentido do acobertamento do infrator.

De forma que, a despeito do rigor formal que caracteriza o exposto pelos autores acima citados, poderíamos considerar como mais prudente, estender o manto protetor do instituto que ora analisamos também aos fatos aos quais o autores negam sua incidência, como faz o diploma legal protetivo do consumidor (CDC).

Grupo 2

No segundo grupo o texto legal introduz um elemento não especificamente ligado ao interesse do consumidor: a má administração. É questionável esta inserção. Não há que se confundir a má administração com a prática abusiva citada na parte inicial do caput. A má administração poderia, isto sim, ensejar o uso do instituto para responsabilizar a gerência incompetente frente a própria pessoa jurídica ou frente aos demais sócios. É de se questionar, no entanto, a relevância deste fato frente ao direito do consumidor. É de se questionar se alguém administraria mal uma empresa com o fito exclusivo de fraudar os direitos do consumidor. E quanto à empresa bem administrada, que desativada, tenha lesado consumidores.. Ficaria imune à regra?

Concluindo, parece mal posta a hipótese legal no que se refere a má administração, quer pela falta de nexo entre qualidade da administração e eventuais prejuízos ao consumidor, quer pela falta de isonomia entre o tratamento dado ao consumidor da empresa encerrada por má administração e o dado ao cliente de uma empresa bem administrada que encerrou suas atividades.

Certo é, em todos os casos, que o consumidor deve ser protegido na hipótese em que a pessoa jurídica tenha cessado a atividade ou esteja extinta, e isto independentemente dos motivos que ensejaram tal encerramento de atividade.

Grupo 3

Finalmente no terceiro grupo, a hipótese contemplada no §5º, parece inconciliável com o caput. Expressões demasiadamente genéricas ("sempre", "de qualquer forma"), parecem inutilizar as hipóteses do caput. Tão genérico, abrangente e ilimitado é o parágrafo, que aplicado literalmente, dispensaria o caput, tornaria inócua a própria construção teórica do instituto da desconsideração, implicando derrogar a limitação da responsabilidade de toda e qualquer empresa no que diz respeito às relações de consumo. Frente a tal, pelo menos aparente, incongruência, posicionam-se os doutrinadores:

Zelmo Denari (in "Código de Defesa do Consumidor, Comentários pelos autores do Anteprojeto", p. 132), com a autoridade de ser um dos autores do anteprojeto da Lei 8.078/90, postula mesmo o "aberratio ictus da caneta presidencial". O parágrafo a ser vetado teria sido o 5º, e não o 1º, como apareceu no diário oficial, que segundo Denari é essencial para a aplicação do artigo. Para que se coteje com o texto do §5 e, à luz da razão do veto, aprecie-se assim a procedência da tese de Zelmo, transcrevemos abaixo o parágrafo vetado e as razões do veto:

"§ 1º. A pedido da parte interessada, o juiz determinará que a efetivação da responsabilidade da pessoa jurídica recaia sobre o acionista controlador, o sócio majoritário, os sócios-gerentes, os administradores societários e, no caso de grupo societário, as sociedades que a integram."

Razão do veto:

"O caput do art. 28 já contém todos os elementos necessários à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, que constitui, conforme doutrina amplamente dominante no direito pátrio e alienígena, técnica excepcional de repressão a práticas abusivas."

Como claramente se vê, fortíssima pode parecer a evidência do equivocado fato pelo qual, propugna Zelmo Denari, se explicaria a aparente ininteligência do parágrafo que ora analisamos frente ao sistema em que se insere. Entretanto, é também óbvio que, para albergarmos tal tese, teríamos antes que admitir a ininteligência do legislador a exigir atuação da sancionadora caneta presidencial. Esta última parece-nos bem menos provável, dada a qualidade que pautou a produção legislativa do diploma que ora analisamos.

Vejamos, entretanto, outros posicionamentos:

Fábio Ulhoa Coelho (in "Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor", p. 143 e 144): censura o preceito no § 5º, concedendo apenas sua aplicação em matéria de sanções não pecuniárias (proibições de fabricação, suspensão temporária de atividade, etc...), apesar do contrário defluir do texto da lei: "ressarcimento de prejuízo do consumidor". Por fim salienta que no embate entre o caput e o § 5º, se um tiver que ceder será o parágrafo, não o caput. A interpretação meramente literal, no entanto não pode prevalecer e isto por três razões:

Em primeiro lugar, porque contraria os fundamentos teóricos da desconsideração. ... Em segundo lugar, porque uma tal exegese tornaria letra morta o caput do art. 28. ... Em terceiro lugar, porque esta interpretação equivaleria à revogação do art. 20 do CC ("As pessoas jurídicas tem existência distinta da dos seus membros") em matéria de defesa do consumidor. E se esta fosse a intenção do legislador, a norma jurídica que a operacionalizasse poderia ser direta, sem apelo à teoria da desconsideração.

Rachel Sztajn (in "Desconsideração da Personalidade Jurídica", p. 72): O parágrafo 5º deveria encimar o artigo: "Se o art. 28 tivesse por caput o § 5º, além dos §§ 2º e 3º, o consumidor estaria tutelado (apenas) em face da separação patrimonial utilizada de forma iníqua ou inadequada." A autora condiciona a aplicação do citado parágrafo aos pressupostos da teoria da desconsideração.

Américo Führer (in "Resumo de Direito Comercial", p. 74): "A teoria pode ser aplicada diretamente pela lei,...,independentemente de qualquer abuso ou má fé", parece que nestas palavras o autor admite o utilização literal do § 5º.

Genacéia da Silva (in "A Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor):

"No que ser refere ao § 5º do art. 28, é necessário interpretá-lo com cautela. A mera existência de prejuízo patrimonial do consumidor não é suficiente para a desconsideração. O texto deixou o significado em aberto na medida em que assevera que a pessoa jurídica poderá também ser desconsiderada quando sua personalidade ‘de alguma forma’ for obstáculo ao ressarcimento, ... leia-se, quando a personalidade jurídica for óbice ao ressarcimento justo do consumidor." (grifo nosso)

A interpretação mais consentânea parece ser a de que o § 5º, constitui uma abertura ao rol de hipóteses do caput, sem prejuízo dos pressupostos teóricos da doutrina que o dispositivo visou consagrar. A aplicação do § 5º deve restringir-se às situações em que o fornecedor do produto ou serviço ao consumidor constitui a pessoa jurídica, ou a utiliza, especificamente para livrar-se da responsabilização de prejuízos causados ao consumidor. Aí justamente reside a carga axiológica do instituto, na análise judiciária da forma como a pessoa jurídica foi constituída ou utilizada relativamente à relação de consumo.

4.1 . A RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E SUBSIDIÁRIA PREVISTA NO ARTIGO 28 DO CDC

No presente capítulo pretendemos, no âmbito do Código de Defesa do Consumidor, tratar apenas da Desconsideração da Pessoa Jurídica. Não obstante, por se encontrarem enfeixados sob tal rubrica no texto normativo, trataremos também do responsabilidade disciplinada pelos parágrafos 2º a 4º do art. 28 do CDC, que a nosso ver, como já exposto, não compõem o instituto da Desconsideração. Assim tratemos da:

Responsabilidade de Grupos societários e sociedade controladas.

O § 2º, estatui responsabilidade subsidiária das sociedades integrantes de grupos societários e sociedades controladas. Aqui, como já dito, não se cuida de desconsideração, mas de hipótese legal de responsabilização de terceiro. A própria redação indica uma responsabilidade objetiva, não sujeita a análise de elementos outros, presentes no caso concreto. Basta o liame a unir as entidades societárias, para dele decorrer a responsabilização.

Tal dispositivo previne que as obrigações sob estudo sejam concentradas na sociedade que tenha menor respaldo patrimonial.

Para Genacéia da Silva Alberton (in "A Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor), em seu trabalho já várias vezes citado, o Código foi tímido em estabelecer apenas responsabilidade subsidiária, concedendo o benefício de ordem e, conseqüentemente, impedindo que o consumidor ajuíze a ação desde logo contra as demais empresas. Para outros doutrinadores, no entanto, basta a prova da impossibilidade de ressarcimento pela empresa principal obrigada, para, já inicialmente, demandar a sociedade com responsabilidade subsidiária.

No que se refere a sociedades controladas, o preceito parece conter alguma impropriedade. Obviamente a responsabilização subentende-se seja por obrigações da controladora (o texto não é explícito) que incidiria em caráter subsidiário sob o patrimônio da controlada. Temos a considerar que seria lógico que as ações ou quotas representativas do capital da controladora respondessem pelas obrigações da mesma, não o sendo, entretanto, que o patrimônio da controlada, que envolve o de terceiros (que podem deter até cerca de 83% do capital social, totalidade das ações preferenciais + 49% das ordinárias) o fossem, já que nada tem a ver com a conduta da controladora. Só podemos entender o dispositivo legal em sua literalidade, se o considerarmos conseqüência de prevalência especial do interesse de ordem pública da relação de consumo sobre os interesses de ordem privada; ou por outro, que sua aplicação dependa do pressuposto da concorrência da controlada na lesão ao consumidor, ou por outra ótica, de sua utilização pela controladora nesse intento.

Responsabilidade das Sociedades consorciadas.

O § 3º, constitui também, em favor do consumidor, uma exceção a regra geral, já que a lei das Sociedades Anônimas, que rege esta esfera da ordem jurídica, não preconiza a solidariedade das sociedades consorciadas (art. 278, § 1º, Lei 6.404/76). Sabemos que a solidariedade não se presume, mas decorre da lei ou do contrato, aqui temos a hipótese legal, a proteger o consumidor.

Convém salientar, por ser lógica, a ressalva que faz Fabio Ulhoa:

"... a solidariedade existe apenas no tocante as obrigações relativas ao objeto do consórcio. Quanto às demais não há qualquer vínculo dessa natureza..." (Coelho, Fábio Ulhoa, in "Comentários ao Código De Proteção do Consumidor", p. 145)

Responsabilidade das Sociedades coligadas

O § 4º, estabelece a responsabilidade das coligadas, apenas na hipótese de culpa. Não poderia ser diferente, já que a mera participação da empresa no capital de outra (10% ou mais), sem controlá-la, não induziria, em si mesma, tal responsabilidade. A sociedade coligada é simplesmente sócia de outra e, como sócia, não tem responsabilidade pelos atos dessa outra a não ser que tenha participado do ato, caso em que será solidariamente responsável. Para alguns, supérfluo tal dispositivo, já que a responsabilidade seria deduzida de qualquer forma, sendo suficiente o art. 159 do CC.

5 . DIREITO COMPARADO.

Estados Unidos

Os Tribunais norte-americanos vinham aplicando a disregard of legal entity apenas em casos excepcionais, onde se comprovasse fraude à lei, ao contrato ou a credores.

Houve, entretanto, uma ampliação desse entendimento, justificando-se a aplicação da teoria em epígrafe, sempre que, de acordo com as circunstancias do caso concreto, a aplicação das normas vigentes levasse a resultados injustos.

Ressalte-se, outrossim, que a disregard doctrine é mais freqüentemente chamada a aplicação nos casos de sociedades unipessoais, onde os interesses ilegítimos do sócio encontram terreno fértil para sua concretização, exigindo-se, assim, maior fiscalização nos atos de sua constituição e funcionamento.

Nos Estados Unidos atualmente, enquanto não há nenhuma fórmula precisa no sentido da correta aplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica, os Tribunais têm decidido com base em algumas diretrizes interessantes. Vejamos:

Dizem os norte-americanos que a desconsideração da personalidade jurídica deve ser aplicada nos casos em que a pessoa jurídica sendo mero instrumento de outra atividade ou indivíduo é usada para cometer fraude, provada através de atos e fatos incompatíveis com um propósito honrado, que sirvam, desta forma, para derrotar a conveniência pública, justificar mal ou defender crime.

A garantia da separação patrimonial é diretamente atingida quando não respeitadas as formalidades da pessoa jurídica. A própria jurisprudência norte-americana tem entendido que a empresa que possui todas ou a maioria das ações da subsidiária, que da mesma forma, possui diretores em comum, financia a subsidiária, subscreve todas importantes ações desta, possui capital grotescamente inadequado e que suporta as perdas, despesas e salários da subsidiária, tem grande chance de ter sobre sua garantia da separação patrimonial, aplicado o "Piercing the Corporate Veil".

Não se pode misturar negócios empresariais pessoais com negócios da pessoa jurídica. Há uma distinção clara entre os procedimentos incorporados e os pessoais.

É bem estabelecido que pessoas jurídicas são entidades legais separadas dos seus sócios. É sagrada a separação patrimonial entre a pessoa jurídica e a pessoa física.

É evidente que a pessoa jurídica existe como um instrumento legalmente previsto para que determinado indivíduo ou grupo de indivíduos possam conseguir determinados fins, seja de um empreendimento industrial, comercial ou de prestação de serviços, por exemplo. A garantia aqui existente foi e tem sido um dos vários elementos de fundamental importância no crescimento econômico nos mercados capitalistas.

A sagrada limitação da responsabilidade dos sócios é instrumento que permite viabilizar empreendimentos para os quais concorrem vários sócios, com diferentes quotas de capital. Seria um verdadeiro absurdo obrigar-se cada sócio de uma pessoa jurídica, mesmo sendo pequena sua participação, a responder ilimitadamente pelas obrigações sociais.

Os Tribunais Norte-americanos entendendo que embora a pessoa jurídica possa ter sua distinção patrimonial atingida pelo "Piercing the Corporate Veil" decidem com a máxima e absoluta precaução e só quando necessário ao interesse da Justiça.

Quando requerida a aplicação da desconsideração, os Tribunais têm aplicado padrões geralmente mais estritos no contexto contratual, observando com máxima cautela se os "pressupostos de aplicabilidade" do "Piercing the Corporate Veil" realmente estão presentes. Aliás, quem contrata com uma sociedade anônima ou de responsabilidade limitada, tem conhecimento que a responsabilidade dos sócios é limitada ao capital subscrito por cada um.

Luciano Amaro, aqui no Brasil, já dizia que "nessas situações, não nos parece que se deva cogitar de aplicar-se a doutrina da desconsideração da personalidade jurídica, pois não há nenhuma forma jurídica que deva ser desprezada pelo Juiz". Na maioria dos casos, o próprio direito providencia um meio legal que previne o abuso ou a fraude.

Quando a lei cuida de responsabilidade solidária ou subsidiária ou até mesmo pessoal dos sócios, por obrigação da pessoa jurídica ou ainda quando proíbe certas operações, não é necessária e nem autorizada a desconsideração da personalidade jurídica, para atribuir as obrigações aos sócios, pois, mesmo considerada a pessoa jurídica, a implicação ou responsabilidade do sócio já decorre do preceito legal. O mesmo ocorre se a extensão da responsabilidade é contratual.

O "Piercing the Corporate Veil – Lifting the Corporate Veil" aparece como algo mais do que simples dispositivo de direito americano de sociedade. É algo que surgiu como conseqüência de uma expressão estrutural da sociedade, por isso, em qualquer país em que se apresente a separação incisiva entre pessoa jurídica e os membros que a compõem, se coloca o problema de verificar como se há de enfrentar aqueles casos em que essa radical separação conduz a resultados completamente injustos e contrários ao direito.

O ilustre magistrado Doutor Irinieu Mariani, prudentemente enfatizou: "Tanto nos Estados Unidos, na Alemanha ou no Brasil é justo perguntar se o Juiz, deparando-se com tais problemas, deve fechar os olhos ante o fato de que a pessoa jurídica é utilizada para fins contrários ao direito ou equiparar o sócio e a sociedade para evitar manobras fraudulentas. Diante do abuso de direito e da fraude no uso da personalidade jurídica, o juiz brasileiro tem o direito de indagar, em seu livre convencimento, se há de consagrar a fraude ou o abuso de direito e se deve desprezar a personalidade jurídica para, penetrando em seu âmago, alcançar as pessoas e bens que dentro dela se escondem para fins ilícitos ou abusivos".

Verifica-se que a constituição da sociedade e a teoria da pessoa jurídica não devem representar meio de iludir o fundamento das normas jurídicas.

Da mesma forma não se pode desestruturar princípios de direito já consagrados, estruturadados e resolvidos na tentativa de iniciar a aplicação de outro. Harmonia jurídica é algo fundamental.

A existência do "Piercing the Corporate Veil" vem aperfeiçoar o instituto da pessoa jurídica e a melhor disciplina das relações empresariais e societárias. Há de se convir, que apenas o tempo irá mostrar o caminho seguro à ser trilhado para a correta aplicação da "Disregard Doctrine".

É importante que haja bom senso, reflexão e muito estudo. Se aceitarmos a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica sem que os pressupostos de aplicabilidade sejam realmente verificados, estaremos correndo o sério risco de desestruturar toda uma legislação específica já consagrada e resolvida, causando insegurança e abalo às relações sócio-econômicas.

Temos absoluta certeza que a Justiça Brasileira tem as suas portas abertas à modernização, reestruturação e adequação às novas realidades e quando menos esperarmos já teremos tais questões delineadas com a devida prudência. Devemos nos recursar ser sempre e de modo completo, envolvidos por uma lógica, derivada da existência de uma sociedade, onde ela sirva somente para distorcer ou esconder a verdade.

Inglaterra

O primeiro caso em que se cogitou da desconsideração da personalidade jurídica, foi julgado em Londres, no ano de 1897, denominado Salomon vs Salomon & Co, podendo ser assim resumido:

"O comerciante Aaron Salomon constituiu uma company juntamente com outros seis componentes de sua família, havendo cedido seu fundo de comércio à sociedade e recebendo 20.000 ações representativas de sua contribuição, restando aos demais sócios apenas uma ação para cada; para a integralização do valor do aporte efetuado, Salomon recebeu ainda obrigações garantidas de dez mil libras esterlinas A companhia logo em seguida começou a atrasar os pagamentos, e um ano após, entrando em liquidação, verificou-se que seus bens eram insuficientes para satisfazer as obrigações garantidas, sem que nada sobrasse para os credores quirografários. O liquidante, no interesse desses últimos credores sem garantia, sustentou que a atividade da companhia era ainda a atividade pessoal de Salomon para limitar a própria responsabilidade; em conseqüência Salomon devia ser condenado ao pagamento dos débitos da companhia, vindo o pagamento de seu crédito após a satisfação dos demais credores quirografários".

Salomon foi condenado em primeira instância, mas foi posteriormente absolvido pela Câmara dos Lords, a qual rechaçou o entendimento do magistrado prolator da sentença de condenação, fundamentando sua decisão na constituição válida da Salomon & Co., distinguindo-se, pois, suas atividades.

Tal acontecimento desestimulou os juristas britânicos a aprofundarem-se no tema, razão porque, singelas são as contribuições doutrinárias e jurisprudenciais inglesas.

França

A pessoa jurídica é considerada tendo-se em vista determinados fins, os quais são responsáveis, também, pela limitação do seu campo de abrangência.

Segundo a esquematização proposta por Erlinghagen, a desconsideração da pessoa jurídica aplicar-se-ia nos casos de simulação, aparência e interposição de pessoas.

Pode-se destacar, ainda, a contribuição de Josserand, ao qual se opôs Planiol, que a partir da jurisprudência dos Tribunais franceses, sistematizou a teoria do abuso de direito, onde apregoava a finalidade social do mesmo, de servir como instrumento possibilitador da conservação da sociedade, enfatizando que todo ato, embora respaldado na lei, que fosse contrário a essa finalidade, seria abusivo e, por via de conseqüência, atentatório ao direito.

Propagou, Joserrand, a seguinte assertiva: Nem tudo que é conforme a lei é legítimo.

Alemanha

Os estudos pioneiros do Prof. Rolf Serick propiciaram larga difusão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica na Alemanha, chegando-se, inclusive, à elaboração de uma teoria semelhante designada de Durchgriff

À semelhança de outros países, poder-se- ia desestimar a personalidade jurídica nos casos de ser a mesma utilizada abusivamente para fins ilícitos, bem como nos casos de infração a obrigações contratuais e de prejuízos fraudulentos a terceiros.

Teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro Como falou-se anteriormente, foi o Prof. Rubens Requião quem primeiro versou sobre a aplicabilidade da teoria de desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, concitando nossos juristas a uma análise mais aprofundada do tema.

Contrapôs, o ilustre mestre, o direito, tido à época como absoluto, da personalidade jurídica à necessidade de soluções, se não legais ao menos éticas, que compusessem com justiça as questões suscitadas. O germe dessas discussões foram justamente as evidências de que, não raro, era, a pessoa jurídica, usada como anteparo de fraude, sobretudo na burla a proibições estatutárias ou legais, além de palco onde se perpetravam múltiplos abusos de direito.

Asseverando, ainda, que a disregard doctrine teria possibilidade de adequar-se a qualquer sistema jurídico que adotasse o princípio da separação entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas que a compõem, como norma de direito interno.

O Prof. Fábio Konder Comparato, posicionando-se posteriormente sobre o assunto, em seu livro "O poder de controle na sociedade anônima", classificou-o sob uma perspectiva mais objetiva, elidindo os fundamentos do Prof. Rubens Requião para a desconsideração da personalidade jurídica, quais sejam a fraude e o abuso de direito e condicionando-a às hipóteses em que a atividade ou o interesse individuais de determinado sócio, tivessem de tal maneira entremeados que não fosse possível dissociá-los.

6. PROJETO DO CODIGO CIVIL

A Comissão Revisora do Anteprojeto do Código Civil, acatando sugestão do Prof. Rubens Requião de incorporar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ao nosso diploma civil, o qual, inclusive, enviou-lhe o texto de sua conferência, realizada na UFPR e que foi anteriormente citada, positivou-a, após algumas modificações, no Projeto de Lei 634-B, onde na dicção do art. 50, encontra-se o seguinte:

"Art. 50 - A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do Ministério Público, decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da entidade.

Parágrafo único. Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão, conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração."

Na lição de Luiz Roldão de Freitas Gomes, o texto é ainda tímido, não permitindo a terceiros levantar o véu da pessoa jurídica, limitando a responsabilidade aos bens do administrador, além de erigir como penalidade pelo uso indevido da sociedade, sua dissolução ou a exclusão do sócio responsável, conseqüências não previstas na disregard.

7 . ANÁLISE JURISPRUDENCIAL

7.1 . JURISPRUDÊNCIA . TA-PR

NÚMERO DE ORDEM : Desconsideração da Personalidade Jurídica – Agravo Instrumento 11.498-9 – 2ª Câm. Cív. do TAPR.

INICIAL :

Decalk Comércio e Indústria Têxteis Ltda, ajuizou ação contra Martins & Veodato Ltda, postulou, então a parte promovente, a penhora em bens da sócia-gerente, desconsiderando-se a pessoa jurídica, pois tratava a espécie de execução de cheques emitidos em conta-corrente encerrada.

DECISÃO DO TRIBUNAL DA 1ª INSTÂNCIA:

Postulou, a parte promovente, a penhora de bens da sócia-gerente, desconsiderando-se a pessoa jurídica. Contudo, o Juiz de 1ª Instância indeferiu a pretensão, sob o pressuposto de que não se comprovou a existência dos requisitos que podem autorizar a medida extrema. Inconformada a parte promovente interpôs Agravo de Instrumento.

DECISÃO DO TRIBUNAL DA 2ª INSTÂNCIA:

Acordam os Juízes da 2ª Câmara Cível do TAPR, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.

Ementa Oficial: A emissão de cheques sem provisão de fundos sacados em conta corrente encerrada constitui fraude e abuso de direito. Em casos tais, não tendo a pessoa jurídica qualquer bem penhorável em seu patrimônio, é de se aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica para se alcançar os bens particulares do sócio fraudador.

PRINCÍPIOS JURÍDICOS OU DOUTRINA JURÍDICA:

Doutrina de Fábio Ulhoa Coelho.

Jurisprudência.

Art. 28, do Código de Defesa do Consumidor, arts. 20, 1395, 1396 e 1398 do Código Civil.

PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS – LÓGICA JURÍDICA:

Lógica Jurídica: (Silogismo Jurídico, produção da sentença),

Lógica Jurídica, de uma Premissa maior=norma jurídica,(embasou como norma jurídica doutrina e os princípios),

Premissa menor=caso concreto(fato em si – desconsideração),

Utilizou-se do método dedutivo partindo de uma verdade universal para um caso particular.

MENS LEGIS OU MENS LEGISLATORIS:

Observa-se a presença da “mens legis” nos fundamentos da decisão, ainda que utilizada por analogia.

RIGOROSO APEGO ÀS PALAVRAS?

Embora a decisão seja embasada em uma doutrina moderna, não há qualquer disposição legal sobre o tema, exceto o Código do Consumidor (art 28). No entanto observa-se uma interpretação ampla com referência a doutrina, pois seu espírito embasa vários ramos da ciência jurídica.

INTERPRETAÇÃO COM TEMPERAMENTO:

A aplicação da doutrina foi moderada, sem ampliação, nem restrição.

RESPEITA FATORES VARIÁVEIS?

Sim, no que diz respeito a não causar prejuízo a terceiro de boa-fé

APELO À OUTRAS LEIS NACIONAIS OU ESTRANGEIRAS:

Aplicou-se apenas a doutrina nacional.

INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA:

Sim, uma vez que o nosso Código Civil não vislumbra especificamente acerca do Instituto da Desconsideração de Personalidade Jurídica, apenas o art. 28 do Código do Consumidor.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA OU EXTENSIVA:

A interpretação foi restritiva, utilizando-se somente do conteúdo doutrinário e legal..

DESTAQUE À INTERPRETAÇÃO DO FATO E DA NORMA:

Destaca a interpretação do fato.

MENCIONA PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO ?

Não menciona explicitamente, mas sim implicitamente, tais como: fraude e abuso de direito, responsabilidade patrimonial dos sócios.

INTUIÇÃO:

O Juiz percebeu a intenção de prejudicar a terceiro e obter vantagem ilícita

EQÜIDADE:

Sim, percebe-se eqüidade na decisão.

LÓGICA, QUAIS PRINCÍPIOS LÓGICOS?

Sim, utiliza-se o método dedutivo.

A DECISÃO É JUSTA :

Sim, pois a sócia-gerente mesmo sabendo que a conta estava encerrada, emitiu cheques, utilizando-se de má-fé, portanto, a decisão de 2ª instância foi justa.

A LINGUAGEM FORENSE É ADEQUADA?

Sim, pois foi utilizada uma linguagem simples e de fácil entendimento e compreensão.

7.2 . JURISPRUDÊNCIA . TJ-SC

Nº DE ORDEM: AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 98.016810-4, de Criciúma, SC. 1ª Câmara Civil, TJSC.

INICIAL: MIRIAM PINTO SCHELP interpôs Agravo de Instrumento atacando a decisão proferida na fase de execução da Ação de Consignação em Pagamento proposta pela agravada MAQUIPAN – INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÁQUINAS DE PANIFICAÇÃO LTDA, ação essa julgada improcedente. Opõe-se a agravante contra a decisão que, no pedido de execução de sentença, indeferiu sua pretensão em obter “desconsideração da personalidade jurídica” da agravada, para que fosse permitida a penhora de bens particulares de seu sócio e representante legal, haja vista encontrar-se a recorrida de portas fechadas e sem patrimônio a ser penhorado. Sustentou que, uma vez desativada a sociedade e sem patrimônio para garantir seus débitos, deve o patrimônio do sócio responder pela obrigação contraída.

DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA: Formulado o pedido de execução de sentença, o juízo indeferiu a pretensão em obter a “desconsideração da personalidade jurídica” da agravada, não permitindo, dessa forma, a penhora de bens particulares de seu sócio e representante legal.

DECISÃO DO TRIBUNAL DE 2ª INSTÂNCIA: Acordam, por votação unânime, negar provimento ao Recurso. Ementa: “Execução de Sentença. Não localização de bens da empresa devedora. Pretensão à penhora em bens de sócio. Sociedade por quotas de responsabilidade limitada. Desconsideração da personalidade jurídica. Pressupostos, para tanto, ausentes. Insurgência desacolhida.” “Os bens particulares de sócio que já integralizou o seu capital participativo em sociedade por cotas de responsabilidade limitada não respondem por dívida da empresa, exceto quando comprovado, à saciedade, haver o sócio atuado para a formação do débito, de forma contrária à lei ou ao contrato social, com dolo ou com abuso de direito, bem como na hipótese de dissolução irregular da sociedade.”

PRINCÍPIO JURÍDICO OU DOUTRINA JURÍDICA:

- Doutrinas: Darcy Arruda Miranda Júnior e Luiz Carlos de Azevedo

- Jurisprudências

- Art. 28 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90)

- Arts. 20, 1395, 1396 e 1398 do Código Civil

- Art. 592, do CPC

PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS – LÓGICA JURÍDICA: utilização do método dedutivo, partindo de uma verdade universal (premissa maior) para um caso particular (premissa menor).

“MENS LEGIS” OU “MENS LEGISLATORIS”: observa-se a presença da “mens legis”, quando os magistrados procuram analisar e aplicar a lei, fundamentando sua decisão, ainda que por analogia.

RIGOROSO APEGO ÀS PALAVRAS? Sim. A decisão não deixa margem à dupla interpretação.

INTERPRETAÇÃO COM TEMPERAMENTO: Não se constata no caso em tela, uma vez que a decisão apresenta-se fundamentada na lei, doutrinas e jurisprudências.

RESPEITA FATORES VARIÁVEIS: a decisão apresenta-se extremamente dogmática, doutrinária e jurisprudencial. Assim, conclui-se que não houve apelo à consciência popular.

APELO A OUTRAS LEIS NACIONAIS OU ESTRANGEIRAS: a decisão não faz uso de lei estrangeira. Apenas menciona doutrinas e jurisprudências nacionais.

INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA: Sim. Uma vez que nosso Código Civil não vislumbra em nenhum de seus artigos, especificamente, acerca do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, utiliza-se, analogicamente, o art. 28 do Código de Defesa do Consumidor.

INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA OU EXTENSIVA: Restritiva, eis que utiliza-se somente do conteúdo doutrinário e legal.

DESTAQUE À INTERPRETAÇÃO DO FATO E DA NORMA: Destaca o fato trazendo, na mesma proporção, a norma aplicável ao caso “sub judice”.

MENCIONA PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO: Sim. Especificamente o de que “a sociedade não se confunde com a pessoa dos sócios”.

INTUIÇÃO: O juiz, ao analisar as razões da agravante, constata a inexistência de prova da dissolução irregular da empresa, bem como de que se trate de débito defluente da prática de ato com excesso de poderes ou, ainda, com infração à lei ou ao contrato social, ressaltando que nenhuma dessas circunstâncias foi ao menos invocada.

EQÜIDADE: Constata-se eqüidade no julgado, vez que ausentes os pressupostos legais de admissibilidade do pedido, há que ser negado provimento ao apelo.

LÓGICA, QUAIS OS PRINCÍPIOS LÓGICOS: Faz uso do raciocínio lógico, analisando os fundamentos expostos pela agravante, enquadrando as razões da recorrente à norma aplicável ao caso. Como parte de uma premissa maior para uma menor, utiliza-se da lógica dedutiva.

A DECISÃO É JUSTA? Sim. Não sendo as provas suficientemente robustas ao convencimento do juízo, não há como se deferir a pretensão.

A LINGUAGEM FORENSE É ADEQUADA? Plenamente adequada. Além disso, clara, precisa e de fácil compreensão.

7.3 . JURISPRUDÊNCIA . TJ-RJ

NÚMERO DE ORDEM: AG 239996/RJ

INICIAL:

Para impugnar decisão que inadmitiu Recurso Especial interposto de acórdão assim ementados (fl. 63); a SONAT OFFSHORE DO BRASIL PERFURAÇÕES MARÍTIMAS LTDA entrou com uma Apelação Cível pedindo um Mandado de Segurança para isenção da obrigação de pagamento do ISQN como sociedade controlada.

DECISÃO DO TRIBUNAL DE 1° INSTÂNCIA:

Não existindo em todo o procedimento administrativo ato ilegal ou abusivo, não existe direito líquido e certo a ser amparado pôr via de mandado de segurança. O Recurso foi Desprovido e a decisão do juiz arquivada no tribunal de justiça estadual. Os Embargos Declaratórios opostos pela agravante ficaram ementados visto que a situação é omissa ou obscura e os Embargos Declaratórios são somente cabíveis nas hipóteses previstas no art. 535, I e II do CPC., visando sanar obscuridade, contradição ou omissão do v. acórdão embargado. A inexistência de tais ocorrências inviabiliza o provimento do recurso.

DECISÃO DO TRIBUNAL DE 2° INSTÂNCIA:

Em não havendo prequestionamento dos artigos 142 e 121, do código Tributário Nacional e ademais disso o Acórdão ter fundado seu convencimento nos fatos constantes dos autos, o que atrai a incidência da súmula 07/STJ. Outrosim, foi negado o provimento ao agravo interposto (artigo 542, § 2°, do CPC e Súmulas 282 e 356/STF e 07/STF). Caso houvessem outros pressupostos para a apelação poderia ter sido aceito.

PRINCÍPIOS JURÍDICOS OU DOUTRINA JURÍDICA?

Doutrina jurídica não é mencionada, interpretação através de súmula ou analogia com outros casos não interrelacionados ao recurso de agravo.

PRINCÍPIOS HERMENÊUTICOS – LÓGICA JURÍDICA

Lógica indutiva indo das partes para o todo. Não existe em todo o procedimento administrativo ato ilegal ou abusivo e pôr conseguinte, não existe direito líquido e certo da impetrante, pelo que, impõe-se a revogação da decisão de fls. 589 que restabeleceu a liminar, desprovendo-se o presente recurso. Seria, portanto irremovível a aplicação da Desconsideração da Personalidade Jurídica, sendo inafastável o cumprimento da obrigação tributária.

MENS LEGIS E MENS LEGISLATORIS:

Mens Legis: Os embargos de declaração somente são cabíveis nas hipóteses previstas no art. 535, I e II do CPC, visando sanar obscuridade, contradição ou omissão do V. acórdão embargado.

Mens Legislatoris: A inexistência de tais ocorrências inviabiliza o cabimento e posterior conhecimento do recurso. No mais confessa o fim de prequestionamento de matéria, para eventuais recursos extraordinário e especial.

ESTAVAM PRESENTES OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS?

Não expressamente, mas sim subentendidos através de súmulas.

RIGOROSO APEGO ÀS PALAVRAS?

Forte apego às palavras. Bastante extenso o conteúdo devido ao vocabulário ser tão rebuscado.

VOCABULÁRIO JURÍDICO ADEQUADO?

Vocabulário jurídico adequadíssimo a seus fins.

INTERPRETAÇÃO COM TEMPERAMENTO?

A interpretação foi extremamente racional, não havendo interpretação com temperamento.

RESPEITO A FATORES VARIÁVEIS?

Nenhum apelo a consciência comum ou popular.

EXISTE ANALOGIA?

Inexistente, visto que a norma é aplicável.

HOUVE EQÜIDADE?

Sim houve, pois a norma foi bem utilizada no caso concreto.

A DECISÃO FOI JUSTA?

Sim foi justa. Pois ficou claro que a impetrante estava usando de má fé e procurando com o decorrer do processo prorrogar o prazo para pagamento de suas obrigações para com o ISQN.

8 . CONSIDERAÇÕES FINAIS

Quebrando o tabu da intocabilidade da pessoa jurídica sem, em nenhum momento, negar a sua existência e a sua relevância, a teoria que acabamos de estudar alcança grande destaque no âmbito das empresas ou dos grupos empresariais, pois nestes últimos existe uma unidade de controle e gestão, sobre uma pluralidade de empresas juridicamente distintas, porém que visam os mesmos objetivos, criando vários problemas que não podem ser resolvidos pelas soluções clássicas.

Por outro lado, os fundamentos para a concessão de personalidade jurídica, utilizados pelos diversos ordenamentos, são variados, mas, uma vez concedida a personalidade a um determinado ente, não pode ser ignorada arbitrariamente essa nova realidade, nem afastados os seus efeitos, razão pela qual se pode afirmar que a aplicação da desconsideração (Disregard Doctrine) é de caráter excepcional, sendo necessário que se estabeleçam claramente os critérios para sua utilização, conforme pudemos observar na análise das jurisprudências apresentadas no decorrer deste estudo.

O CDC é diploma largamente inovador tanto no que se refere ao Direito Material, quanto ao Direito Processual.

O Artigo 28 deste Estatuto, representa o estendimento do longo braço do estado para alcançar aqueles, que apesar de conformarem-se com o estrito modelo legal, representam violação do ordenamento jurídico no que possui de mais caro, ou seja, seus valores e seus princípios asseguradores da paz, da boa fé, do convívio social harmonioso e da justiça

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, embora venha sendo objeto de inúmeras discussões tanto por parte dos doutrinadores, como dos Tribunais e até mesmo dos estudantes de Direito, ainda está longe de possuir uma interpretação pacífica e sistematizada.

Tal realidade, todavia, deve servir de estímulo aos nossos espíritos, incitando-nos a um aprofundamento crescente em seu estudo, para que, num futuro não tão distante, possamos ver banidas de nossa realidade as iniquidades perpetradas através do uso indevido da pessoa jurídica, o que representa, em última análise, o desvirtuamento do próprio Direito.

9 . REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRAGA, Jorge Luiz. Da Teoria da Despersonalização da Pessoa Jurídica A Disregard Doctrine. Revista Ciência Jurídica, SP: n. 62, mar/abr, 1995.

ELIAS, Paulo Sá. Disregard Doctrine. Monografia apresentada à Universidade de Ribeirão Preto: Dez, 1995.

GIARETA, Gerci. O Código de Defesa do Consumidor e a invocação imprópria da teoria da desconsideração da pessoa jurídica. Ajuris - Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: v. 19, n. 55, p. 295-301, jul. 1992.

GOMES, Luiz Roldão de Freitas. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial, São Paulo: v. 12, n. 46, p. 27-49, 1988.

MADALENO, Rolf. A "Disregard" no Direito de Família. Ajuris - Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, Porto Alegre: n. 57, p. 57-66, 1993.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. v. 1, São Paulo: Saraiva, 31.ed. 1993.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. v. 1, Rio de Janeiro: Forense, 15ª ed.,1994.

REQUIÃO, Rubens. Abuso de direito e fraude através de personalidade jurídica. ( Disregard Doctrine). Revista dos Tribunais, São Paulo: v. 410, n. 58, p. 13-24, dez, 1969.

ALBERTON, Genacéia da Silva. A Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código do Consumidor. Aspectos Processuais, Ajuris, Vol 19, N 54, P 146 A 180, Rio: 1992.

ALVIM, Arruda, et al. Código Do Consumidor Comentado. 2 ed. rev. e ampl.; Revista dos Tribunais, 1995

AMARO, Luciano. Desconsideração da Pessoa Jurídica no Código de Defesa do Consumidor. Ajuris, Vol 20; SP: Julho, 1993.

COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários ao Código de Proteção ao Consumidor. Coordenação de Juarez de Oliveira. Ed. Saraiva, São Paulo: 1991.

DENARI, Zelmo. Código de Defesa do Consumidor. Comentários pelos Autores do Anteprojeto, Forense Universitária, Rio de Janeiro: 1991.

FÜHRER, Américo. Resumo de Direito Comercial. Malheiros Editores, São Paulo: 1996.

JUSTEN FILHO, Marçal. Desconsideração da Personalidade Societária no Direito Brasileiro. Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo: 1987.

KRIGER FILHO, Domingos Afonso. Aspectos da Desconsideração da Personalidade Societária na Lei do Consumidor. Revista Jurídica, Porto Alegre: Vol 42, 1994.

OLIVEIRA, J. Lamartine Corrêa. A Dupla Crise da Pessoa Jurídica. Editora Saraiva, São Paulo: 1979.

SZTAJN, Rachel. Desconsideração da Personalidade Jurídica. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Junho 1992.

GUIMARÃES, Flávia Lefèvre. Desconsideração da personalidade jurídica no Código do Consumidor. (Aspectos processuais). São Paulo: Max Limonad, 1998.

KOURY, Suzy Elizabeth Cavalcante. A Desconsideração da Personalidade Jurídica. (Disregard doctrine) E os grupos de Empresas. Rio, Forense, 2 ed., 1998

Retirado de: http://www.ufsm.br/direito/artigos