Buscalegis.ccj.ufsc.br
A evolução do direito privado e os princípios contratuais
Carlos Alberto Alvaro de Oliveira
Professor Titular nos Cursos de Graduação e Pós-Graduação da Faculdade de Direito da UFRS, Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo e Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Sumário: 1. Considerações sobre o objeto do presente ensaio 2. Evolução histórica do direito privado no século XIX e sua influência no contrato 3. Os princípios básicos do contrato no século XIX 4. Perspectiva evolutiva do dogma da liberdade contratual 5. A ordem pública e a crescente interferência dos conteúdos econômicos no contrato 6. O problema da intangibilidade do contrato 7. Atenuações do princípio do efeito relativo do contrato 8. A "justiça" do contrato e a comutatividade de suas prestações 9. Acentuação do princípio da boa-fé 10. Surgimento de novas modalidades contratuais 11. Considerações conclusivas Bibliografia (somente das obras diretamente consultadas).
1. Pretende-se no presente trabalho examinar as principais coordenadas informadoras do direito privado clássico e sua linha de evolução no embate com a chamada "socialização do direito", decorrente da interferência cada vez maior do Estado nas relações privadas, especialmente na perspectiva dos princípios informadores do contrato.
Com esse desiderato, tratar-se-á não só de verificar o alcance dessa influência nos princípios vigorantes no século XIX, como também se e em que medida contribuiu tal linha evolutiva para a criação de novos princípios de importância ao tema.
2. Reflexão mais aprofundada sobre a distinção dicotômica do direito em público e privado, surgida no cenário jurídico da Europa moderna, parece mostrar a natureza essencialmente ideológica dessa divisão. Ela expressa, na verdade, as correntes de pensamento econômico-social, assim como político, dominantes nos séculos XVII e XVIII, com reflexo direto no conteúdo dos estatutos civis da França, Áustria e Alemanha, inseridos a partir do século XIX no fenômeno da Codificação.
Não por outra razão, ressalta em tais Códigos a absoluta predominância dos conceitos de propriedade privada e da liberdade quase absoluta de contratar. Semelhante enfoque, nitidamente individualista e de cunho privatístico, constituía a mais acabada expressão jurídica das concepções do mundo então imperantes, calcadas no racionalismo e no direito natural laico.
Os filósofos do século XVIII, convém recordar, afirmavam os direitos dos indivíduos não só contra o Estado, mas também em face de todo grupamento suscetível de diminuir a liberdade individual, especialmente tendo em vista o sistema corporativo, regulador da atividade profissional de então. Por isso, o amplo raio de ação concedido ao indivíduo, que deve organizar suas relações unicamente de modo voluntário, vale dizer, contratual. Trata-se, ao fim e ao cabo, da mesma inspiração encontrada, no plano das instituições políticas, na célebre teoria do contrato social de Hobbes (1588-1679) e de Rosseau (1722-1778), e que recebe de Kant (1724-1804) a sua formulação mais categórica, na medida de sua afirmação da vontade individual como força única de toda obrigação jurídica.
Para esse resultado, contribuíram ainda, de forma vigorosa, várias premissas teoréticas ligadas a outros ramos do conhecimento, entre as quais uma concepção bem mais primitiva da economia, a vislumbrar basicamente o indivíduo como principal agente econômico, e uma visão extremamente limitada da esfera possível e adequada da interferência estatal na economia. Traço paradigmático da época encontra-se, aliás, na quase total desconsideração das associações de indivíduos, comprometidos com determinada atividade, a exemplo de corporações e sindicatos. Daí a formação pela doutrina do que se convencionou denominar "princípios do liberalismo", embora essa linha de evolução tenha se dado, em alguns casos, de forma até inconsciente.
Justo, no entanto, reconhecer as profundas alterações ocorridas, desde a virada do século XIX, em razão do constante aumento de importância, e do conseqüente reconhecimento jurídico, dos assim chamados "grupos intermediários", vale dizer, das associações de pessoas, para uma atividade previamente acordada. A compreensão do alcance dessa mudança é facilitada ao atentarmos em que a concepção anterior se encontrava exclusivamente povoada pelo Estado e pelo indivíduo, cada um com papéis bem definidos, sem possibilidade de maiores nuances.
A complexidade do novo universo, entre cujos integrantes podem ser apontados os consórcios mercantis, fundações, companhias mercantis e industriais, sindicatos e sociedades religiosas, haveria evidentemente de acarretar imediatas e profundas conseqüências. Aliás, impossível esquecer a poderosa influência socioeconômica de muitas dessas entidades, a exemplo dos partidos políticos, sindicatos e grandes corporações, a ponto de constituírem em certos casos verdadeiros "governos privados".
Em quadro de tantos e variados tons e semitons, pode-se bem compreender a perda quase completa de significado de dicotomia tão simples como a entre direito privado e público.
Mais do que isso, o aumento da atividade governamental, praticamente imposto por tais mudanças, produz reflexo direto na redução da área dominada pela autonomia privada, tão ao gosto do velho liberalismo. Verifica-se, em conseqüência, constante e progressiva modificação dos conceitos fundamentais do direito privado, sempre mais influenciados pela incorporação de elementos sociais ou públicos, a ponto de quase todas as constituições modernas limitarem, de forma explícita, o gozo dos direitos subjetivos em função do interesse público ou de ordem pública, nada obstante o perigo que possa representar o emprego de conceito assim tão vazio.
A evolução do direito privado, dentro de tais coordenadas, tem-se caracterizado, essencialmente, como apontam diversos doutrinadores: a) pela sua relativização, em vista exatamente de sua função social (v. g., Constituição brasileira de 1988, art. 5º, XXIII, Código Civil, art. 1.228, § 1º, b) pela vinculação ético-social desses direitos; e c) pelo recuo perante o formalismo do sistema do direito privado clássico do século XIV, especialmente em termos de aplicação da lei pelo juiz.
A intensificação da interferência dos fatores de natureza econômica na ordem jurídica, aliada ao declínio do individualismo, haveria naturalmente de subverter a noção clássica de contrato, entendido como livre acordo de vontades, para o fim de estabelecer, conservar ou extinguir relações jurídicas de cunho patrimonial.
E isso porque tal conceito encontra-se intimamente ligado aos pressupostos ideológicos e sociológicos imperantes no século XIX. Assim, na medida em que se privilegia o livre acordo de vontades — expressão máxima da autonomia da vontade —, trabalha-se no fundo com a idéia de que as leis do mercado e o egoísmo individual, agindo a favor do seu próprio interesse, são os melhores motores da felicidade e da prosperidade das nações (a "mão invisível" a que aludia Adam Smith). Por outro lado, a admissibilidade da livre contratação pressupõe, evidentemente, a idéia de que os contratantes se encontrem em plano de igualdade substancial. Finalmente, a absoluta preponderância emprestada à liberdade individual representava, em essência, as concepções vitoriosas da Revolução francesa e o predomínio burguês sobre a economia, considerada em seu conjunto.
3. Lançadas essas premissas, convém agora estabelecer os princípios básicos informadores do contrato, decorrentes da concepção puramente individualista, baseada fundamentalmente no dogma da autonomia da vontade, para verificar, depois, como e em que medida a "publicização" do direito vem influenciando e amoldando esses postulados.
A doutrina do século XIX, assentada no dogma da vontade, deduz de tal postulado o princípio da liberdade contratual, da força obrigatória do contrato e de seu efeito relativo.
A liberdade contratual, entrevista em perspectiva substancial, manifesta-se no momento da conclusão do contrato e engloba uma tríplice faculdade: contratar ou não; escolher a pessoa do contratante; determinar livremente (embora de acordo com a outra parte) as cláusulas do contrato. No aspecto puramente formal, a liberdade contratual também permite aos contratantes a escolha da forma do contrato: a vontade consensual das partes (princípio do consensualismo) ostenta-se suficiente e soberana para atingir validamente os fins visados pelas partes.
Em tal perspectiva, não é difícil constatar a importância do consentimento em tal sistema, considerado como elemento essencial do contrato. Se a vontade é autônoma, o contrato obviamente haverá de ter força obrigatória, impondo-se não somente às partes mas também ao órgão judicial. Vedada estará, evidentemente, a intervenção do Judiciário para desfazer o contrato ou modificá-lo, à vista de considerações eqüitativas, mesmo em presença de uma evolução imprevisível e consideravelmente desequilibrada da convenção. A lesão, vale dizer, o desequilíbrio das prestações ao momento da formação do contrato — livremente assumido —, não haverá de justificar a anulação do pacto, salvo casos excepcionais.
Finalmente, o princípio da autonomia exibe como corolário lógico o efeito relativo do contrato, no sentido de que a convenção só gera efeitos em relação às partes contratantes, não podendo prejudicar ou beneficiar terceiros, ante a total ausência de vontade destes últimos.
4. A primeira e mais importante modificação dá-se, exatamente, no que concerne ao dogma da liberdade contratual.
Embora mantida em princípio, a liberdade contratual tende a ser admitida apenas em razão de sua funcionalidade, considerado o conjunto dos interesses da sociedade. Significa dizer, com outras palavras, que nesse quadro a liberdade contratual já não se ostenta absoluta, mas relativa.
Ademais, com a superação do princípio da igualdade puramente formal — uma das idéias-força da Revolução francesa —, a inferioridade econômica de qualquer dos contratantes passa a ser entendida como fator de total comprometimento da autonomia privada. Decorre daí a interferência cada vez maior do legislador atual -— em época de plena massificação das relações privadas —, com vistas a impor de modo compulsório a contratação por parte das empresas monopolistas dedicadas ao comércio de bens e serviços de primeira necessidade, a fiscalização ou obrigatoriedade de determinadas cláusulas, ou ainda a exigência de declarações unívocas e não ambíguas.
A liberdade de contratar é ainda limitada em razão de determinados objetivos de política econômica. São exemplos freqüentes dessa espécie: o controle de preços, contratos forçados, regulamentação quase exaustiva do contrato, prorrogação automática do prazo contratual (nas avenças de trato sucessivo de conteúdo social) etc.
No domínio da economia da empresa, essas restrições dirigem-se ao controle, do ponto de vista da economia de mercado, dos cartéis, oligopólios, monopólios, e quaisquer outras espécies de abuso que possam conduzir a distorções no próprio mercado.
Por outro lado, tanto no concernente às empresas exercentes de atividade de interesse de todo o público quanto às que lidam com o abastecimento, transporte e seguros, impõe-se restringir a liberdade de remuneração sujeitando-a, de regra, a tabelamento por parte dos poderes públicos. Interferência ainda maior se verifica no campo da produção e comércio de produtos alimentares agrícolas, em que domina, de modo geral, uma organização dirigista do mercado, embora a progressiva liberalização constatada em alguns países.
Também as condições de crédito das instituições bancárias estão sujeitas, como meio essencial de direção das necessidades de capital do conjunto da economia, à regulamentação pública das condições de crédito e sua inspeção.
5. No concernente à predominância do interesse de ordem pública, a subordinar a vontade do indivíduo ao interesse da coletividade, deve ser acentuado que, a par da interferência de fatores morais ou relativos aos bons costumes, por motivos de ordem econômica, nota-se crescente intervenção do Estado na regulação interna do contrato. Afastam-se, assim, da esfera privada, para um campo mais de ordem pública, matérias até então consideradas como dela integrantes.
Constituem exemplos marcantes dessa tendência a intensificação das proibições à contratação, a extensão do campo de nulidades e a fixação de elementos para a constituição do contrato.
6. Por outro ângulo visual, impõe-se notar que a intangibilidade do contrato já não exibe a mesma coerência. Em razão da intervenção estatal, cada vez mais acentuada, vem se admitindo a revisão do contratado, sempre que fatores exógenos rompam o equilíbrio e desnivelem a situação das partes.
Cuida-se, por sinal, de um dos problemas mais agudos da doutrina do direito civil atual, especialmente em função das alterações da vida moderna, das constantes mudanças políticas, sociais ou tecnológicas, modificadoras das bases sobre as quais se iniciou e se mantém a relação originária.
Sintomaticamente, a questão não mereceu regulação de parte da legislação e Códigos civis promulgados durante o século XIX, possivelmente em virtude da relativa estabilidade econômica e social então reinante. Do ponto de vista doutrinário, mostra-se interessante ressaltar, ainda, que a teoria da cláusula rebus sic stantibus — provavelmente formada pelos pós-glosadores — foi abandonada no final do século XVIII, permanecendo esquecida nos tratados do século seguinte.
Só depois da primeira grande guerra, já em nossa época, tornou-se a repensar dogmaticamente a questão, principalmente em virtude da desestabilização econômica surgida com o término do grande conflito. A esse respeito vale ressaltar a teoria da imprevisão (emanada do Conséil d'État de França), a da excessiva onerosidade da prestação (preconizada pela doutrina italiana, e depois incorporada ao Códice Civile, arts. 1467 e 1469) e, finalmente, a mais elaborada de todas, ligada ao desaparecimento da base do negócio (K. Larenz).
No plano das relações internacionais, em que a grandeza do valor e a longa duração dos contratos têm determinado um grau mais alto de sofisticação, não podem ser deixadas sem menção as cláusulas de manutenção de valor e de hardship, acordadas pelas partes com vistas à modificação das circunstâncias, geralmente prevendo a intervenção de um terceiro, o qual por meio de arbitragem procurará adaptar o contrato à situação nova.
De outra face, ocorre de forma freqüente a tentativa de intervenção no contrato por via legislativa, espécie de que o direito brasileiro é rico em exemplos, principalmente em conseqüência dos heterodoxos "planos econômicos", prometedores de milagres sempre tentados mas nunca realizados.
7. Constata-se outrossim, por força da evolução do direito privado, várias atenuações ao princípio do efeito relativo do contrato.
O desenvolvimento da representação, especialmente no funcionamento das pessoas jurídicas, a estipulação a favor de terceiros, assim como a transmissão automática de créditos e dívidas a título particular, reduziram de maneira sensível o alcance do princípio em exame. Exemplo interessante encontra-se no art. 40 da Lei do Inquilinato (Lei n. 6.649, de 16-5-1979), a permitir a continuação da locação pelo sublocatário legítimo, se desfeito amigavelmente o contrato, na ausência dos sucessores nomeados no art. 12 do mesmo diploma legal.
Outro resultado importante da massificação de nossa época — especialmente em razão da intensidade e velocidade da circulação das mercadorias — verifica-se nos contratos coletivos, que já não se limitam ao campo das relações trabalhistas e começam a se estender a outras espécies, a exemplo das relações de consumo. Assim, v. g., o Código de Proteção do Consumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-1990), cujo art. 107 estabelece a possibilidade de convenção coletiva de consumo, de eficácia obrigatória em relação aos filiados das entidades signatárias. Cuida-se, claro está, de significativa exceção ao princípio da relatividade do contrato.
8. Acompanhando pari passu o enfraquecimento da autonomia da vontade e os princípios daí deduzíveis, outras prescrições ganharam foro de cidadania.
O exemplo mais frisante é o da comutatividade do contrato. Este princípio decorre, essencialmente, de influências de ordem econômica e consiste na idéia de que toda troca de bens ou serviços deve fundar-se sobre o postulado da comutatividade ou da equivalência das prestações.
Dentro dessa perspectiva, o direito moderno vem se posicionando no sentido de coibir as disparidades evidentes de conteúdo — e não só meramente formais. Ad exemplum, mencionem-se as leis de combate à usura, entre as quais desponta a brasileira (Decreto n. 22.626, de 7-4-1933), e o recente e já mencionado Código de Proteção ao Consumidor. Este, aliás, visivelmente preocupado com a idéia de "equivalência" nas relações entre o fornecedor e o consumidor.
Além desse aspecto particular, na doutrina alemã dos últimos tempos mostra-se evidente a preocupação com a "justiça" da contratação e, inclusive, com o preço justo (Larenz, Schmidt-Rimpler, Raiser, Bydlinsky, Wolf). Consoante tal corrente de pensamento, o preço estabelecido pelo mercado só pode ser justo quando o mercado funciona normalmente, daí a busca de critérios para a aferição da justiça e razoabilidade desse elemento.
Interessante, nessa mesma linha de desenvolvimento, a posição da jurisprudência austríaca quanto ao conceito de "valor comum", empregado como critério para a determinação dos casos de lesio enormis. Assim, nos contratos de compra e venda e de permuta, o "valor comum" corresponde ao valor da aquisição próxima ao preço de mercado, se operante em condições de normalidade. Na ausência do valor de mercado, o intérprete há de se socorrer do valor do rendimento ou do valor do custo de produção do bem em exame.
9. A publicização do direito privado implicou, ademais, considerável acentuação da importância do princípio da boa-fé. Por essa via, pretende-se emprestar conteúdo ético aos acordos de interesse privado, de tal modo que o desenvolvimento das relações jurídicas, o exercício dos direitos e o cumprimento das obrigações venham a se produzir conforme princípios de caráter geral.
Esses princípios, não formulados pelo legislador, nem estabelecidos pelo costume ou pelo contrato, estão implícitos no ordenamento, por serem considerados necessários pela consciência social. Trata-se na verdade, como se constata, de um arquétipo de conduta social: lealdade no tratar, honestidade no proceder, fidelidade no cumprimento do acordado.
Do ângulo visual do contrato, o princípio da boa fé desempenha papel de alta relevância como padrão hermenêutico da interpretação das declarações nele contidas, além de constituir critério de conduta. Note-se que, nessa matéria, a "teoria da vontade", predominante na pandetística do século XIX, considerava unicamente o princípio da autodeterminação.
Cumpre assinalar, além do mais, a incorporação hodierna do princípio da boa fé, como norte inspirador de todo o direito patrimonial, implícita ou explicitamente, aos mais importantes ordenamentos jurídicos contemporâneos (e. g., BGB alemão, § 242).
10. Não se pode concluir este trabalho sem referência às novas modalidades contratuais introduzidas em função das influências antes apontadas.
O primeiro aspecto a considerar, geralmente sublinhado pela doutrina, é o da estandardização da matéria contratual, resultante da formação de contratos de adesão e de contratos tipo.
A grande empresa e a massificação decorrente da ampliação dos consumidores, com a conseqüente aceleração do tráfico econômico, conduziram à imposição de um contrato único, previamente redigido. Nessa hipótese, torna-se evidente a restrição da liberdade de iniciativa individual e da autonomia da vontade, principalmente da parte obrigada a aceitar os termos ditados pela outra.
Outro fenômeno, este decorrente da intervenção crescente do Estado na economia, encontra-se nos contratos regulamentados pelo poder público de forma imperativa, a exemplo do contrato de seguro, de locações de prédios residenciais urbanos, certos contratos bancários etc. Essa intervenção pode dar-se pela determinação imperativa do preço ou até mesmo do próprio conteúdo do contrato.
A intervenção estatal também se manifesta pela criação de relações jurídicas similares às criadas pelo contrato, sem o concurso da vontade das partes ou até contra a sua vontade (contrat imposé, diktierte Vertrag). Exemplo marcante de contrato necessário, aliás abundante no direito brasileiro, encontra-se na concessão de serviços públicos, em que a empresa não pode deixar de fornecer os serviços, nem eleger o outro contratante, mas apenas traçar certos requisitos e os contornos do contrato, que, preenchidos, obrigam-na a contratar.
Na mesma esteira, surge igualmente a figura do contrato autorizado, a depender da manifestação da autoridade administrativa para seu aperfeiçoamento (v. g., a oferta pública de ações; aquisição de controle de empresas abertas; contrato de underwrite; comércio externo etc.).
Finalmente, podem ser ainda apontados o contrato coletivo, já examinado no item 8, supra, deste trabalho, e o contrato complexo, resultante da reunião de elementos de tipos diferentes ou da combinação de contratos típicos, como se passa com o leasing, o arrendamento mercantil, com opção de compra de maquinário, a alienação fiduciária e tantos outros.
11. Do exame realizado, podem ser extraídas, sinteticamente, as conclusões seguintes:
(a) O traço mais marcante da evolução procurada esboçar encontra-se na forte compressão da autonomia individual, cada vez mais regulada pela intervenção estatal e submetida a pressões econômicas do grandes conglomerados comerciais, industriais e financeiros.
(b) Daí decorre a relativização dos princípios informadores do contrato, tal como se configuravam no século XIX, quando imperava de forma quase absoluta o individualismo.
(c) Como contrapartida a este estado de coisas, vem-se acentuando de forma positiva, nos últimos tempos, a proteção da parte mais fraca, seja no plano legislativo, jurisprudencial ou doutrinário, e do mesmo passo começa-se a emprestar maior ênfase ao princípios da comutatividade e da boa fé, enquanto declinam os princípios da intangibilidade e da relatividade do contrato.
Bibliografia(somente das obras diretamente consultadas)
Beviláqua, Clóvis. Evolução da Teoria dos Contratos em Nossos Dias. Revista de Crítica Judiciária, 28-3(1938):137-143.
Bittar, Carlos Alberto. Direito dos Contratos e dos Atos Unilaterais. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990.
___________. O Dirigismo Econômico e o Direito Contratual. Revista dos Tribunais, 526(1979):20-32.
Boehmer, Gustav. Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung. Tübingen, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Erstes Buch, 1950, Zweites Buch, Erste Abteilung, 1951, Zweites Buch, Zweite Abteilung, 1952.
___________. El Derecho a través de la Jurisprudência. Trad. de José Puig Brutau. Barcelona: Bosch, 1959.
Díez-Picazo, Luiz. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial (Introdución, Teoria del Contrato, las Relaciones Obligatorias). Madrid: Tecnos, 1972.
Draetta, Ugo. Il Diritto dei Contratti Internazionali (La Patalogia dei Contratti). Padova: CEDAM, 1988.
Ferrera, Luigi Cariota. El Negocio Jurídico. Trad. de Manuel Albaladejo. Madrid: Aguilar, 1956.
Ghestin, Jacques. Le Contrat. In: Traité de Droit Civil. Paris: LDGJ, 1980.
Gomes, Orlando. Contratos. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1983.
___________. Influência do Direito Público sobre o Direito Privado. In: Direito Privado (Novos Aspectos). Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1961.
Larenz, Karl. Derecho Justo (Fundamentos de Ética Jurídica). Trad. de Luiz Díez-Picazo. Madrid: Ed. Civitas, 1985.
Merryman, John Henry. La Tradición Jurídica Romano-Canonica. Trad. de Carlos Sierra. México: Fondo de Cultura Económica, 1979.
Ripert, Georges. Le Déclin du Droit. Paris: LGDJ, 1949.
___________. Les Forces Créatrices du Droit. Paris: LDGJ, 1955.
Savatier, René. Du Droit Civil au Droit Public a travers les Personnes: les Biens et la Responsabilité Civile, 2. ed. Paris: LGDJ, 1950.
___________. LesMétamorphoses Économiques et Sociales du Droit Civil d'Aujourd'hui. Paris: Dalloz, 1948.
Varrone, Claudio. Ideologia e Dogmatica nella Teoria del Negozio Giuridico. Napoli: Jovene, 1972.
Wieacker, Franz. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit unter besonderer Berücksichtigung der deutschenEntwicklung.Göttingen: Vandehoeck & Ruprecht, 1952.
Retirado de: www.saraivajur.com.br