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A adoção por casais homossexuais
Jane Justina Maschio
pós-graduanda em Direito pelo Complexo
de Ensino Superior de Santa Catarina (CESUSC)
1. A família em transformação
Até muito recentemente, a
família era entendida como a união, por meio do casamento, de homem e mulher,
com o objetivo de constituir uma prole e educar os filhos. O casamento tinha
como objetivo precípuo, além da concentração e transmissão de patrimônio, a
geração de filhos, especialmente homens, que sucedessem os pais, herdando seus
negócios. E era tão forte e tão arraigada no seio da sociedade essa concepção
do casamento como forma de constituição de uma prole, que os casais que não
podiam ter filhos sofriam discriminações, sentiam-se envergonhados, humilhados,
traumatizados por não poderem gerar seus próprios filhos. Também os filhos
havidos fora do casamento eram discriminados, a ponto de serem denominados de
"filhos ilegítimos" e sofrerem uma série de restrições no que se
refere ao direito sucessório. E foi só na Constituição de 1988 – portanto há
pouco mais de 12 anos – que essa situação começou a ter nova colocação. Hoje,
tanto os filhos havidos no casamento como os havidos fora dele detêm os mesmos
direitos.
Mas não foram apenas essas
mudanças em nível constitucional que marcaram a última década. No plano social,
o tamanho das famílias e sua composição também vêm sofrendo um rápido processo
de transformação.
Tanto é assim que, não faz muito
tempo – e em algumas regiões ainda perdura essa realidade – as famílias,
especialmente na zona rural, eram compostas de pai, mãe e muitos filhos, a fim
de, em cooperação, cultivarem a terra, dela tirando o próprio sustento e
vendendo o excedente.
Com a industrialização dos
grandes centros urbanos, há a explosão do êxodo rural. As famílias antes
numerosas, agora vivendo nas cidades, em pequenos espaços, começaram a diminuir
de tamanho. Além disso, em decorrência dos problemas sociais, do desemprego, da
violência urbana, da falta de segurança, grande é o número de pessoas que não
constituiu família própria, nos moldes tradicionais. Essas pessoas vivem
sozinhas, ou com parentes, com amigos, companheiros, etc.
Como muito bem, enfocado por
Luiz Mello de Almeida Neto (1):
"....
o modelo de família constituído por um homem e uma mulher, casados civil e
religiosamente, eleitos reciprocamente como parceiros eternos e exclusivos a
partir de um ideário de amor romântico, que coabitam numa mesma unidade
doméstica e que se reproduzem biologicamente com vistas à perpetuação da espécie,
ao engrandecimento da pátria e à promoção da felicidade pessoal dos pais não
esgota o entendimento do que seja uma família. Da mesma forma, sociólogos,
antropólogos, historiadores e cientistas políticos sistematicamente têm
demonstrado que as noções de casamento e amor também vêm mudando ao longo da
história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e de
institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de
transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas
possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais".
A liberação sexual, sem dúvida,
em muito contribuiu para a formação desse novo perfil de família. Não há mais
necessidade do casamento para uma vida sexual plena. Algumas pessoas se encontram,
sem gostam, se curtem por alguém tempo, mas cada qual vive em sua própria casa,
em seu próprio espaço. O objetivo dessa união não é mais a geração de filhos,
mas o amor, o afeto, o prazer sexual. Ora, se a base da constituição da família
deixou de ser a procriação, a geração de filhos, para se concentrar na troca de
afeto, de amor, é natural que mudanças ocorressem na composição dessas
famílias. Se biologicamente é impossível duas pessoas do mesmo sexo gerarem
filhos, agora, como o novo paradigma para a formação da família – o amor, em
vez da prole – os "casais" não necessariamente precisam ser formados
por pessoas de sexo diferentes.
Assim, como lembra Edenilza
Gobbo (2):
"O triângulo pai-mãe-filhos
muda de conformação". A partir dos anos 90, especialmente pela luta dos
movimentos sociais, as unidades familiares apresentam as mais variadas formas
possíveis. Muito comum são as famílias monoparentais, formadas por um dos pais
e seus filhos – biológicos ou adotivos. Proliferam, de igual sorte, as famílias
formadas por homossexuais, homens ou mulheres, as famílias formadas por irmãos,
por avós e netos, tios e sobrinhos, primos, etc.
2. O homossexualismo
Etimologicamente a palavra
homossexual é formada pelos vocábulos homo e sexu. Homo,
do grego hómos, que significa semelhante, e sexual, do latim sexu,
que é relativo ou pertencente ao sexo. Refere-se à preferência de praticar sexo
com pessoa do mesmo gênero – homem com homem ou mulher com mulher.
De acordo com a história dos
povos, o homossexualismo, especialmente o masculino, sempre existiu. Várias
civilizações antigas cultivaram a prática homossexual: romanos, egípcios,
gregos e assírios. Segundo Jadson Dias Correia (3), foi na Grécia
que o homossexualismo tomou maior feição, "pois além de representar aspectos
religiosos e militares, os gregos também atribuíam à homossexualidade
características como a intelectualidade, estética corporal e ética
comportamental, sendo por muitos considerada mais nobre do que o relacionamento
heterossexual".
Maria Berenice Dias (4)
também nos revela que na Grécia antiga o homossexualismo estava intimamente
ligado ao militarismo, porque se tinha a crença de que, por meio do esperma, se
transmitiam heroísmo e nobreza. O homossexualismo fazia parte da cultura das
classes nobres.
Mais tarde, com a ascensão das
religiões, o homossexualismo passou a ser considerado uma perversão, uma
anomalia. Embora praticado veladamente, sempre esteve ligado à
intelectualidade. Grandes nomes das artes, da música, da ciência, da literatura
na Idade Média estiveram ligados ao homossexualismo.
Depois de longo período de
ostracismo, de encobrimentos, de traumas, o homossexualismo derruba
preconceitos, "mostra sua cara", fala, discute, reivindica. Os
movimentos gays, lésbicas e simpatizantes estão aí, pelo mundo afora, buscando
seu espaço social, exercitando sua cidadania.
3. União homossexual e seus
aspectos jurídicos
Gostemos ou não, a verdade é que
o mundo está se transformando rapidamente. Velhos conceitos cedem lugar a
novos; preceitos antigos acerca das relações humanas se pulverizam ante a busca
da plena felicidade, conduzindo os seres humanos à liberdade de escolha de seus
parceiros sexuais.
Conquanto no âmbito da ordem
jurídica se reconheça como entidade familiar apenas aquela união formada por
pessoas de sexos diferentes, no plano dos fatos, as famílias homossexuais
têm-se proliferado, e a maioria delas vive muito bem.
O amor e a convivência
homossexual é uma realidade que não pode mais ficar à margem da devida tutela
jurídica, a fim de alçar-se como entidade familiar reconhecida pelo Estado.
Neste novo contexto social,
pois, não cabem mais discriminações em relação às opções sexuais das pessoas,
se não por questões de ordem ética, por força de disposição constitucional.
Assim é que se de um lado se
estabelece que "o casamento é um contrato bilateral e solene, pelo qual
homem e mulher se unem.." (5) e se se reconhece, para efeitos
da proteção do Estado, a união estável entre homem e mulher como entidade
familiar, não é menos verdade que a mesma Carta Constitucional consagra a
igualdade de todos, vedando qualquer tipo de discriminação.
Apontando como um dos
fundamentos do Estado Democrático de Direito a dignidade da pessoa humana (art.
1º, III), a Constituição Federal exalta a igualdade de todos perante a lei, sem
distinção de qualquer natureza (art. 5º, caput) (grifou-se).
Também o inciso IV do art. 3º da
Constituição Federal estabelece como um dos objetivos fundamentais da República
Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem,
raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
O Projeto de Lei da ex-Deputada
Marta Suplicy, que tanta celeuma causou nos segmentos mais conservadores da
sociedade brasileira, buscou dar à questão os contornos jurídicos que reclamava
aquela parte da sociedade mais propensa a mudanças, a transformações, ou seja,
menos conservadora.
Contudo, após modificações
apresentadas pelo relator, o projeto pouco avançou no sentido de reconhecer a
união homossexual como entidade familiar. Seu principal objetivo é autorizar a
elaboração de um contrato escrito, entre pessoas do mesmo sexo, para
fins de estabelecimento de deveres, impedimentos e obrigações de caráter
meramente patrimonial.
De acordo com o projeto, o
reconhecimento da parceria civil registrada independe da existência de uma affectio
societatis, entre os parceiros, nem de que haja entre eles relações
sexuais. Nada impede que tal parceria se revista, simplesmente, numa mera
convivência fraterna, solidária entre pessoas do mesmo sexo, sem nenhuma
conotação amorosa ou sexual.
Em que pese a falta de tutela
jurisdicional, o homossexualismo avança. Os fatos da vida se antecipam ao
direito, e o Poder Judiciário não pode se nega a solucioná-los. Assim é que,
recentemente, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul firmou jurisprudência
no seguinte sentido:
RECURSO:
CONFLITO DE COMPETÊNCIA
NUMERO:
70000992156
RELATOR:
JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE
DATA
DE JULGAMENTO: 29/06/2000
ORGAO
JULGADOR: OITAVA CAMARA CIVEL
EMENTA:
RELACOES HOMOSSEXUAIS. COMPETENCIA DA VARA DE FAMILIA PARA JULGAMENTO DE
SEPARACAO EM SOCIEDADE DE FATO. A COMPETENCIA PARA JULGAMENTO DE SEPARACAO DE
SOCIEDADE DE FATO DE CASAIS FORMADOS POR PESSOAS DO MESMO SEXO, E DAS VARAS DE
FAMILIA, CONFORME PRECEDENTES DESTA CAMARA, POR NAO SER POSSIVEL QUALQUER
DISCRIMINACAO POR SE TRATAR DE UNIAO ENTRE HOMOSSEXUAIS, POIS E CERTO QUE A
CONSTITUICAO FEDERAL, CONSAGRANDO PRINCIPIOS DEMOCRATICOS DE DIREITO, PROIBE
DISCRIMINACAO DE QUALQUER ESPECIE, PRINCIPALMENTE QUANTO A OPCAO SEXUAL, SENDO
INCABIVEL, ASSIM, QUANTO A SOCIEDADE DE FATO HOMOSSEXUAL. CONFLITO DE
COMPETENCIA ACOLHIDO (Grifou-se).
RECURSO:
APELACAO CIVEL
NUMERO:
598362655
RELATOR:
JOSE ATAIDES SIQUEIRA TRINDADE
DATA
DE JULGAMENTO: 01/03/2000
ORGAO
JULGADOR: OITAVA CAMARA CIVEL
EMENTA:
HOMOSSEXUAIS. UNIAO ESTAVEL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. E POSSIVEL O
PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIAO ESTAVEL ENTRE HOMOSSEXUAIS, ANTE
PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUICAO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER
DISCRIMINACAO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO, SENDO DESCABIDA DISCRIMINACAO QUANTO A
UNIAO HOMOSSEXUAL. E JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE
PELO MUNDO, COM REFLEXOS ACENTUADOS EM NOSSO PAIS, DESTRUINDO PRECEITOS
ARCAICOS, MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTIFICA DA
MODERNIDADE NO TRATO DAS RELACOES HUMANAS, QUE AS POSICOES DEVEM SER MARCADAS E
AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANCOS NAO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS
INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES, POSSAM ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA BUSCA DA
FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENCA DESCONSTITUIDA PARA QUE
SEJA INSTRUIDO O FEITO. APELACAO PROVIDA (Grifou-se).
Registre-se, por fim, que foi em
conseqüência de decisão judicial, na Ação Civil Pública nº 2000.71.00.009347-0,
que o Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS baixou a Instrução
Normativa no 20/2000, regulamentando os benefícios previdenciários para
companheiros homossexuais. Veja-se, pois, que o próprio Estado, através de seu
órgão de seguridade social, reconhece a união homossexual como união
estável, a ponto de conferir pensão por morte, a companheiro/companheira
homossexual.
4. A Adoção
A adoção, segundo Clóvis
Beviláqua, "é o ato civil pelo qual alguém aceita um estranho na qualidade
de filho" (6). Na concepção de Pontes de Miranda, a
"adoção é o ato solene pelo qual se cria entre o adotante e o adotado
relação fictícia de paternidade e filiação" (7)
A Constituição Federal, no seu
art. 227, estabelece:
"Art.
227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação,
à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao
respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de
coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão"
....
§
5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que
estabelecerá casos e condições de sai efetivação por parte dos estrangeiros.
A
Lei 8.069, de 13 de julho de 1990, que institui o Estatuto da Criança e do
Adolescente, ao regulamentar o § 5º do art. 227 da CF, dispõe:
Art.
42. Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado
civil (grifou-se).
Do cotejo de tais dispositivos
resta claro que não há qualquer impedimento para que homossexuais adotem. Além
do quê, o art. 43 do referido estatuto consagra que a "adoção poderá ser
deferida quando apresentar reais vantagens para o adotante e fundar-se em
motivos legítimos".
Ora, se uma criança sofre maus
tratos no seio de sua família biológica, abusos de toda espécie, ou se é
abandonada à própria sorte, vivendo nas ruas, sendo usada para o tráfico de
drogas, como ocorre em nossos centros urbanos, evidentemente que sua adoção,
quer seja por parte de casal homossexual, ou heterossexual ou mesmo por pessoa
solteira, desde que revele a formação de um lar, onde haja respeito, lealdade e
assistência mútuos, só apresenta vantagens.
O grande argumento das pessoas
que se opõem à adoção de crianças por homossexuais é de que especialistas
ligados à área da psiquiatria e da psicanálise alertariam para o perigo da
identificação das crianças com o modelo dos pais, o que as levaria, por lealdade
afetiva, a se tornarem também homossexuais. Argumentam ainda que até os três
anos de idade, a personalidade da criança se forma, e nessa formação contribui
sem dúvida alguma a diferença de sexo entre os pais. Afirmam que se os pais são
homossexuais, grande é a possibilidade de os filhos também o serem.
Nada mais falso. Primeiro
porque, mesmo sem grande conhecimento na área de psiquiatria e psicologia, o
senso comum revela-nos que a criança, na formação de sua personalidade,
identifica-se sim com seus pais, mas – registre-se, com os papéis que eles
representam: feminino e masculino. A forma física (genital) em que tais
papéis feminino e masculino se apresentam pouco importa para a criança.
Segundo, porque se a afirmação
de que os filhos imitam os pais fosse uma verdade inexorável, como se explica
que crianças, geradas, criadas e educadas por casais heterossexuais, se
descubram e se proclamem mais tarde homossexuais? Esse tipo de argumento é
preconceituoso, discriminatório e infeliz. Se o velho jargão "tal pai, tal
filho" fosse absoluto, filhos de gênios seriam gênios; de alcoólatras,
alcoólatras, de psicopatas, psicopatas, e assim por diante. Felizmente, a
realidade está aí para infirmar tais argumentos. Na verdade, a ciência não sabe
o que determina a preferência sexual de uma pessoa.
Outro argumento que se coloca
como empecilho para a adoção por parte de casais homossexuais – agora no âmbito
do ordenamento jurídico - é que haveria vedação legal, inserta no art. 370 do
Código Civil, que estabelece que "ninguém pode ser adotado por duas
pessoas, salvo se forem marido e mulher".
A exemplo dos demais, também
esse argumento é refutável, haja vista que o Código Civil data de 1916, e que a
matéria relativa à adoção passou a ser regulada, a partir de 1990, nos termos
do § 5º do art. 227 da Constituição Federal de 1988, pela Lei 8.069 - o
Estatuto da Criança e do Adolescente. Conseqüentemente, por força do § 1º do
art. 2º da LICC, o Capítulo V do Código Civil encontra-se revogado. Senão,
vejamos. O Código Civil estabelecia idade mínima de trinta anos para a adoção
(art. 368); já o ECA permite a adoção a partir dos vinte e um anos. O art. 370
do Código Civil dispunha que ninguém poderia ser adotado por duas pessoas,
salvo se fossem marido e mulher, mas o ECA, no seu art. 42, dispõe que podem
adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil. O § 2º
do referido artigo (42) prevê ainda a possibilidade de adoção por concubinos ou
companheiros em união estável, enquanto o Código Civil dispunha expressamente
que os adotantes deveriam ser marido e mulher, ou seja, casados.
5. Conclusões
Como sói acontecer, os conflitos
sociais, a vida real e cotidiana se antecipa à atividade legiferante. E é assim
mesmo que deve acontecer. Quando novos contextos se apresentam nas relações
humanas, é salutar que, numa democracia, as posições sejam demarcadas, os
debates se estabeleçam, que os embates discursivos se travem, e assim, a Lei e
o Direito, objetivando harmonizar o novo e o velho, o antigo e o moderno, o conservador
e o avançado, sirvam de suporte para a solidificação de "novos
direitos" em uma escala ascendente, em busca da felicidade geral.
Quem desconhece a luta das
mulheres pela conquista de seus direitos, de seu espaço, pela ampliação de seus
papéis na sociedade? As batalhas travadas, o longo caminho percorrido e ainda a
percorrer? E os movimentos dos negros, dos índios, enfim de todas as minorias?
A tomada de posições, a luta
pela conquista de novos direitos, o embate social e político, o confronto – adstrito
aos limites do debate - de ideologias fazem avançar a história da humanidade.
Tudo o que é inovador assusta, confunde e põe medo, mas acaba por
estabelecer-se. Quem imaginava há poucas décadas atrás que as mulheres iriam
ultrapassar as fronteiras da própria cozinha, ganhando espaços antes ocupados
apenas pelos homens? Assim também será o "direito dos homossexuais"
de serem felizes, de buscarem o reconhecimento do direito de constituírem
família, de verem seus anseios protegidos pelo Estado e pela sociedade.
Notas
1.Família no Brasil dos Anos 90:
Um Estudo sobre a Construção Social da Conjugalidade Homossexual. Tese de
doutorado. In: www.asselegis.org.br;
2.advogada em São Miguel do
Oeste (SC), mestranda da UFSC, professora de Direito Civil na UNOESC A tutela
constitucional das entidades familiares não fundadas no matrimônio. In: www1.jus.com.br;
3.advogado em Aracaju (SE),
pós-graduado em Obrigações e Contratos - União civil entre pessoas do mesmo
sexo (projeto de Lei 1511/95). In: www.jus1.com.br;
4.Desembargadora do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. União homossexual. Aspectos sociais e
jurídicos. In: :www.ajuris.org.br;
5.Beviláqua, Clóvis. Apud
Milhomens, Jônatas. Magela Alves, Geraldo. In Manual Prático de Direito de
Família. Rio de Janeiro : Forense. 9ª ed, p. 43;
6.Apud Milhomens, Jônatas.
Magela Alves, Geraldo. In Manual Prático de Direito de Família. Rio de Janeiro
: Forense. 9ª ed, p. 1.
7.Idem, ibidem.
Retirado de:
http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2764