fundamentando se no princípio de que, havendo identidade de razões, deve haver a mesma disposição.

Analogia é um termo que revela desde logo, idéia de proporção, de correspondência, de

semelhança.

Em filosofia, a analogia refe re-se ao significado de termos que denominam coisas que não são

unívocas nem equívocas, mas que sugerem semelhança. Esta semelhança não pode ser, contudo, uma

semelhança puramente exterior. Daí a advertência de Alain em seu Eléments de Philosophie, § 112:

"Um relógio se assemelha a um voltímetro, mas não é, de forma alguma, análoga a este. Um voltímetro

é análogo a um eletroímã, mas não são semelhantes. Um barômetro de esfera é semelhante a um

relógio de parede, sem nenhuma analogia; ao contrário, um barômetro de esfera é análogo a um

barômetro de mercúrio, em semelhança. A conclusão a que se chega, partindo de tais exemplos, é que

a analogia se encontra, na ordem do conhecimento, muito acima da semelhança aparente. É

equivocado considerar a analogia como uma semelhança imperfeita".

No campo jurídico, pode a analogia ser definida como processo lógico pelo qual o aplicador da lei

adapta, a um caso concreto não previsto pelo legislador, norma jurídica que tenha o mesmo

fundamento. Pode a analogia ser conceituada, também, da seguinte forma: operação que consiste em

aplicar, a um caso não previsto, norma jurídica concernente a uma situação prevista, desde que entre

ambos exista semelhança e a mesma razão jurídica para resolvê-los de igual maneira.

Diziam os romanos: Ubi eadem ratio ibi idem jus, isto é, onde houver o mesmo fundamento haverá o

mesmo direito, ou Ubi eadem legis ratio ibi eadem dispositio: onde impera a mesma razão deve

prevalecer a mesma decisão.

Em outras palavras, a analogia jurídica consiste em aplicar, a um caso não previsto pelo legislador, a

norma que rege caso análogo, semelhante; por exemplo, a aplicação de dispositivo referente a empresa

jornalística a uma firma dedicada à edição de livros e revistas. A analogia não diz respeito à

interpretação jurídica propriamente dita, mas à integração da lei, pois sua finalidade é justamente suprir

lacunas desta.

Exemplo prático de analogia: os tribunais brasileiros aplicaram a analogia para estender aos

transportes rodoviários coletivos o conceito de culpa presumida criado pelo Decreto nº 2.681, de

7.12.1912, que regulou a responsabilidade civil das estradas de ferro.

Outro exemplo de analogia, haurido junto ao direito positivo, é o Art. 655 do CCom, o qual determina

que, quando sobre contrato de dinheiro a risco, ocorrer caso não previsto no Título "Do Contrato de

Dinheiro a Risco ou Câmbio Marítimo", procurar-se-á sua decisão por analogia, quando compatível, no

Título "Dos Seguros Marítimos", e vice-versa. Dois requisitos são fundamentais para invocação do

processo analógico: primeiro, a disposição legal invocada deve ser suscetível de extensão; segundo, no

caso omisso, deve ser verificada perfeita paridade das razões que governam as disposições no caso

expresso da lei. Por outro lado, a analogia não se confunde com a chamada interpretação extensiva,

que é, como já vimos, a técnica de interpretação da lei que estende o alcance desta aos casos que o

legislador previu, mas não conseguiu expressar sua inclusão no texto legal: minus dixit quam voluit. A

analogia, porém, pressupõe uma omissão involuntária do legislador.

Reitere-se: a analogia, como técnica de integração do direito, isto é, de preenchimentos das lacunas

da lei, é necessária quando, ao decidir uma lide, o juiz não encontra a norma adequada. Desde que não

haja lacuna ou omissão da lei, o processo analógico é desnecessário e, como adverte Oscar Tenório,

até violador do direito. Aplicar a analogia quando, para o caso, existe norma, é deixar de aplicar a lei,

transgressão que legitima a ação rescisória da sentença ou recurso adequado (Oscar Tenório, Lei de

Introdução ao Código Civil Brasileiro, p. 110).

É evidente que, na analogia, existe uma regra geral implícita para casos semelhantes, mas não

idênticos. Se fossem idênticos, estariam na previsão do legislador.

O propósito da analogia é guardar a vitalidade do direito escrito, impedindo que as relações sociais

fiquem desamparadas pela lei. Por outro lado, a remissão feita por um artigo a outro que trata de

dispositivos semelhantes ao primeiro não enseja analogia, p.ex., o Art. 1.146 do CC. O que ocorre,

nesse artigo, é mera associação das regras de um contrato a outro.

Não se aplica a analogia no direito penal, a não ser a analogia in bonam partem, isto é, para

favorecer o réu, jamais para agravar a pena. Não há lacunas na lei penal, pois não há crime sem lei

anterior que o defina.

Toda conduta humana, para ser considerada criminosa, há de estar tipificada na lei penal. Pode

haver interpretação ostensiva no direito penal, jamais analogia.

Diga-se o mesmo quanto ao direito fiscal. As leis fiscais devem ser taxativas, desaconselhando o

uso da analogia. O tributo é certo, não arbitrário. A lei fiscal deve determinar, com precisão a clareza,

o sujeito, o objeto, a taxa, as multas e as penalidades.

Os tributos emanam da vontade exclusiva do legislador, sem ingerências do Executivo. Não pode

este, por via de atuação regulamentar, dispor restritiva ou ampliativamente sobre a matéria, nem pode

o Judiciário, a pretexto de preencher as omissões da lei, utilizar a analogia para criar novos tributos.

Alguns autores distinguem entre analogia legis e analogia juris.

No caso da analogia legis, existe um preceito legal que se aplica a caso semelhante (ubi eadem ratio

ibi idem jus), e, no caso da analogia juris, surge um instituto inteiramente novo, sendo necessário o

recurso a disposições sistemáticas ou gerais.

Analogia legis é aquela extraída da própria lei, quando a norma é colhida de outra disposição

legislativa, ou de um complexo de disposições legislativas. De uma determinada norma, aplicável a

determinado caso concreto, extraem-se os elementos que autorizam sua aplicação a outro caso

concreto, não previsto, porém, semelhante. Quanto à analogia juris, é extraída filosoficamente dos

princípios gerais que disciplinam determinado instituto jurídico; a norma é tirada do inteiro complexo da

legislação vigente ou do sistema legislativo. A analogia não se confunde com a interpretação extensiva,

porque a sua invocação constata a imprevisão do legislador, a lacuna de uma norma, ao passo que a

interpretação extensiva pressupõe o fato de que o legislador previu o caso, mas não o disciplinou

expressamente, autorizando o intérprete a fazê-lo nos limites da norma aparentemente lacunosa.

Adverte, oportunamente, Paulo Dourado de Gusmão que a analogia não deve ser confundida com

os princípios gerais de direito, porque, em caso de recurso à analogia, existe norma expressa para um

caso semelhante ao caso não previsto, ao passo que, para se recorrer a tais princípios é necessária a

inexistência de norma expressa análoga. Esgotado o processo analógico, inexistindo norma do direito

consuetudinário a ser aplicada, resta ao juiz apenas o recurso aos princípios gerais de direito.

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