®
BuscaLegis.ccj.ufsc.br
Mário
Antônio Lobato de Paiva*
Sumário: I- Intróito; II- O Direito Eletrônico; III-
Proteção de dados; IV- Pesquisa; V- Inclusão Digital; VI- Delitos virtuais;
VII- SPAM- Mensagens não solicitadas; VIII- Contratos Eletrônicos; IX-
Monitoramento do Correio Eletrônico; X- Informatização da Cultura Jurídica; XI-
Bibliografia; XII- Sites Consultados
I-
Intróito
O ano de
2004 foi, sem dúvida alguma, um dos mais importantes para o estudo do Direito
Eletrônico. Nele podemos constatar que vários eventos e estudos foram feitos no
sentido de evoluir soluções jurídicas para os problemas advindos do espaço
cibernético.
No entanto, em
matéria de legislação, continuamos praticamente estagnados apenas com projetos
de lei contribuindo assim, sobremaneira, nas dificuldades para desenvolver o
comércio eletrônico e outras atividades ligadas a relações virtuais.
Resolvemos
então com este estudo balizar os leitores sobre alguns temas que foram
discutidos ao longo do ano pelos profissionais do direito eletrônico nacionais
e estrangeiros e que serão objeto de inúmeros estudos no presente além de
indicar algumas home-pages que contém documentos e informações
importantes e úteis para aqueles que desejam se aprofundar na matéria.
Resolvemos
então, começar pelo tema que consideramos ter maior importância na esfera
jurídico-virtual que é o desenvolvimento doutrinário e legal do Direito
Eletrônico.
II- O
Direito Eletrônico
Percebemos
a evolução do pensamento na comunidade jurídica internacional no sentido de não
mais adequar a estrutura doutrinária e legal vigente aos fatos concretos
advindos do mundo virtual e sim, criar novos mecanismos aptos a emprestar
segurança jurídica nas relações digitais.
Eventos
como, por exemplo, o ciclo de palestras sobre o Consumidor e a Internet
promovido pela Associação Cidade Verde, onde abordamos a questão do Direito
Eletrônico como um novo ramo da ciência do direito, já vislumbram a necessidade
de exposição singular do tema nos colóquios jurídicos.
Em
doutrina alienígena, o mesmo sentimento, ou seja, o do surgimento de um Direito
Informático, encontra respaldo em vários países como por exemplo o México que
já possui livros sobre o assunto, como o do professor Júlio Téllez Valdéz
intitulado “Derecho Informático” que tivemos a honra de ser presenteado
pelo próprio autor com um exemplar.
Para
nossa felicidade vários fatos ocorridos principalmente em matéria de doutrina
alienígena nos levam a crer que nossa proposta esta vingando e tornando-se um
caminho de esperança. Dentre esses acontecimentos podemos citar uma das
conclusões do III Congresso Andino de Direito Informático realizado em setembro
de 2003 em Lima - Perú, publicada no site alfa-redi.org, que vai
de encontro com o nosso pensamento inclusive recomendando a implantação de uma
cadeira de Direito da Informática obrigatória nas universidades conforme
podemos perceber nas palavras abaixo transcritas que representam uma das
conclusões do evento:
Desenvolvimento
do Direito Informático
Como
ciência do Direito em formação, o Direito Informático necessita de suporte
filosófico jurídico para a construção doutrinária razão pela qual toda a área
jurídica necessita de fontes com as quais possam ser utilizadas em litígios
emergentes do uso dos meios tecnológicos, facilitando a tarefa do julgador na
aplicação da sanção;
Foi reconhecido os
avanços no desenvolvimento dogmático. Em doutrina, foram debatidos temas
pontuais, seja no comércio eletrônico, firma digital dentre outros, porém, o
estudo integral desde a perspectiva do Direito Informático como tal merece
especial atenção. Por isso, a inquietude de mostrar pensamentos sustentatórios,
como os expostos, tarefa com a qual devemos seguir trabalhando.
Recomendação
É
necessário criar espaços de investigação e desenvolvimento de uma sociedade da
informação na região andina, para o desenvolvimento de políticas públicas e
marcos regulatórios que tenham que ser enquadrados dentro de um modelo de
direito informático. É pois, uma recomendação do presente congresso de
estabelecer uma Cátedra permanente, desde a comunidade Andina, dedicada aos
temas de políticas públicas da Sociedade de Informação bem como um marco
regulatório, de modo tal que sirva para o desenvolvimento local e regional de
políticas e normas.
III-
Proteção de dados
A
preocupação é mundial. Com a proliferação do acesso e a inserção de dados cada
vez maior na Internet direitos conquistados ao longo de séculos como o direito
à privacidade e intimidade vem sendo dilacerados causando também, uma
interminável variação de discriminações.
Em julho de
2003 o Instituto de Investigación para la Justicia Argentina com o apoio da
Corte Suprema de Justiça da Costa Rica e patrocínio da International
Development Research Centre do Canadá reuniu em Heredia na Costa Rica
representantes de diversos países da América Latina para discutir o tema “Sistema
Judicial e Internet” com fulcro de analisar as vantagens e dificuldades dos
sites dos poderes judiciais na rede, os programas de transparência e a
proteção dos dados pessoais.
Nesta reunião, que contou com a
participação de diversos ministros e magistrados de Cortes superiores de vários
países da América do Sul e Central, foram desenvolvidas teses e exposições que
culminaram na formulação do mais importante documento já elaborado sobre a
difusão de informação judicial em internet estabelecendo-se regras
mínimas a serem adotadas pelos órgãos responsáveis por esta divulgação.
Referidas regras tem o fulcro de
servir como modelo a ser adotado pelos tribunais e instituições responsáveis
pela difusão de jurisprudência de todos os países da América Latina. Suas
premissas auxiliarão os tribunais no trato de dados veiculados em sentenças e
despachos judiciais em internet sem que haja prejuízos a transparência
de suas decisões além de servir de modelo a ser seguido por todas as
instituições que desejem proteger seus dados.
Como palestrante do evento e um
dos elaboradores das regras juntamente com os demais fomos autorizados a
propalar a Carta de Heredia no Brasil entendendo ser extremamente útil para
evolução das relações estabelecidas pela informática e sistema judicial o
debate e a utilização destas regras para o aprimoramento da Justiça eletrônica
que deve ser corretamente usufruída sob pena de causar sérios prejuízos aos
jurisdicionados.
Estas
orientações foram chamadas de “Regras de Heredia” e encontram-se
disponíveis no site (http://www.iijusticia.edu.ar/Reglas_de_Heredia.htm).
IV-
Pesquisa
Para que possamos combater os males advindos
da internet precisamos primeiramente, levantar dados estatísticos que
possibilitem ter dimensões aproximadas para poder estabelecer medidas eficazes
de combate a estes referidos atos atentam contra as leis vigentes e os bons
costumes.
Nesse sentido
as organizações internacionais Privacy International e GreenNet Educacional
Trust resolveram produzir um relatório intitulado originalmente “Silenced-
na international report on censorship and control of the internet”
abordando a questão da censura e controle na internet que contou com a
participação de 50 (cinqüenta) países dos 5 (cinco) continentes dando uma noção
mundial sobre o tema e colocando a disposição de todos no site
http://www.privacyinternational.org/survey/censorship/.
Com o
relatório acima referido estas organizações mencionadas buscaram proporcionar
aos leitores uma avaliação da corrente situação relativa à censura na internet
em muitos países ao redor do mundo e com isso criar uma banco de dados seguro
no sentido de alertar a situação em que se encontra o assunto no mundo levando
assim ao alcance da mídia, dos acadêmicos, das ONG’s, dos governos enfim, do
público geral – para que façam muito bom uso do material e, para que usem de
base no desenvolvimento de suas pesquisas uma vez que, os dados coletados por
essas instituições internacionais muitas vezes são utilizados por
investigadores e parlamentares de diversos países inclusive entidades como
UNESCO, Conselho de Europa dentre outras.
Esperamos que
a idéia posta em prática por estas organizações internacionais sirva de exemplo
para nós no sentido de fomentar a realização pesquisas no país que abordem todo
os tipo de questões vinculadas às atividades perpetuadas no mundo virtual para
que tenhamos uma noção do que esta acontecendo de positivo e negativo nessa
área no Brasil para que assim possamos tomar melhores providências dando maior
segurança, principalmente jurídica, aqueles que necessitam da internet
para a satisfação de seus mais variados interesses.
V- Inclusão
Digital
O governo
preocupado com vários temas ligados a tecnologia da informação realizou em
outubro de 2003 o I Fórum Nacional de Certificação através do Instituto
Nacional de Tecnologia da Informação (www.iti.br)
onde foram discutidos o uso da certificação digital no judiciário; privacidade
e responsabilidade na ICP; a questão da inoperabilidade na ICP padrões de
Hardware na ICP; validade jurídica dos documentos digitais; viabilidade
econômica da certificação digital; padrões de segurança mínimos na ICP; novas
tecnologias aplicadas à certificação digital; auditabilidade dos softwares na
ICP; relevância do padrão OpenPGP na construção de uma ICP; Crimes, provas e
contraprovas na ICP e programas de educação para técnicos e usuários na ICP.
Neste fórum
três temas foram largamente discutidos. O primeiro enfocou a questão do apartheid
digital hoje flagrante no Brasil onde a grande maioria não tem acesso às
redes de informação. Por isso haverá, primeiramente, a necessidade de
implementação e inclusão digital do maior número possível de brasileiros para
que os planos do governo de incentivo sejam aproveitados e eficazes. Além da
questão importantíssima que gira em torno dos caminhos necessários e
imprescindíveis que levam a defesa do software livre essencial para o
encurtamento deste abismo social.
O segundo tema
foi o da certificação que ainda deve ser implementada por diversos órgãos do
governo inclusive no judiciário para dar maior presteza a suas atividades
gerando garantia aos usuários e segurança nas informações com a diminuição de
custo e tempo, essenciais para a sobrevivência de qualquer instituição.
O terceiro
tema diz respeito à privacidade e intimidade das informações que hoje, vem
gerando problemas e dificuldades de adequação no sentido de trazer um
equilíbrio entre a evolução dos sistemas de informação e o resguardo dos
titulares desses direitos constitucionais assegurados.
Estes três temas
também serão ainda amplamente discutidos e aperfeiçoados este ano por serem de
fundamental importância para o desenvolvimento do país e das relações
comerciais via Internet como um todo.
VI- Delitos
Virtuais
O ano passado
foi marcado pela prática de diversos delitos principalmente de estelionato e
fraudes envolvendo sites, contas bancárias clonadas havendo condenações
de crackers em todo o país. Em virtude dos acontecimentos precisamos
mais do que nunca este ano estabelecer diretrizes legais e doutrinárias que
combatam essas atividades, pois a simples leitura de alguns artigos e livros
sobre o assunto refletem grande imaturidade intelectual sobre o assunto, pois
nem sequer sabemos se há possibilidade de punir ou não este tipo de crime.
Autores
apontam algumas premissas legais e doutrinárias tradicionais que não permitem a
aplicação da legislação penal em condutas delituosos cometidas através de um
computador. O primeiro argumento é baseado no princípio da reserva legal que
obriga que a legislação tipifique determinado fato como criminoso, uma vez que,
sem lei, não há crime. (art. 1º do CPP e 5º, XXXIX da CF)
Além disso, a
doutrina tradicional na área penal é majoritária em dizer que não é possível a
construção de interpretações extensivas e analógicas (salvo exceção), muito
menos se estas trouxerem considerações que venham a trazer prejuízo no
julgamento do acusado. A analogia é aceita portanto, apenas in bonam partem e
mesmo assim com sérias restrições feitas pela doutrina e jurisprudência
conforme permissão legal do artigo 3º.Código de Processo Penal. Levando em
consideração essas afirmações podermos chegar à conclusão de que os crimes
chamados virtuais são atípicos e não poderão ser punidos com base na legislação
penal vigente.
A corrente que
defende a punição baseia-se no fato de que os crimes praticados pela via
eletrônica são os mesmos tratados pelo Código Penal, com a peculiaridade de
serem apenas versões modernas dos tipos, ou seja, a modificação ocorreria
apenas no modus operandi e, portanto não teria o condão de mudar o tipo
penal que enseja punição penal.
A nosso ver
nenhuma das afirmações traz segurança suficiente para o julgamento e é por isso
que devemos desenvolver mais institutos que visem tipificar estas figuras
delituosas viabilizando uma correta e justa aplicação do Direito Penal. Cabe
ainda o estudo do direito alienígena de alguns países que tenham estudos mais
avançados sobre o assunto.
Podemos
perceber a nível mundial duas tendências. A primeira delas é a de adoção da
interpretação extensiva como forma mais adequada de abarcar os delitos
provenientes das relações virtuais e a segunda é a promulgação de leis
específicas para combate e punição desses tipos de delitos como é o caso da Alemanha,
que 1986 promulgou lei contra a criminalidade econômica que contempla os
delitos de espionagem e falsificação de dados e a fraude eletrônica; da Áustria na lei de reforma do Código
Penal de 22 de dezembro de 1987 que prevê os delitos de destruição de dados
(art 126) e fraude eletrônica (art. 148); da França na lei n
88-19 de 05 de janeiro de 1988 dispõe sobre o acesso fraudulento a sistema de
elaboração de dados (462-2), sabotagem (462-3), destruição de dados (462-4);
falsificação de documentos eletrônicos (462-5) e uso de documentos
informatizados falsos (462-6) e; dos Estados Unidos com a adoção de Ata
Federal de Abuso Computacional que modificou a Ata de Fraude e Abuso
Computacional de 1986 direcionada a atos de transmissão de vírus.
Diante do
apresentado podemos perceber que estamos passando por um processo de mudança e
evolução mundial que deve ser acompanhado pelo estudioso da área jurídica que,
de maneira alguma, poderá ficar alheio aos desafios que a Sociedade
Informatizada impõe. Não devemos, portanto, medir esforços para desenvolver
respostas coerentes, gerar modelos de conhecimento, métodos de análises
inovadores que alcancem fórmulas que permitam um correto e justo
desenvolvimento da Justiça Penal.
VII- SPAM-
Mensagens não solicitadas
Um
dos temas mais intrigantes da atualidade a nível mundial e que trouxe prejuízos
e aborrecimento a um sem número de usuários da internet é a que diz
respeito ao chamado spam.
Temos certeza de que aqueles que
utilizam o serviço de correio eletrônico já receberam este tipo de mensagem que
vem tomando proporções assustadoras e preocupando usuários, provedores e o
governo da maioria dos países. A reação ante a invasão da caixa de entrada por
mensagens não desejadas vai desde a indiferença até a ira, passando quase
sempre pelo aborrecimento.
Só
para que tenhamos uma pequena idéia do malefício proporcionado pelo spam
a um usuário comum tomemos como exemplo nosso próprio e-mail: malp@interconect.com.br. Recebemos
uma média de 150 (cento e cinqüenta) mensagens não desejadas por dia o que
ocasiona perda de tempo e gastos com a limpeza da caixa de correio eletrônico
além do que podem os mesmos conter vírus que em alguns casos são mais poderosos
que o antivírus norton instalado em nosso computador ocasionando sérios danos
patrimoniais como a inutilização de documentos importantes do escritório até a
completa destruição do HD.
Poderíamos
facilmente resolver tal situação de modo transverso pela simples troca do
e-mail, porém referida mudança ocasionaria prejuízos incalculáveis para nós,
pois mais da metade de nossos trabalhos petições, artigos e livros divulgados
no país e no exterior possuem nosso endereço eletrônico além do que fazem com
que estabeleçamos diversos contatos acadêmicos importantes para a evolução do
estudo do direito.
Assim,
não podemos solucionar problemas advindos das relações virtuais de modo
simplista e tradicional. O aplicador do direito deve ter em mente que estamos
presenciando uma REVOLUÇÃO DE CONCEITOS totalmente novos e que precisam
de todo um arcabouço jurídico que efetivamente impeça a lesão aos direitos dos
cidadãos. Não basta simplesmente adequar a legislação vigente, temos que criar
mecanismos à altura, contemporâneos aos fatos. O spam é uma das
novidades perniciosas da era digital que precisa ser combatida com efetividade
pela sociedade e governo com a criação de uma estrutura jurídica que viabilize
a sansão coerente dessa prática que nunca antes foi sequer sonhada pelos
legisladores de outrora.
Mas
o que é spam ?
Dos tipos de abusos englobados na
ACE o que mais se destaca é o spam que é o termo aplicado a mensagens
distribuídas a grande quantidade de destinatários de forma indiscriminada. O spam
portanto é “o correio eletrônico não solicitado ou não desejado encaminhado
a um grande número de usuários com o objetivo de divulgar promoções comerciais
ou a proposição das mais diversas idéias”.
Geralmente, as mensagens spam
veiculam publicidade, ofertas por assistência financeira ou para convidar o
usuário a visitar determinada página na home-page. Estas mensagens são
enviadas a milhares de usuários simultaneamente. É similar ao correio postal
com publicidade endereçado a sua casa. Isto ocorre via uma lista legítima de mailing.
A diferença do spam é que neles as mensagens não foram solicitadas.
Os que enviam spam
constroem suas listas utilizando várias fontes. Alguns utilizam programas que
reconhecem direções de e-mail. Outros reconhecem direções de outras listas de
subscritores. Outros também utilizam buscadores web que buscam dentro do
código HTML os tags “malito:”. Também podem ser recolhidos por
intermédio de diretórios de e-mail on line. Inclusive desde uma seção de
chat. A lista de mailing spam também pode haver sido comprada de um
vendedor legítimo ao qual você deu sua direção de e-mail ao comprar algum
serviço ou ao registrar-se em algum cadastro.
O spam
é, na verdade, um roubo de recursos. Enviar e-mails não custa quase nada à
pessoa que os envia; o receptor da mensagem arca com todos os custos. Quando um
usuário recebe uma dúzia de mensagens spam em uma semana, o custo não é
tão óbvio, no entanto, quando volume de mensagens alcança alguns milhares como
no caso de grandes corporações os spams trazem prejuízos consideráveis
utilizando-se dos servidores SMTP para processar e distribuir mensagens, bem
como tomando espaço no disco do servidor e no disco dos usuários finais (CPU).
Ademais, a distribuição do spam pode multiplicar o risco de distribuição
de ataques de vírus simultaneamente expondo o mesmo arquivo infectado a um
número enorme de usuários.
Basicamente
os usuários do correio eletrônico são afetados pelo ACE em dois aspectos:
custos econômicos e sociais. Também se devem ser considerados a perda de tempo
que supõem, e que pode ser intitulada como uma espécie de custo econômico indireto.
Podemos multiplicar o custo de
uma mensagem a um receptor pelas milhares de mensagens distribuídas para se ter
uma idéia da magnitude econômica e a porcentagem mínima da mesma que é assumida
pelo emissor. Recentemente a Comissão Européia publicou um estudo em que
valorou em 9 nove milhões de dólares o dinheiro roubado pelo spam dos
usuários de correio eletrônico em todo o mundo (o dinheiro que pagam pelo tempo
de conexão enquanto recebem, lêem e apagam o spam). Cada dia, segundo
esse informe são enviados pela Red 500 milhões de mensagens que não são
pedidas. Para os operadores de destino e encaminhamento isso acarreta custos
com o tempo no processo, espaço do disco, e sobre todo o tempo adicional de
pessoal dedicado a solucionar estes problemas em situações de saturação.
O que concerne aos custos sociais
do ACE deve considerar-se, à parte da moléstia ou ofensa associada a
determinados conteúdos, a inibição do direito a publicar a própria direção em
meios como News ou Web com medo de que o e-mail divulgado
seja alvo desta praga..
Além disso, o spam
vem proliferando outra prática não menos abominável: a apropriação indevida e o
uso indiscriminado de base de dados com direções de correio eletrônico. Desse
feito, dentre os conteúdos dos correios não solicitados abundam as ofertas de
listas de direções de correio eletrônico a baixos preços. Ai o delito do spam
se une a outro não menos complexo, que tem a ver com a violação da privacidade
protegida pela Constituição Federal de 1988.
Diante do exposto, no Brasil há
necessidade urgente de legislação sobre a matéria para promoção do combate a
esta praga moderna mesmo que para isso tenhamos que enfrentar diversas
dificuldades com: a definição exata do spam- e sua clara diferenciação
de técnicas de marketing, como o e-mail marketing ou permission
marketing- a aplicação consensuada da letra da lei em um cibermundo sem
fronteiras, a presunção e localização dos transgressores e a complicada
imposição de penas e multas.
Os Estados
Unidos é um claro exemplo de combate ao spam. Em junho de 2000, o Comitê
de Comércio do Congresso aprovou a Lei de Comércio Eletrônico não solicitado
para tentar frear a prática dos spammers e mesmo antes alguns estados já
haviam aprovado suas próprias leis, que em alguns casos foram invalidadas pelos
tribunais. Outro exemplo de normatização é a da União Européia que no texto do
Anteprojeto de lei de serviços da Sociedade de informação e de comércio
eletrônico do Ministério da Ciência e da Tecnologia, Diretiva 2000/31/CE,
Capítulo III- “Comunicações Comerciais por via eletrônica” estabelece regras de
conduta no que diz respeito ao envio de e-mail´s. No Brasil temos o
projeto de lei 6.210, de 2002 proposta pelo Deputado Ivan Paixão que sinaliza a
intenção do legislativo em coibir esta prática através da aplicação de multas
de até oitocentos reais por mensagem enviada, acrescida de um terço na
reincidência.
Nos deparamos
aqui no Brasil no ano passado com uma decisão do juiz Martin Schulze do Rio
Grande do Sul que condenou jornalista Diego Casagrande por envio de spam
reforçando ainda mais a tese da necessidade de legislação para que os
aplicadores do direito possam alcançar soluções justas norteadas por uma
legislação específica.
Assim resta a nós seguir os
caminhos normativos para viabilizar o efetivo combate ao spam. Enquanto
isso não ocorre sugerimos a utilização das normas vigentes que, apesar de
inaptas não podem deixar de punir os indivíduos que lesionarem direitos por
meio do famigerado spam.
Portanto, ações de reparação por
danos materiais e morais podem ser propostas por especialistas na área do
direito eletrônico por intermédio do princípio universal da subsidiariedade
defendido por nós enquanto esperamos pela boa vontade do legislativo para a
produção de leis seguindo a linha de outros países mais desenvolvidos.
VIII-
Contratos Eletrônicos
Podemos
perceber o quanto à doutrina nacional e estrangeira tem avançado nesta matéria,
porém muito ainda há que ser feito. As duas principais dificuldades enfrentadas
no campo da contratação eletrônica são as que dizem respeito à segurança
(pois os meios eletrônicos ainda são muito vulneráveis a adulterações de toda a
ordem) e a legislação adequada e específica (estamos vivendo
praticamente em um vazio legal) sobre o assunto.
Assim é o
entendimento da Profa. Ana Paula(6) em estudo comparativo conclui que “O
problema principal no que se refere à conclusão de contratos eletrônicos está
na falta de segurança na internet. Os preceitos legais aplicáveis do Direito
Brasileiro não se prestam a regulamentar adequadamente o uso da assinatura
digital, como também deixam em aberto a questão da validade jurídica de
documentos assinados digitalmente. A ausência de legislação nessa área
contribui imensamente para minar a confiança do usuário de internet brasileiro
nesta nova tecnologia, o que impede o desenvolvimento do comércio eletrônico no
país. A necessidade de leis claras e adequadas disciplinando o assunto é
premente”.
Precisamos então
urgentemente de estudos que viabilizem a instrumentalização de meios que
permitam dar segurança legal para aqueles que desejem contratar pela via
eletrônica com o intuito de fomentar as relações comerciais em todos os setores
que necessitam desta prática para sobreviver no atual mundo competitivo
atentando para as determinações constantes na lei a ser tomada como standart
sobre o assunto a Lei Modelo da UNCITRAL sobre Comércio Eletrônico de 1996,
pois contém um plano abrangente no sentido de ser aplicável e compatível com
diversos sistemas normativos. Uma espécie de base fundamental para a construção
de uma legislação interna conveniente às necessidades peculiares de nosso país permitindo
uma maior adequação as diretrizes internacionais de comércio eletrônico.
Vale ressaltar
como um dos avanços mais importantes deste ano à parceria feita por 10 (dez)
cartórios de Registro de Títulos e Documentos de São Paulo que se reuniram no site
comprova.com que registra em cartório os documentos eletrônicos de pessoas
que procuram seus serviços servindo como uma espécie de testemunha virtual
comprovadora das relações virtuais.
Alertamos por
fim as pessoas que almejem ampliar seus horizontes e utilizar os meios
eletrônicos para contratar que procurem um especialista na área, pois sem as
devidas instruções aquele negócio que a princípio traria economia e rapidez
pode se transformar em uma lide de proporções desastrosas que facilmente
poderão chegar ao STF e levar milênios para ser resolvida.
IX-
Monitoramento do Correio Eletrônico
A inclusão da
informática nas relações humanas tem gerado discussões tão acaloradas e
complicadas que até mesmo se dermos uma olhada em decisões e leis alienígenas
de países que se consideram avançados nos depararemos com soluções ainda
pendentes de aprimoramento técnico correto para a resolução justa do problema.
Um das
questões de maior debate diz respeito à possibilidade de interceptação do
correio eletrônico do empregado pelo empregador quando haja desconfiança sobre
sua utilização ou simplesmente como uma espécie de extensão de seu poder
diretivo de fiscalização.
Só
para que tenhamos uma pequena idéia do problema citaremos abaixo a situação de
alguns países em relação ao monitoramento do e-mail:
Na Gran
Bretaña a Regulation of Investigatory Powers Act 2.000, vigente desde 24 de
outubro permite o acesso do correio eletrônico do empregado utilizado de forma
indevida (uso não autorizado) pelo empregador.
Na França
no caso Tareg Al Baho, Ministere Public / Francoise V, Merc F et Hans H o
Tribunal Correccional de Paris condenou os demandados (Diretores da Escola
Superior de Física e Química Industrial de Paris) por violação do segredo de
correspondência do demandante, porque suspeitaram que o mesmo estava sendo
usado para fins pessoais, pois que a Justiça Francesa entende que as contas de
correio eletrônico estão amparadas pelo segredo de correspondência.
Na Bélgica
o Tribunal do Trabalho de Bruxelas proferiu sentença em 02 de maio de 2000,
baseado no artigo 8º do Convênio Europeu de Direito Humanos,
entendendo que o envio de correio eletrônico pessoal enviado da empresa
pertence à vida privada do trabalhador, considerando que o mero atestado do
número de correios, seu tamanho e seu caráter privado, são dados suficientes
para proceder a sansão sem necessidade de intervir no conteúdo do mesmo.
Na Holanda
a lei de proteção de dados pessoais de 2001, permite o monitoramento das
atividades eletrônicas dos trabalhadores desde que haja a participação do
sindicato ou representante dos trabalhadores para acompanhar ou elaborar o
sistema de controle. Assim mesmo obriga a empresa a fazer publicas suas metas
de controle aos trabalhadores.
No Japão
em agosto do ano de 2000 entrou em vigência a lei de interceptação das
comunicações, pela qual permite o acesso dos correios eletrônicos no curso da
investigação de crimes sérios, como o assassinato, dentre outros.
Os Estados
Unidos da América conta com leis de proteção como: The federal Wiretapping
Act y Electronic Communications Privacy Act de 1986 que proíbe a interceptação
de comunicações eletrônicas, porém permite exceções como a dada através do
consentimento do afetado. Muitos Estados tem adotado leis similares a esta lei
federal como o Estado de Maryland e o da Flórida, que requerem o consentimento
de ambas as partes antes que o empregador possa vigiar o correio eletrônico.
Assim a jurisprudência americana tem resolvido na maioria dos casos a favor do
monitoramento do correio eletrônico pelas empresas.
No Brasil não
possuímos regulamentação legal da matéria. Temos conhecimento apenas de algumas
decisões sobre o assunto dos Tribunais do Trabalho de São Paulo e Brasília
passíveis de comentários em artigos já publicados de nossa autoria.
De
todo o demonstrado devemos entender que não podemos, principalmente em matéria
jurídica dar soluções as questões virtuais de forma radical, concordamos com o
autor espanhol quando assevera que o segredo das comunicações não deve ser
tratado e aplicado da mesma forma com o correio eletrônico na esfera
trabalhista. Não podemos dizer que o trabalhador possa utilizar
indiscriminadamente o e-mail para fins pessoais (salvo o que diz
respeito a teoria do usos social do e-mail), porém tampouco o empresário
pode proibir radicalmente seu uso. O mais aconselhável é que seja estabelecido um espécie de “Código de
Conduta” para a utilização do e-mail no ambiente de trabalho com
instruções claras, regras de uso do e-mail, consultas com os sindicatos
dos trabalhadores, etc...
O monitoramento deve seguir uma
espécie de caminho que leve ao conhecimento do conteúdo do e-mail em
último caso e desde que existam suficientes indícios de conduta ilegítima por
parte do empregado. Nosso entendimento vai ao encontro com o de Villahermosa (1) quando diz que uma coisa é o
controle do “assunto” ou “destinatário” da mensagem e outra, bem diferente é
acessar indiscriminadamente o conteúdo das mensagens salientes ou estranhas. O
acesso ao conteúdo deve ser restrito e conhecido somente quando conduza
irremediavelmente a um possível ato ilícito ou que enseje uma das modalidades de
justa causa prevista na CLT. Aconselhamos sempre que seja evitado o
conhecimento do conteúdo do correio eletrônico recorrendo-se primeiramente para
a certificação da falta grave através da verificação do “subject” ou o
“destinatário” do mesmo, para que mediante suspeitas seja adentrado no seu
conteúdo para a comprovação dos indícios sugeridos.
Deixemos claro
que muitas especificidades devem ser analisadas na hora de uma decisão judicial
e que o monitoramento por parte do empregador é legítimo
Estamos vivenciando
um dilema, pois nossos especialistas e legisladores estão arraigados a velhos
institutos tradicionais e os sindicatos amarrados a peias retrógradas e
limitados em seu poderio são inibidos a praticar mudança e inserir cláusulas em
convenções estatuindo o modus operandi das maquinas eletrônicas. Seria,
portanto, impraticável, nesse momento, a reprodução da atividade sindical feita
nas grandes empresas, aonde todos trabalhavam nos moldes de grandes cadeias, em
concentrações massivas de trabalhadores.
Possuímos um
ordenamento jurídico inapto à conjuntura tecnológica e econômica. Tal situação
traz uma série de malefícios para o contrato de emprego e as relações de
trabalho como um todo, pois sem esta adaptação a realidade tecnológica e a
organização do trabalho, estaremos contribuindo para o retrocesso da economia a
medida em que criamos desestímulos legais para a implantação da tecnologia por
gerar conflitos de difícil solução.
Para não
sermos ameaçados com a extinção ou lesão de direitos fundamentais, por exemplo,
devemos nos posicionar claramente com os fatos advindos do caso concreto
estabelecendo diretrizes gerais que não beneficiem apenas umas das partes. Por
isso somos favoráveis a interpretações e decisões baseadas no equilíbrio de
direitos que permitam resguardar o direito do empregador de dirigir a empresa
tendo acesso de forma razoável aos e-mail’s dispostos e a liberdade de
comunicação do empregado através do uso social do e-mail.
Vimos
no ano que passou que o avanço tecnológico tem penetrado de forma decisiva no
universo jurídico não mais como uma perspectiva para o futuro e sim como uma
realidade do presente que vem transformando a vida em toda a sociedade. Uma
série de modificações tem sido implementadas nos mais diversos setores do
Direito implementando uma verdadeira informatização da cultura jurídica.
Percebe-se
que esta revolução anunciada pela informática pode ser vista já em todos os
campos de trabalho dos profissionais do direito desde a simples consulta
processual até a elaboração e ajuizamento de petições iniciais.
Na
produção científica os doutrinadores não necessitam mais de datilógrafos e
muito menos de colocar no papel seus trabalhos, pois basta digitá-los em seu
computador e ao final enviá-los pelo correio eletrônico ao destino eletrônico
da revista. Em obras extensas em que será gerado um livro também poderá ser
envido via e-mail assim como as provas corrigidas pela editora também o
serão gerando uma economia e rapidez considerável ao autor que não necessita
mais ter despesas de transporte do material e nem esperar dias para que a obra
chegue ao seu destino. Além disso, os trabalhos publicados na internet
tem um alcance ilimitado, pois podem ser lidos e comentados no mundo inteiro
diferentemente da publicação por escrito em que o alcance é quase sempre
restrito a determinada região ou país.
Nas
pesquisas para substanciar ensaios e peças jurídicas podemos encontrar na internet
uma vasta gama de artigos doutrinários, petições, recursos e coletâneas de
jurisprudências que enriquecerão sobremaneira o trabalho que esta sendo
produzido. Na grande maioria das vezes o profissional prefere pesquisar as
informações jurídicas que precisa pela internet, pois além da economia
podem ser encontrados trabalhos de grandes doutrinadores atualizados e
recentes, pois a publicação na rede mundial é quase que instantânea ao
contrário da publicação escrita que pode demorar dias, meses e até anos.
No
campo judicial já começam a aflorar casos envolvendo questões ligadas a
direitos autorais, monitoramento do correio eletrônico de empregados, crimes
virtuais, contratos eletrônicos que são levados aos tribunais e enfrentam uma
grave lacuna legal deixando praticamente livre a interpretação por parte do
julgador que necessita de conhecimentos técnicos e do direito comparado para
poder ter um norte razoável para decidir.
Para
o advogado a necessidade de manusear e entender o impacto da informática no
direito é uma questão de sobrevivência, pois para fazer pesquisas, elaborar
petições, consultar processos, etc... terá que usar o computador. A
essencialidade da utilização desse mecanismos é primordial pois, por exemplo,
uma simples consulta processual poderá ser feita ao seu cliente com um simples
toque no mouse de seu computador acessando o site do tribunal sem que o
mesmo se desloque e enfrente todos os impecílios que as grande cidades oferecem
ao cidadão para se deslocar.
Para
os julgadores promotores e procuradores o conhecimento da informática traz a
agilidade tão almejada. Sites dos tribunais atualizados com o andamento
processual, decisões e despachos padrão, intimações, citações portarias por
correio eletrônico, publicações de diário oficial pela internet, envio
de despachos direto para o e-mail do advogado cadastrado no tribunal
referente a processos que patrocina, dentre outras inovações que trazem e
trarão facilidades a todos.
Constatamos
ainda que algumas universidades do país já dispõe de cursos de informática
jurídica e direito eletrônico que orientam os profissionais do direito a lidar
com as questões advindas do mundo virtual.
Encontramos
um atraso sem precedente na legislação que praticamente inexiste apesar de já
contarmos com uma série de projetos que visam à regulamentação do comércio
eletrônico, contratos, e-mail, spam etc...
Porém
apesar da realidade virtual e da potencialidade favorável que a informática
fornece ao Direito nos arriscando até mesmo a dizer que a mesma poderá vir a
ser redenção de todos os pecados cometidos pela estrutura jurídica do país, não
contamos com um efetivo apoio da classe jurídica e legislativa que parece
evitar que essa revolução seja implementada.
Um
exemplo disso é pode ser verificado nos sites de alguns tribunais que
apesar de disporem a consulta eletrônica não atualizam a tramitação fazendo com
que o serviço torne-se ineficaz pois se o advogado ou a parte necessitar de
informações não poderá consultar o site por encontrar-se desatualizado.
Por
isso precisamos de uma renovação, de uma mudança de rumos pois que estamos
diante de uma verdadeira revolução copérnica do sistema jurídico vigente. Vemos
a necessidade primordial da formação de novos profissionais ou reciclagem dos
atuantes no sentido de dar-lhes preparo para adaptação da tecnologia no
direito.
Conceitos
antigos devem ser readaptados, modelados ou esquecidos para dar lugar à
modernidade. Temos que avançar no conhecimento do Direito Eletrônico e da
informática jurídica para a distribuição efetiva do conhecimento e a melhor
prestação jurisdicional através da implementação de idéias como a da
virtualização do processo onde todos os atos desde a petição inicial até a
sentença seriam produzidos pela via eletrônica bem como as aulas virtuais em
faculdades de direito onde os alunos das mais distantes localidades do pais
possam ter acesso à educação.
Precisamos
este ano de uma verdadeira INFORMATIZAÇÃO DA CULTURA JURÍDICA que
penetre na consciência de todos os profissionais no sentido de priorizar a
questão da inserção do aparato tecnológico em todas atividades jurídicas, por
entendermos que o elemento humano é o maior impecílio para a realização das
transformações. Por isso vemos a necessidade da mudança e renovação da postura
dos lidadores da área jurídica em relação à informática para que possamos
colher maiores benefícios e quem sabe, resolver de forma satisfatória e
definitiva o problema da morosidade da Justiça.
XI-Bibliografia
GÓMEZ,
Ignácio. El "spam": más vidas que el gato. [on line]. [citado em 28/06/2000]
<http://www.baquia.com/com/legacy/14395.html>
PAIVA, Mário
Antônio Lobato de. Princípios Universais do Direito Informático- Princípio da
Subsidiariedade. [on line] {citado em 25/05/2002], Disponível na
Internet em <http://www.direitonaweb.com.br>
ROJO, Iñaki I. Spam Bueno, spam
muerto, [on line] [citado em 03/05/2001], Disponível na internet em
<http://www.baquia.com/com/20010503/art00019.html>
XII- Sites consultados
[http://www.antivirus.com.mx/Virus_Info/spam.htm]
[http://www.derecho.com/cometatech.com?producer=
Legislacion&op=detalle_legislacion&id_legislacion=
110014&process=html&stylesheet=legislacion/mcyt/detalle-ley.xsl]
[http://cf6.uol.com.br/consultor/view.cfm?id=9280&ad=c]
[http://www.direitonaweb.com.br/dweb.asp?ctd=1030&
ccd=10]
*Advogado em Belém; sócio do escritório Paiva & Borges Advogados Associados;
Professor de Prática Trabalhista da Universidade Federal do Pará; Professor
(pós-graduação em Direito de Informática) da Universidade Estácio de Sá em
Minas Gerais; Sócio-fundador do Instituto Brasileiro da Política e do Direito
da Informática – IBDI; Presidente da Comissão de Estudos de Informática
Jurídica da OAB-PA; Membro do Conselho Editorial da Editora Oficina de Livros
em Brasília; Autor e co-autor de nove livros jurídicos e mais de uma centena de
artigos publicados em revistas especializadas nacionais e estrangeiras;
Conferencista;
Disponível em: < http://www.advogado.adv.br/artigos/2005/mlobatopaiva/rumosdodireitoeletronico.htm
>. Acesso em: 25/09/06.