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A impossibilidade de utilizar a licitação por pregão para
bens e serviços de informática
Jonas Sidnei Santiago de
Medeiros Lima*
O tema diz respeito à impossibilidade de utilização da
modalidade de licitação do pregão para a contratação de bens e serviços de informática
pela Administração Pública, inclusive, para a aquisição de computadores
completos, com periféricos e com a respectiva manutenção e assistência técnica.
1 - A INSTITUIÇÃO DO PREGÃO (COMUM) E DO PREGÃO
ELETRÔNICO
A Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI,
impôs a obrigatoriedade da licitação na Administração Pública, a ser realizada
nos termos da lei.
Adveio, então, a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que
estabeleceu regras gerais de licitação para aplicação no âmbito do Governo
Federal, do Distrito Federal e dos Estados, e dos Municípios (art. 1º).
A União, visando atribuir simplicidade e celeridade nas
licitações da área federal, resolveu instituir a nova modalidade de licitação
denominada de Pregão, através da medida provisória nº 2.026, de 04 de maio de
2000, que foi revogada pela Medida Provisória nº 2.108-9, de 27 de dezembro de
2000, que por sua vez foi revogada pela Medida Provisória nº 2.182-18, de 23 de
agosto de 2001, chegando, por fim, a ser editada a Lei nº 10.520, de 17 de
julho de 2002. Detalhe importante é que a redação dessa Lei passou a ser mais
ampla, permitindo que a modalidade licitatória do pregão fosse aplicada também
pelos Estados, Distrito Federal e Municípios. O Regulamento do Pregão, vale ressaltar,
surgiu desde o Decreto nº 3.555, de 08 de agosto de 2000, que foi alterado pelo
Decreto nº 3.693, de 20 de dezembro de 2000, e pelo Decreto nº 3.784, de 06 de
abril de 2001.
Atendendo aos termos do § 2º do artigo 1º da então vigente
medida provisória do pregão (MP 2.026/2000) o seu regulamento estabeleceu quais
seriam os bens e serviços comuns, que poderiam ser contratados por meio dessa
modalidade licitatória.
Em consonância com o disposto no parágrafo único do artigo
2º da mesma medida provisória, também foi regulamentado, por meio do Decreto nº
3.697, de 21 de dezembro de 2000, o chamado Pregão Eletrônico, que é aquele
realizado via Internet. Esse parte de princípio semelhante ao estabelecido na
Bolsa eletrônica americana "NASDAQ", onde as ações de as empresas de
tecnologia são objeto de lances virtuais, criando a oscilação que resulta no
chamado "Índice NASDAQ".
0 pregão eletrônico do Governo Brasileiro tem como regras
básicas o cadastramento dos interessados, que recebem chaves de identificação e
senhas, para que possam oferecer suas propostas de preços via Internet, sendo
certo que a Administração, no momento previsto, conhecerá quem são esses
licitantes e verificará a situação de regularidade do vendedor, em sistemas
como o SICAF.
2 - O RITO LEGAL DO PREGÃO E A SUA
INCOMPATIBILIDADE COM LICITAÇÕES DE INFORMÁTICA
O pregão comum e o pregão eletrônico, pela sumariedade que
possuem, não se revelam, em regra, compatíveis com a contratação de bens e
serviços de informática.
A Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, que dispõe sobre
a capacitação e competividade do setor de informática e automação, após
alterações sofridas, especialmente, pelo artigo 5º da Lei nº 10.176, de 11 de
janeiro de 2001, passou a definir os bens e serviços de informática, em seu
artigo 16A: "I - componentes eletrônicos a semicondutor,
optoeletrônicos, bem como os respectivos insumos de natureza eletrônicas; II -
máquinas, equipamentos e dispositivos baseados em técnica digital, com funções
de coleta, tratamento, estruturação, armazenamento, comutação, transmissão,
recuperação ou apresentação da informação, seus respectivos insumos
eletrônicos, partes, peças e suporte físico para operação; III - programas para
computadores, máquinas, equipamentos e dispositivos de tratamento da informação
e respectiva documentação técnica associada (software); IV - serviços técnicos
associados aos bens e serviços descritos nos incisos I, II e III".
Observe-se que o Decreto nº 1.070, de 02 de março de 1994,
que regulamenta o artigo 3º da citada lei, também definiu quais seriam os
chamados bens e serviços de informática, incluindo entre eles, bens
relacionados em seu anexo, acessórios, sobressalentes, e ferramentas a eles
relativos, os programas de computador, a programação e a análise de sistemas de
tratamento digital da informação, o processamento de dados, a assistência e a
manutenção técnica em informática e automação.
Partindo desses pressupostos, cabe ressaltar que esses
bens e serviços, ao serem licitados, necessitam de um acurado exame de similaridade,
o que somente é possível com o estabelecimento de uma fase de análise técnica
das propostas dos licitantes. Entretanto, nem as medidas provisórias, nem a Lei
nº 10.520/2002, nem o regulamento do pregão ou do pregão eletrônico
estabeleceram avaliação técnica nas propostas, mas, apenas, cotação de preços.
E ao Administrador é dado fazer apenas e tão somente o que a lei estabelece,
nada mais, nada menos, sob pena de violação ao princípio da legalidade.
Aliás, sobre essa matéria, o magistrado e professor Jessé
Torres Pereira Júnior, em seu artigo "Pregão, a sexta modalidade de
licitação", ressalta, verbis:
" No rito definido para o processamento da
licitação na modalidade pregão, não há previsão de terceiro envelope para
conter proposta técnica, nem esta poderia ser elaborada no exíguo prazo de oito
dias úteis, assinado pela MP nº 2.026/00 (art. 4º, V). Veja-se que na sucessão
dos atos procedimentais, a ênfase é posta, exclusivamente, no preço (art. 4º,
incisos VIII, IX e X). Tudo a confirmar que a simplicidade do objeto, inerente
ao fato de tratar-se de bem ou serviço "comum", torna o pregão
inconciliável com as licitações dos tipos melhor técnica e técnica e preço.
Resulta que o pregão não poderá ser utilizado nas
licitações cujo objeto seja a contratação de bens e serviços de informática,
dado que estas seguem, obrigatoriamente, o tipo técnica e preço (Lei nº
8.666/93, art. 45, § 4º). Ressalve-se o que tem sido alvo de advertência nessas
licitações: nem tudo que serve à informática é bem ou serviço de informática.
Ao contrário, há uma infinidade de insumos que, nada obstante necessários às
atividades informatizadas, não podem ser classificados como bens ou serviços de
informática para o fim de sua aquisição dar-se mediante licitação do tipo
técnica e preço.
É o caso de formulários contínuos, fitas e cartuchos de
tinta para impressoras, estabilizadores/reguladores de corrente elétrica,
equipamentos e programas de prateleira, entre tantos outros itens que,
constituindo material que se acha no mercado com especificação usual e
consagrada, poderão ser comprados em licitações mediante pregão, tal como
vinham sendo comprados em licitações do tipo menor preço, caracterizando-se
como bens ‘comuns’".
(http://www2.uol.com.br/licitacao/biblioteca/artigos/jesse.htm)
Com efeito, a complexidade dos bens e serviços de
informática, e a necessidade de uma análise técnica, pode ser exemplificada
facilmente:
1) os discos rígidos (HDs) de uma mesma capacidade de
armazenamento (normalmente medida em gigabytes) possuem diversas velocidades de
leitura e gravação, ou seja, tempo de resposta diferentes;
2) as placas de memória RAM, cuja capacidade normalmente é
medida em megabytes, podem parecer iguais, mas ter freqüências diferentes, e,
além disso, possuírem ou não sistema próprio de correção de erros (ECC),
possuírem outras especificações, como as memórias DDR, etc...;
3) uma gravadora de Compact Disc - CD, ainda que seja da
mesma marca, pode ter preços diferentes, se foi comprada pelo sistema OEM
(grandes quantidades direto da fábrica), que possui garantia reduzida em
relação às outras, e, ainda, algumas acompanham programas que melhor atendem às
reais necessidades de quem está comprando;
4) dois scanners podem ter a mesma resolução, mas somente
um deles possui programa capaz de identificar, satisfatoriamente, os caracteres
em um texto, para seu aproveitamento nos trabalhos de digitalização de arquivos
que a Administração Pública precisa; e
5) um computador com o sistema operacional
"Windows", que está na maioria dos computadores do mundo, possibilita
a utilização de uma série de aplicativos como o "Microsoft Word", que
outros não possibilitam; mas, de outro lado, o "Windows" é um sistema
de código fonte fechado, ou seja, a princípio, não poder ser alterado,
especialmente sem acordo com o fabricante; enquanto isso, o seu concorrente
"Linux", embora não aceite muitos dos aplicativos mais populares, tem
a vantagem de possuir código aberto, ou seja, pode ser modificada a própria
base do sistema para atender à determinada necessidade específica da
Administração Pública.
Para cada uma dessas situações o preço pode oscilar
bastante e o produto pode ou não ser o mais adequado para quem está
contratando, e daí surge a necessidade de licitação com avaliação técnica.
Nesse contexto, pode-se visualizar os riscos, por exemplo,
de se comprar computadores "fechados" ou "notebooks", que
tantas diferenças técnicas trazem em razão do fabricante e dos componentes
internos utilizados.
3 - DA OBRIGATORIEDADE LEGAL DE UTILIZAR
LICITAÇÕES DO TIPO "TÉCNICA E PREÇO" PARA BENS E SERVIÇOS DE
INFORMÁTICA
A Lei nº 8.666/93, que estabelece as regras gerais de
licitação, e que também se aplica ao pregão, dispõe em seu artigo 45, § 4º o
seguinte:
"§ 4º. Para contratação de bens e serviços de
informática, a Administração observará o disposto no art. 3º da Lei nº 8.248,
de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu § 2º
e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação ´técnica e preço´, permitido o
emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em Decreto do Poder
Executivo".
De outro lado, a Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991,
que dispõe sobre a capacitação e competitividade do setor de informática e
automação, com a redação dada pela Lei nº 10.176, de 11 de janeiro de 2001, em
seu artigo 3º, determina:
"Art. 3º. Os órgãos e entidades da Administração
Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo
Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da
União, darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e
automação, observada a seguinte ordem:
I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no
País;
II - bens e serviços produzidos de acordo com processo
produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.
§ 1º - Revogado
§ 2º - Para o exercício desta preferência, levar-se-ão
em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços,
qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e
preço".
O Decreto nº 1.070, de 04 de março de 1994, que
regulamenta o artigo 3º da Lei nº 8.248/1991, também é bastante claro, verbis:
"Art. 1º. Os órgãos e as entidades da
Administração Federal, direta e indireta, as fundações instituídas e mantidas
pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto
da União adotarão obrigatoriamente, nas contratações de bens e serviços de
informática e automação, o tipo de licitação "técnica e
preço",...".
Todos os dispositivos legais mencionados encontram-se
vigentes; não foram suspensos por qualquer comando do Supremo Tribunal Federal,
em controle concentrado de constitucionalidade, ou tolhidos na sua aplicação
por qualquer outro órgão do Poder Judiciário, em controle difuso, razão pela
qual não podem ser desconsiderados pelo Administrador Público.
4 - DA QUESTIONÁVEL EXCEÇÃO INTRODUZIDA NO
REGULAMENTO DO PREGÃO
Com as alterações trazidas pelo Decreto nº 3.693/2000, o
Decreto nº 3.555/2000, que regulamenta o pregão, passou a ter exceção, no item
2.5 do seu anexo, como bem comum a ser licitado nessa modalidade de certame: "microcomputador
de mesa ou portátil ("notebook"), monitor de vídeo e impressora".
Foram acrescidos também os §§3º, 4º e 5º, nesse Decreto, que tratam dos
benefícios já estabelecidos na Lei nº 8.248/1991, regulamentada pelo Decreto nº
1.070/1994. A mesma particularidade foi mantida no Decreto nº 3.784/2001, que
ampliou a lista dos bens e serviços comuns, que poderiam ser objeto de pregão.
Nesse ponto, poderia perguntar-se: essa não é uma primeira
exceção para que se utilize o pregão na aquisição de determinados bens de
informática?
Com respaldo na parte final do § 4º do artigo 45 da lei nº
8.666/93 essa situação até poderia ser interpretada e justificada como uma
exceção criada pelo Poder Executivo.
Ocorre que não se pode esquecer que, a par da existência
de diversas normas, inclusive constantes de lei, em stricto sensu, no
sentido de que somente se contrata bens e serviços de informática mediante
licitação de "técnica e preço", as medidas provisórias do pregão, a
nova Lei, e o seu regulamento, simplesmente são omissos quanto à solução ao
Administrador para a avaliação do desempenho e das demais especificações
técnicas dos serviços e bens que vão contratar nessa área tão complexa.
Aliás, o próprio decreto que regulamenta o pregão, possui
em seu anexo, dispositivos que conflitam o 2.5, anteriormente mencionado, como
se observa, verbis:
"BENS COMUNS......
........
2.Bens permanentes
2.1 Mobiliaria
2.2. Equipamento em geral, exceto bens de informática
2.3 Utensílio em geral, exceto bens de
informática".
Portanto o próprio decreto é confuso e contraditório, pois
de um lado reconhece, nos itens 2.2 e 2.3, do anexo, que não se pode contratar
bens de informática pelo pregão, mas no item 2.5 abre exceção para
microcomputador de mesa ou portátil ("notebook"), monitor de vídeo e
impressora. E aqui cabe lembrar que todos esses bens são enquadrados na
definição de bens de informática, nos exatos termos da Lei nº 8.248/91 e no Decreto
nº 1.070/1994. Portanto, de nada adianta excepcionar o que não é permitido por
lei, ou excepcionar em um decreto algo que ficará incompatível com uma lei.Por
todas essa razões, não é lícito proceder uma licitação pelo rito sumário do
pregão, onde a essência é a análise de preços, sem que o Administrador possa
ter a certeza, do ponto de vista técnico, do que pretende contratar, e como
poderá conferir isso ainda no decorrer do certame licitatório.
5 - DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DO
JULGAMENTO OBJETIVO E DA IGUALDADE ENTRE OS LICITANTES
Conforme demonstrado, não existe em qualquer lei, medida
provisória ou decreto, uma regra específica ou um rito, um procedimento, que
estabeleça como será feita a avaliação técnica dos bens e serviços de
informática pela modalidade licitatória do pregão. E agir sem um modus
procedendi estabelecido em lei é conduta ilegal para o Administrador
Público.
Na oportuna lição do renomado administrativista e
professor Celso Antonio Bandeira de Mello, "ao contrário dos
particulares, que dispõem de ampla liberdade quando pretendem adquirir,
alienar, locar bens, contratar a execução de obras ou serviços, o Poder
Público, para fazê-lo, necessita adotar um procedimento preliminar
rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei. Tal
procedimento denomina-se licitação". (in Curso de Direito
Administrativo, 11ª Edição, Malheiros Editores, São Paulo: 1999 - pg. 371).
Licitar, portanto, bens e serviços de informática pelo
pregão afronta ao princípio da legalidade, insculpido no artigo 37, caput,
e inciso XXI da Constituição Federal e artigos 41, da Lei nº 8.666/1993, e 4º, caput,
do Decreto nº 3.555/2000.
De outro lado, a situação narrada também ofende ao
princípio do julgamento objetivo (art. 45, Lei nº 8.666/93), que consiste em
avaliar as propostas segundo critérios de aferição previamente definidos e da
igualdade entre os licitantes. Exemplificando: se a Administração for comprar
apenas pela cotação de preços, no pregão, como poderá atender a esses princípios
se um licitante pode apresentar em sua proposta um computador pessoal ou
terminal de atendimento com um processador Pentium IV de 1.6 Ghz e outro
licitante apresenta proposta com um processador Celerom de 1.6 Ghz, que é bem
mais barato, mas possui relativa perda de desempenho em relação àquele
primeiro, até pela diferença na memória interna do processador? Não estará
havendo, portanto, uma competição com regras claras, com avaliação técnica, e
os licitantes não estarão concorrendo em condição de igualdade. E todos esses
princípios inseridos no artigo 3º da Lei nº 8.666/93 e na própria
regulamentação do pregão restarão violados.
6 - DO PRECEDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO
O tema em análise chegou ao Tribunal de Contas da União
por meio de Representação (processo nº 009.901/2002-4), de iniciativa de uma
fabricante nacional de computadores, onde o caso era de um pregão do Tribunal
Superior Eleitoral para a aquisição de computadores e licenças de softwares,
tudo com garantia e suporte técnico para 36 meses.
Na oportunidade, o Plenário do Tribunal de Contas da
União, em sessão realizada no dia 11 de junho de 2003, no Acórdão 691/2003,
decidiu julgar parcialmente procedente a Representação para, entre outras
providências, determinar ao Tribunal Superior Eleitoral que "9.2.1 -
abstenha-se de utilizar a modalidade Pregão para a aquisição de produtos e
serviços de informática com nível de complexidade similar ou superior àqueles
objeto do Pregão n. 37/2002".
Do voto do Excelentíssimo Senhor Ministro Marcos Bemquerer
Costa, Relator da Representação, vale destacar a ênfase dada à especificidade
do que estava sendo licitado, verbis:
"(...)
18.Considerando a especificidade do objeto do Pregão n.
37/2002 - a aquisição de 3.543 microcomputadores e o fornecimento de: 28
licenças de ferramenta/software de gerenciamento; 28 licenças de cliente para
acesso, administração, gerenciamento e configuração remota de
ferramenta/software de gerenciamento; 3.543 licenças para agentes da mencionada
ferramenta de gerenciamento; e 43 licenças do Sistema Operacional MS/Windows NT
Server 4.0 ou superior, além de garantia e suporte técnico pelo período de 36
meses - parece restar demonstrado que a modalidade de licitação escolhida não
foi a mais adequada.
19.Ante todo o exposto, entendo que se deva encaminhar
determinação ao TSE no sentido de que abstenha-se de utilizar a modalidade
pregão para a aquisição de produtos e serviços de informática com nível de
complexidade similar ou superior àqueles objeto da aquisição em foco.
(...)".
E esse foi o entendimento aceito pelo Plenário do
Tribunal.
7 - DA CONCLUSÃO
Ante o exposto, pode-se concluir que utilizar a modalidade
do pregão para contratar bens e serviços de informática configura ato que
escapa dos ditames legais; e, na verdade, viola uma série de vedações relativas
à matéria.
É primado até mesmo de justiça que todos os licitantes
estejam concorrendo e cotando preços a partir de bens ou serviços similares,
mas no caso das licitações em análise isso é será possível através de uma
licitação do tipo "técnica e preço", que não se enquadra na
modalidade licitatória do pregão. E qualquer licitante que se deparar com
situação dessa natureza tem pleno direito de buscar a adoção de medidas
administrativas e judiciais tendentes à anulação do certame licitatório.
*Advogado e consultor jurídico em Brasília (DF),
ex-assessor da Corregedoria-Geral da União, ex-assessor da Procuradoria-Geral
da República, especializado em licitações e contratos administrativos,
pós-graduado em Direito Público pelo IDP
Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3532>. Acesso em: 06 out. 05.