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A execução da pena de multa
Rômulo de Andrade Moreira*
Com o advento da Lei n.º 9.268/96, foram modificados
alguns dispositivos do Código Penal, especificamente os seus arts. 51, 78, 92 e
114, todos da Parte Geral, além de ter sido revogado expressamente o art. 182,
da Lei de Execuções Penais.
Com a inovação legislativa, o primeiro daqueles artigos
passou a determinar que, "transitada em julgado a sentença
condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as
normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no
que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição."
O escopo principal da referida lei foi, sem sombra de
dúvidas, excluir do nosso ordenamento jurídico (ainda que tardiamente) a
injustificável conversão da pena pecuniária em privativa de liberdade,
possibilidade esta banida da maioria dos países civilizados.
Com a mudança, e ante a impossibilidade absoluta da odiosa
conversão, restou a polêmica, hoje travada entre os nossos Tribunais e os
melhores doutrinadores, a respeito de qual seria o órgão com atribuições para a
execução da pena de multa criminal: a Fazenda Pública ou o Ministério Público.
Temos para nós que tal atribuição será da Fazenda Pública,
estadual ou federal, (a depender de qual órgão jurisdicional provenha a
sentença) e o respectivo processo deve ser encaminhado às varas especializadas
em execução fiscal, não mais às varas de execução penal.
Com efeito, ao dizer que a multa será considerada dívida
de valor e que na sua cobrança serão aplicadas as normas da legislação relativa
à dívida ativa da Fazenda Pública, parece-nos que o novel legislador desejou
que a sentença condenatória passasse a ser, após a devida inscrição na dívida
ativa, executada pela Fazenda Pública.
É evidente que não estamos a dizer que a partir de então a
multa passou a ser um crédito de cunho tributário. Evidentemente que não.
Ocorre que a dívida ativa da Fazenda Pública não se resume aos créditos
tributários, mas compreende, também, os de natureza diversa: é a dívida ativa
não-tributária (ambos são previstos pela Lei n.º 6.830/80, art. 2º., caput,
e seu § 2º.).
É exatamente nesta última classe de créditos que se
enquadra a multa aplicada em sentença condenatória penal, configurando-se
receita diversa da tributária.
Muito clara, a propósito, é a redação do § 2º., do art.
39, da Lei n.º 4.320/64 (que traça as normas gerais de Direito Financeiro):
"(...)
Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais
como os provenientes de (...) multas de qualquer origem ou natureza, exceto as
tributárias (...)."
Como dito, em face do disposto no art. 2º., da Lei n.º
6.830/80 (que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda
Pública), a dívida ativa resulta, também, de quaisquer outros débitos para com
o Erário (incluindo-se, então, a multa aplicada em sentença penal condenatória);
neste caso, a dívida ativa diz-se não tributária.
De qualquer forma, porém, seja dívida ativa tributária ou
não, para que ela possa ser cobrada judicialmente, é imprescindível que o
respectivo título esteja devidamente inscrito, e que o crédito a ser recebido
seja líquido, certo e exigível (tal como o é, por exemplo, a multa de natureza
penal).
Comentando a respeito do assunto, José da Silva Pacheco
pergunta:
"Só
abrange a dívida ativa a fixada por lei federal, ou pode abranger toda e
qualquer dívida ativa, desde que, por força de lei administrativa, federal,
estadual ou municipal, seja inscrita em livro próprio?" (Tratado das
Execuções – Execução Fiscal – Saraiva – p. 108, grifo nosso).
Depois de responder afirmativamente, o autor adverte que
deve a Fazenda Pública considerar também necessária a inscrição regular daquela
dívida de natureza não-tributária.
Este mesmo autor, comentando agora a Lei de Execução
Fiscal, afirma que a dívida ativa não tributária "abrange os demais
créditos da Fazenda Pública, tais como os decorrentes de empréstimos
compulsórios, contribuições fixadas em lei, multas de qualquer origem ou
natureza, desde que não sejam tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou
taxas de ocupação, custas processuais (...)" (Comentários à Lei de
Execução Fiscal, Saraiva, 1988, p. 10, com grifo nosso).
O eminente jurista Seabra Fagundes já lecionava que "as
dívidas ativas do Erário podem ser de duas espécies: dívidas fiscais
propriamente ditas e dívidas fiscais por equiparação legal às fiscais por força
de lei." (O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário,
Forense, 3ª. edição, p. 355).
Observa-se, ainda, que o Decreto n.º 10.902, de 1914, já
enumerava três espécies de dívidas ativas da Fazenda Pública, e, entre elas,
estava a "dívida equiparada à fiscal por força de lei."
Ora, a Lei n.º 9.268/96, ao modificar o art. 51, do Código
Penal, passou a considerar a multa aplicada na sentença criminal condenatória,
como dívida de valor, dívida ativa da Fazenda Pública; adverte-se mais uma vez:
não é somente o crédito tributário que, depois de inscrito, se transforma em
dívida ativa.
Aliás, a redação do citado dispositivo da Lei Penal, como
vimos acima, é de uma clareza solar: refere-se à dívida de valor, dívida
ativa, Fazenda Pública e legislação específica, tudo a
indicar, insofismavelmente, a mens legislatoris.
Já na Exposição de Motivos desta lei, vislumbra-se,
claramente, que a preocupação do legislador foi adotar um procedimento mais
célere e mais eficiente, exatamente o previsto na Lei n.º 6.830/80 (Diário do
Congresso Nacional, 24/08/95, p. 19.427); o processo terá seu curso perante a
Vara da Fazenda Pública.
Note-se que por força do art. 5º., da Lei n.º 6.830/90, a
competência para julgar a execução da dívida ativa da Fazenda Pública exclui a
de qualquer outro juízo (inclusive o da Vara de Execuções Penais).
Costa e Silva, por sua vez, ensina:
"Destarte,
constituem dívida ativa, além da tributária, as provenientes de (...) multas de
tributos e de outras origens (...).
"Portanto,
qualquer valor cuja a cobrança seja atribuída por lei à União, aos Estados, ao
Distrito Federal, aos Municípios e respectivas autarquias, será considerado
Dívida Ativa da Fazenda Pública, não importa a origem, tributária ou não
tributária, contanto que submetida à prévia inscrição, consoante veremos
seguidamente." (in Teoria e Prática do Processo Executivo
Fiscal, AIDE Editora, 2ª. edição, p. 44, grifo nosso).
Ressalte-se que na cobrança da multa, a Fazenda Pública
estará atuando como um ente do Estado/Administração, fazendo valer um título
executivo proveniente do Estado/Juiz; ambos pertencem ao Estado (lato sensu),
detentor do jus puniendi.
Neste sentido, veja-se a lição de Fábio Fanucchi:
"Desde
o instante em que o Estado obrigue o indivíduo a um pagamento em moeda tendo
como motivo e razão exclusiva a prática de um ato ilícito (prática de crime ou
contravenção, inobservância de preços tabelados, falta de fornecimento de dados
exigidos em lei, atraso ou não pagamento de tributos etc.), não estará
exercendo seu poder tributante mas, isto sim, outro tipo de autoridade (jus
puniendi)." (Curso de Direito Tributário Brasileiro, Vol. I, IBET, 4ª.
edição, p. 53).
Não é necessário gastar doutrina nem jurisprudência para
respaldar o nosso entendimento; a título de ilustração, no entanto, veja-se o
que escreveu o Juiz Federal Antonio Claúdio Macedo da Silva:
"Não
efetuado o pagamento da pena de multa, no prazo de dez dias do trânsito em
julgado da sentença penal condenatória, a referida multa, convertida em dívida
de valor desde o trânsito em julgado da sentença penal, será cobrada como
dívida ativa não-tributária da Fazenda Pública, para o que serão extraídas
cópias da sentença e da certidão de seu trânsito em julgado, enviando-se à
Procuradoria Fazendária federal ou estadual, conforme tenha sido a condenação
proferida pela Justiça Estadual ou Federal, que se encarregará de, na forma da
legislação em vigor, inscrever o débito na dívida ativa e promover a sua
cobrança." (in Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º
17, págs. 127/131, com grifo nosso).
Luiz Flávio Gomes, por sua vez, não discrepa:
"O
réu tem dez dias para pagar a multa espontaneamente no juízo criminal mesmo
(não foi revogado o art. 50 do CP). Não efetuado o pagamento, extrai-se
certidão da condenação, que será enviada à Fazenda Pública para inscrição. A
partir daí é pura ‘dívida de valor’, sem nenhum reflexo na liberdade do
condenado, e já não será correto falar em prescrição penal, senão em prescrição
(de crédito) civil."
Este mesmo autor, ao final de suas considerações, afirma
textualmente que a multa "deixa de ser um assunto penal e passa a ser
um assunto fiscal, inclusive no que concerne à prescrição." (IOB, n.º
10/96, p. 180).
Diz Damásio:
"Transitada
em julgado a sentença condenatória, o valor da pena de multa deve ser inscrito
como dívida ativa em favor da Fazenda Pública. A execução não se procede mais
nos termos dos arts. 164 e s. da LEP: deixa de ser atribuição do Ministério
Público. (...) A execução passa a apresentar caráter extrapenal, a ser
promovida pela Fazenda Pública." (Código Penal Anotado, Saraiva, 9ª.
edição, p. 174, grifo nosso).
No mesmo sentido, outro grande penalista, Livre-docente da
Universidade de Roma:
"Inscrita
a dívida correspondente à pena pecuniária, será ela cobrada tal qual um crédito
tributário, mediante execução fiscal." (cfr. Paulo José da Costa Jr., in
Comentários aos Crimes do Novo Código de Trânsito, Saraiva, 1998, p. 40).
Não discrepa Romeu de Almeida Salles Jr.:
"A
execução da multa não se faz mais conforme os arts. 164 e s. da Lei de Execução
Penal, devendo ser promovida pela Fazenda Pública e não pelo Ministério
Público." (Código Penal Interpretado, Saraiva, 1996, p. 108).
Inúmeros são os julgados favoráveis à tese ora esboçada
(esta corrente, indiscutivelmente, é majoritária); é certo que há, outrossim,
julgamentos em contrário; exatamente por isso, transcreveremos, apenas, a
posição do Superior Tribunal de Justiça, consubstanciada em quatro recentes
julgados:
"Com
o advento da Lei n.º 9.268/96 que deu nova redação ao art. 50 do Código Penal,
a multa passou a ser considerada dívida de valor e a ter caráter extrapenal.
Sua execução passou a ser regulada pela Lei n.º 6.830/80, necessitando da
respectiva inscrição na dívida ativa e sendo ajuizada pela Fazenda Pública.
Recurso improvido."(Recurso Especial 175909/SP (98/0039356-0), DJ
21/09/98, p. 99, 1ª. Turma, Min. Garcia Vieira, unanimidade).
"De
acordo com o ‘novo’ art. 51 do CP, a multa imposta em sentença penal
condenatória é considerada dívida de valor, devendo ser cobrada segundo a Lei
n.º 6.830/80. Por essa razão, será inscrita em dívida ativa, e será reclamada
via execução fiscal movida pela Fazenda Pública, falecendo legitimidade ativa
ao Ministério Público." (Recurso Especial 180921/SP (98/0049330-1), DJ
19/10/98, p. 81, 2ª. Turma, Min. Adhemar Maciel, unanimidade).
"Multa
imposta em processo criminal (Código Penal – art. 51) Lei 9.268/96 – Cobrança –
Ilegitimidade do Ministério Público Estadual – Legitimidade da Fazenda Pública.
Desde o advento da Lei 9.268/96, compete ao Estado, através de seus
procuradores, cobrar dívida correspondente à pena de multa, imposta em processo
criminal (CP art. 51). O Ministério Público carece de legitimidade para tal
cobrança." (Acórdão unânime da 1ª. S do STJ – Conflito de
Atribuições 76/RJ – Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – j 28.04.99 – DJU-e
31.05.99, p. 71 – ementa oficial).
"Multa
imposta em processo criminal (Código Penal – art. 51) Lei 9.268/96 – Cobrança –
Ilegitimidade do Ministério Público Estadual – Legitimidade da Fazenda Pública.
Desde o advento da Lei 9.268/96, compete ao Estado, através de seus
procuradores, cobrar dívida correspondente à pena de multa, imposta em processo
criminal (CP art. 51). O Ministério Público carece de legitimidade para tal
cobrança." (Acórdão unânime da 1ª. T do STJ – Resp 175.911/RJ –
Rel. Min. Humberto Gomes de Barros – j 11.05.99 – DJU-e 1 14.06.99, p. 115 –
ementa oficial).
Observa-se, porém, que mais recentemente já decidiu o STJ
que "a cobrança da multa penal incumbe à Procuradoria da Fazenda
Estadual. Conflito que não se estabelece com a Fazenda Nacional por ser da
alçada estadual a cobrança." (Conflito de Atribuições nº. 105,
Paraíba, 1ª. Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, j. 18/12/2000, v.u., DJU
05/03/2001).
Por solicitação da Corregedoria Geral da Justiça do Estado
de São Paulo, o Juiz de Direito paulista, Dr. José Ernesto de Souza Bittencourt
Rodrigues também concluiu, em alentado estudo, neste mesmo sentido (cfr.
Tribuna da Magistratura, Caderno de Doutrina/março de 1997), assim como Sérgio
Mazina Martins (in Revista Brasileira de Ciências Criminais, n.º 21, p.
246), Vera Regina de Almeida Braga (Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais n.º 59), além do Grupo de Estudos do Setor das Execuções Fiscais da
Fazenda Pública de São Paulo (cfr. Boletim do Instituto Brasileiro de Ciências
Criminais n.º 47) e do enunciado XIV do I Encontro dos Magistrados dos Juizados
Especiais do Estado do Rio de Janeiro, segundo o qual "a multa não paga é
considerada dívida de valor e deve ser executada no Juízo fazendário"
(Boletim dos Juizados Especiais, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro,
novembro/dezembro de 1997).
Nada obstante, algumas questões são postas por aqueles que
pretendem legitimar o Ministério Público para essa tarefa. Vejamos cada uma
delas:
1ª.) Diz-se, então, que sendo dívida de valor, a execução
da multa atingiria os herdeiros do condenado, ferindo o disposto no art. 5º.,
XLV, segundo o qual "nenhuma pena passará da pessoa do condenado."
Tal dispositivo não pode ser considerado óbice ao
entendimento ora posto, tal como explica aquele mesmo Juiz Federal,
anteriormente citado:
"O
fato de ser uma dívida de valor decorrente de uma multa penal, a ser cobrada
dos herdeiros do de cujus, respeitados os limites das forças da herança,
não a faz incidir sobre o patrimônio do herdeiro antes da aquisição da herança,
o que, aí sim, configurada uma inconstitucionalidade, pois faria incidir sobre
o patrimônio de pessoa diversa o efeito da condenação criminal de natureza
pecuniária.
"E
nem se objete com o argumento de que a aquisição do acervo hereditário se dá na
data do óbito (cf. CC, arts. 1.572 et seq.), pois tal fato não
influencia o raciocínio, haja vista que o monte partível herdado no momento da
abertura da sucessão, que corresponde à data do óbito, pelos herdeiros,
consiste no acervo resultante dos créditos, diminuídos dos débitos existentes à
época do óbito, o que será apurado ao depois, na forma da legislação em
vigor." (ob. cit., p. 129).
2ª.) A Lei Complementar n.º 79/94, que criou o Fundo
Penitenciário Nacional – FUNPEN, determina, no seu art. 2º., V, que constitui
recurso do FUNPEN as "multas decorrentes de sentenças penais
condenatórias com trânsito em julgado."; afirma-se, por isso, que a
receita proveniente da execução fiscal da multa iria para um Fundo Nacional,
mesmo tendo sido cobrada pela Fazenda Estadual (quando se tratasse de crime
julgado pela Justiça Comum Estadual), o que seria inconcebível.
Responde-se com o já citado Juiz de Direito da Corregedoria
Geral da Justiça de São Paulo, Dr. José Ernesto de Souza Rodrigues:
"Ademais,
por não se tratar de tributo, também não cabe argumentar que ‘o fato gerador
(crime de competência da Justiça Estadual) vincula a arrecadação (fundo
estadual)’, pois estaríamos confundindo institutos de direito tributário, com
taxativa disposição legal criminal em contrário, apenas para justificar a
conveniência do recolhimento a fundo estadual, o que não pode prescindir da
formal análise de sua possibilidade jurídica, que no caso não existe."
(trabalho já referido).
Ainda no que concerne a este aspecto, observa-se que a
citada lei complementar foi regulamentada pelo Decreto n.º 1.093/94 que
determina que os recursos constitutivos do FUNPEN (entre os quais estão as
multas criminais) serão depositados pelos respectivos gestores públicos,
responsáveis ou titulares legais. Nada impede, portanto, que a Fazenda Estadual
execute a dívida e remeta ao FUNPEN o produto da arrecadação, mesmo porque tais
recursos poderão reverter, novamente, aos cofres estaduais, tal como
expressamente previsto no art. 6º., do mesmo decreto, tudo a depender de "acordos, convênios,
ajustes ou qualquer outra modalidade estabelecida em lei." (arts. 5º. e
6º.).
3ª.) Impossibilidade do executado, em uma vara sem
competência criminal (como são as varas da Fazenda Pública), poder argüir em
sua defesa matéria pertinente à nulidade do processo penal originário.
Acontece que o § 2º., do art. 16, da multicitada Lei n.º
6.830/80, prevê a possibilidade de que o executado, no prazo dos embargos,
alegue toda a matéria útil à defesa, inclusive podendo "requerer provas
e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas", o que resolve
o problema.
A esse respeito a advogada Vera Regina de Almeida Braga,
mestra em Direito Penal pela USP, acrescenta:
"Matéria
útil à defesa pode abranger várias alegações, tais como: nulidade do processo
penal que condenou o executado à pena de multa, a qual deu origem à dívida
ativa que está sendo cobrada por meio de executivo fiscal, por força do art.
51, do Código Penal; prescrição da pretensão executória da pena de multa;
decisão judicial contrária à prova dos autos, ou, ainda, qualquer alegação que
envolva decisão proferida no juízo criminal."
A mesma autora, socorrendo-se do art. 1º., da Lei n.º
6.830/80 (in fine) e art. 265, IV, b, do Código de Processo
Civil, esclarece que "efetuada qualquer alegação, em sede de embargos à
execução, que determine a desconstituição da decisão proferida perante o juízo
criminal que originou a inscrição da Dívida Ativa, o juízo da execução
suspenderá o processo até que ocorra pronunciamento do juízo criminal
competente a respeito da matéria alegada pelo embargante." (trabalho
acima citado).
Assim, em nosso entendimento, o Ministério Público não
mais possui legitimidade para execução da multa aplicada na sentença penal
condenatória.
§ 1º. Se a
violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador,
no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor
ou de quem o represente:
Pena -
Reclusão de um a quatro anos e multa.
§ 2º. Na mesma
pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País,
adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de
programa de computador, produzido com violação de direito autoral.
No crime de violação de direito autoral encontramos na revenda ilegal o
dolo específico, isto é, a violação é direcionada específico ao titular do
programa legalmente comercializado, a pretensão do violador pode ser tanto
interesse econômico ou por ofensa moral.
Do ponto de vista da legislação é revenda ilegal de software todo o
programa que não estiver autorização do titular dos direitos autorais para
distribuição e licenciamento de programas, as penalidades se aplicam tanto para
programas nacionais ou estrangeiros.(16)
O crime de revenda ilegal se consuma com o ato de publicidade ou
republicidade, não é necessário o dano efetivo, bastando o dano potencial.
Assim a divulgação pela mídia tradicional ou pelo ciberespaço.
DAS MEDIDAS JUDICIAS
As medidas judiciais cabíveis relativas a contrafação de direitos
autorais podem ser tanto da esfera de direito penal na qual imputar-se
responsabilidade penal de privação de liberdade mais multa, como de direito
civil na qual buscar-se-á a reparação do dano e indenização.
Em se tratando de Direito Penal para que se obtenha uma justa sanção do
crime de violação necessariamente haverá que se considerar as condições
pessoais do infrator, bem como a medida de sua culpabilidade, se houve concurso
de pessoas ( formação de quadrilha ).
Da mesma forma, no campo do direito civil a reparação do dano e a
indenização poderão ser fixadas à critério do Poder Judiciário até 3.000 o
valor da cópia ilegal apreendida, levando-se para isto em conta todas as
condições subjetivas que interagiram para a materialização da violação, bem
como os danos e prejuízos causados ao titular do programa.
7.1. Ação penal pública condicionada e incondicionada
Em princípio o procedimento penal cujo objeto seja a contrafação de
Direitos Autorais relativos a programas de computadores será da esfera das
ações penais públicas condicionadas, vale dizer : a instauração de inquérito
policial para apurar o crime será sempre solicitada mediante queixa pela parte
detentora dos direito autorais dos programas cujo direito for violado.
O procedimento penal somente será através de ação penal pública
incondicionada, na qual o Estado de "per si" é o agente promotor da
demanda quando:
- praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia,
empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder
público;
- quando, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal,
perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a
ordem tributária ou contra as relações de consumo.
A nova Lei de Software é ainda mais específica no que tange a sonegação
fiscal instrumentalizada através de programas de computador ao estabelecer que
a exigibilidade do tributo, ou contribuição social e qualquer acessório,
processar-se-á independentemente de representação criminal(17).
7.1.2. Das diligências e da flagrância.
A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos
casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão
precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias
produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e
derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito,
reproduzindo ou comercializando (art. 13º da Lei nº 9.609/98)
A prisão em flagrante somente ocorrerá por ordem escrita e fundamentada
pela autoridade judiciaria competente ou por flagrante delito (artº 5º da
Constituição). Neste caso, para o relaxamento do flagrante poder-se liberar o
indiciado mediante fiança (art.332-322 do CPP.).
A título de ilustração temos o exemplo divulgado pela imprensa de que as
Empresas Audesk, Lotus, Microsoft, Novell e Wordperfec, receberam denúncia de
irregularidade nos produtos comercializados pela empresa paulista All Soft. Em
diligência preliminares foi verificada a inexistência de registro desta empresa
na Junta Comercial. Em seguida, mediante ação penal própria, foi autorizado
judicialmente que policiais e técnicos da 4a. Delegacia do DEIC., realizassem o
flagrante e procedessem a apreensão dos programas piratas, que serão objeto de
análise dos peritos da Criminalistica da Policia Civil.Caracterizou-se, mais
ainda a revenda ilegal pelo fato foram apreendidos centenas disquetes e cerca
de 1.000 folhetos de propaganda. Além disso, foram recolhidos 3 computadores e
1 impressora que não possuíam nota fiscal de compra.
Assim, no caso supra mencionado os 3 computadores e a impressora somente
foram apreendidos por suspeita de contrabando de hardware, e não por força da
medida judicial que visava proteger os direitos autorais de software.
Um paralelo com a Legislação Argentina é oportuno, pois, em casos
análogos, a Justiça apreende todo material encontrado, a propaganda, os disquetes,
e os computadores. No Brasil, nossa Legislação é mais branda, o perito recolhe
as evidências de que havia cópia pirata nos micros, confiscando apenas os
disquetes.
7.2. Das ações cíveis
Em se tratando de programas de computador, as ações cíveis dependerão em
princípio se o titular dos programas for pessoa de direito privado ou se for de
direito público.
No primeiro caso, a Lei de Direito Autoral faculta a seu autor, a seus
herdeiros, ou a seu representante legal, o zelo sobre a obra intelectual. No
segundo caso, a Lei 7.347/89 outorga competência para o Ministério Público agir
em defesa dos interesses da coletividade criando a Ação Civil Pública.
7.2.1. Das ações cíveis promovidas pessoas de direito privado
A Lei de Software é taxativa em seu art. 14º ao estabelecer que
Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação para
proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena
pecuniária para o caso de transgressão do preceito.
A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de perdas
e danos pelos prejuízos decorrentes da infração. Independentemente de ação
cautelar preparatória, o juiz poderá conceder medida liminar proibindo ao
infrator a prática do ato incriminado.
O nosso Legislador colocou a medida cautelar cível de busca e apreensão
cominada com pena pecuniária diária no caso de descumprimento da ordem
judicial.
A multa diária é estipulada livremente pela parte titular dos direitos
autorais, em face dos prejuízos que a transgressor lhe causar, podendo pois, o
Juiz ao seu livre arbítrio e convicção majorá-la ou reduzi-la conforme sua
análise sobre o caso.
A fixação da multa será concomitante com o despacho inicial que
concessivo da liminar, que é o despacho inicial do processo.
O infrator mesmo que se abstenha da pratica do ato lesivo, com o intuito
de não lhe ser imputada multa diária, mesmo assim, ao final do processo com a
prolação da sentença, o juiz poderá fixar indenização por perdas e danos desde
que seja tal pedido cumulado na inicial.
Inobstantemente às perdas e danos, o titular do direito autoral lesado,
poderá até promover ação ordinária de indenização por danos morais, caso se
verifique os prejuízos de ordem imaterial que estão ligados ao bem jurídico
tutelado.
7.2.1. Da Ação Civil Pública
Os programas de computador enquando bem jurídico tutelável pelo Direito
Autoral, uma vez pertencentes (criados ou adquiridos) pelo Estado tem sua
preservação garantia pelos seus representantes sociais : Ministério Publico, a
União, Estado, o Município, a Autarquia, a Empresa Pública, a Fundação, a
Sociedade de Economia Mista e as Associações ( art. 5º Lei 7347/89)
O Ministério Público teve através da Lei nº 7.347/89 ampliada suas
prerrogativas na defesa dos interesses da comunidade na defesa do patrimônio
público, dos bens coletivos, dos direitos difusos, e, ainda, defensor da
integralidade e genuinidade da obra intelectual de domínio do Estado, bem como
aquelas cedidas ou doadas ao acervo público.
Competira ao Ministério Público instaurar sob iniciativa inquérito civil
quando não tiver em mãos as provas, ou requisitar documentos que servirão de
fundamento para o ajuizamento da ação civil pública (art.º 8 Lei 7347/89).
A recusa ou omissão de dados, serviços indispensáveis à propositura da
ação civil pública, quando requisitados pelo Ministério Público, constituem
crime punido com pena de reclusão de um a três anos, mais multa ( art. 10º Lei
7347/89).
DO SEGREDO DE JUSTIÇA E DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Na hipótese de serem apresentadas, em juízo, para a defesa dos interesses
de qualquer das partes, informações que se caracterizem como confidenciais,
deverá o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, vedado
o uso de tais informações também à outra parte para outras finalidades.
A parte que demandar judicialmente – na esfera cível ou criminal - com o
espírito de emulação, capricho ou erro grosseiro será responsabilizada por
perdas e danos, caracterizando-se assim a Litigância de má-fé nos termos dos
arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil.
Considerações finais
Os computadores entraram na vida cotidiana das pessoas e se instalaram na
vida moderna nos negócios, nas escolas e também nos lares numa velocidade de
avanço tecnológico e de disseminação de produtos impares em toda a história da
civilização. Basta comparar que na ciência médica qualquer elaboração de vacina
e seu efetivo uso pela população, transcorrem 10 ou 15 anos, enquanto na área
da informática, seja hardware ou software este tempo entre o desenvolvimento e
a comercialização se reduz não raras vezes a 1 ou 2 anos.
As relações sociais, como tudo o que diz respeito à vida dos homens
interessa e é objeto de análise pelo direito, não podendo este ficar alheio
especialmente ao que afeta ao direito civil, comercial e penal.
Indubitavelmente a revolução tecnológica, mais especificamente da
Informática veio atingir as esferas do direito positivado e do operadora do
direito.
No que tange a primeira esfera, demonstrou a fragilidade do ordenamento
jurídico de regulamentação e de sua própria eficácia. Isto na medida que, se
denota o ínfimo índice de condenação pelo Poder Judiciário com relação aos
crimes cometidos através de computador. A utilização indevida do computador em
todas as suas condutas delituosas extrapola em muito os limites atualmente
existentes que permitem o enquadramento civil e penal.
Por fim, na esfera dos operadores do Direito são estes que se
confrontarão com os fatos novos gerados pela revolução da informática, e, na
medida que aceitem o desafio de estudá-los e defendê-los das implicações
jurídicas que lhes são inerentes, não poderão se furtar, enquanto profissionais
do direito de prestar sua contribuição à elaboração de normas adequadas a esta
nova Sociedade da Informação, bem como da revisão de normas antigas que se
mostrem inadequadas à nova realidade.
A conclusão deste artigo, não se fecha em sí mesma, mas almeja-se que a
leitura deste possibilite perceber esta nova realidade da Sociedade da
Informação, no desiderato de dar conteúdo sistematizado e propiciar a
instrumentos teóricos para o estudo do Direito da Informática.
NOTAS
1.Com 8,4 milhões de máquinas instaladas no início de 2000, o Brasil é o
país da América Latina com o maior parque de computadores pessoais. O México é
o segundo com 4,9 milhões de PCs. No Brasil 4 em cada 100 habitantes possuiam
um computador em 1999, uma densidade que corresponde a menos de 1/10 da dos
Estados Unidos.
2.ASCENSÃO, José
de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro : Renovar, 1997 "No plano do
Direito objetivo, vemos assim desenvolver ao lado de uma vastíssima Informática
Jurídica, um Direito da Informática. O direito da Informática atinge
numerosíssimos setores. Em variadas matérias traz também proteção penal. Mas só
está implicado com o Direito autoral um setor limitado do direito da
Informática."
3.Neste sentido Henrique Gandelman : "os computadores estão para
a computação como os instrumentos estão para a música. Software é a partitura,
cuja interpretação amplia o alcance de nosso entendimento e eleva nosso
espírito. Leonardo da Vinci chamou a música de "a criação de contornos do
indivisível", e está é até mais apropriada para descrever o
software." GANDELMAN, Henrique. De Gutemberg à Internet. Rio de Janeiro
: Record, 1997, p. 119
4.Neste sentido : ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio
de janeiro : Renovar, 1997; CABRAL, Plínio. Revolução Tecnológica e Direito
Autoral Ed. Sagra 1998; CHAVES, Antônio. Direitos Autorais na Computação de
Dados. São Paulo : LTr. Editora, 1996
5.Conforme Secretaria Especial de Informática. Relatório da Comissão
Especial de Automação de Escritórios. Rio de Janeiro/ 1986, p 74, in verbis
: "Estima-se que somente 1% de todo o software existenet no mundo pode ser
considerado como original e inovativo para ser caracterizado como
patente."
6."Art.
5o. - Salvo estipulações em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador
ou contratante de serviços, os direitos relativos a programa de computador,
desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo
estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a
atividade do empregado, servidor ou contratado de serviços seja prevista, ou
ainda, que decorra da própria natureza dos encargos contratados."
7.WEIKERSHEIMER,
Deana. Comercialização de Software no Brasil. Rio de Janeiro : Editora Forense,
2000, p. 35 : "De toda maneira, cumpre enfatizar que a nova lei manteve a
tese já vigente de que a comercialização de software não se opera pela mera
tradição, ou seja, com a transferência da propriedade, pois, como já visto,
existe a vinculação permanente do produto com o seu titular dos direitos, seja
qualquer for o mecanismo pelo qual o mesmo adquiriu tal prerrogativa. Assim,
não há que se falar em compra e venda de software e sim, em licença de uso. Não
há, portanto as figuras do vendedor e do comprador. A relação se ultima sempre
entre o titular de direitos e o usuário final, ainda que a forma de
apresentação do produto tenha se alterado para competir nesse novo
mercado."
8."A
INTERNET é um sistema global de rede de computadores que possibilita a
comunicação e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra
máquina conectada na rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações
sem precedentes na história, de maneira rápida, eficiente e sem limitação de
fronteiras, culminando na criação de novos mecanismos de relacionamento. É
importante frisar que a INTERNET não é a World Wide Web, também chamada de WWW,
;pois, justamente devido a sua extensão e amplitude, aquela significa o meio
pelo qual o correio eletrônico, os servidores FTP, a WWW, o Usenet e outros
serviços trafegam." CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos Jurídicos da INTERNET.
São Paulo : Editora Saraiva, 2000, p. 8
9.ASCENSÃO, José
de Oliveira. A Sociedade da Informação. Direito da Sociedade da Informação,
Coimbra, vol.1, p.163-184 : "Sociedade da Informação não é um conceito
técnico : é um slogan. Melhor se falaria até em sociedade da comunicação, uma
vez que o que se pretende impulsionar é a comunicação, e só num sentido muito
lato se pode qualificar toda a mensagem como informação. Entre as mensagens que
se comunicam há as que são atingidas por um direito de autor ou direito conexo,
criando-se um exclusivo."
10."O nosso
ordenamento jurídico é moldado para disciplinar as relações sociais advindas da
relação com o tempo (momento em que ocorre o fato gerador) espaço
(competência/jurisdiçào) e a massa (a tangibilidade), contudo, quando esse
elementos não estão presentes, ficam as relações caracterizadas como não
incidentes no ordenamento jurídico, em obediência ao princípio da
legalidade." ARAGÃO, Luciano Oliveira. A Tributação na Rede. In : SILVA
JÚNIOR, Roberto Roland Rodrigues (Org.). Internet e Direito. Rio de Janeiro :
Lumen Juris, 2001, p.147.
11.
"Agrega-se à problemática da dimensão da Internet, da gama de pessoas a
que atinge e da velocidade com que propaga arquivos e informações, o fato desta
ser um meio de comunicação "virtual". Esta característica dificulta a
determinação de critério espaciais e temporais de ocorrência de fatos, como a
reprodução indevida de uma obra, muitas vezes não sendo possível identificar a
origem de um arquivo, bem como o momento de sua criação. A falta de
regulamentação deste novo suporte material também agrava a situação jurídica
dos autores que têm na Internet as suas obras veiculadas, aplicando-se até a
presente data somente a Lei n. 9.610/98 e a Lei n. 9.609/98, as quais se
mostram insuficientes para resguardar os direitos envolvidos. A soma das
características acima mencionadas demonstra que a Internet é um meio de
comunicação de difícil fiscalização e de escassa regulamentação tornando
propícia a violação de direito autorais." GOMES DOS SANTOS, Lígia
Carvalho. Direito s Autorais na Internet. In: Internet – O Direito na Era
virtual. 2a. ed. Rio de Janeiro : Editora Forense, 2001, 360
12.No mundo todo, a venda ilegal de programas de computador causa um
prejuízo de 11 bilhões de dólares anuais. Em países como a China, mais de 90%
dos softwares são piratas. Fonte ABES/EXAME.
13.artigo 12o da Lei n. 9.0609/98
14.Neste sentido : CERQUEIRA, Tarcísio Queiroz. Software. Direito
Autoral e Contratos. Rio de Janeiro : Fotomática. 1993, p. 106 "Tanto
a distribuição quanto a revenda constituem uma cessão de direitos de
comercialização."
15.A Lei 7646/87
em seu artigo 37o., estipulava como contrafação de direito autoral de programa
de computador aquele que : "Importar, expor, manter em depósito, para fins
de comercialização, programa de origem externa não cadastrado :
Pena - Detenção,
de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa"
16.A legislação
anterior ( art. 37 Lei 7646/87) era mais rígida ao dispor que, mesmo que o
titular do programa autoriza-se contratualmente um empresa para revenda de
software, se este programa não estivesse devidamente formalizado junto a SEI.,
ter-se-ia o enquadramento de revenda ilegal.
17.parágrafo 4º do art. 12, Lei n. 9.609/98
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WEIKERSHEIMER, Deana. Comercialização de Software no Brasil. Rio de Janeiro
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Sumário : 1. Introdução. 2. Conceito jurídico de
software. 3. O regime legal instituído no Brasil para proteção do
software no plano dos Direitos Autorais. 3.1. Aspectos históricos do
cadastramento na SEI - Secretaria Especial de Informática. 3.2. Aspectos
do registro do software junto ao INPI – Instituto Nacional de Propriedade
Industrial. 3.3. Do Programa de Computador enquanto obra individual, de
colaboração e coletiva 4. Licença de Uso de Programa de Computador. 4.1.
A locação do programa de computador 4.2. A Comercialização de programa
de computador pela INTERNET 5.Combate ao Software ilegal – pirataria. 5.1.
Enquadramento legal por grupos de usuários 5.1.1. Pessoa física 5.1.2.
Grupo de Usuário. 5.1.3. Empresas 5.1.3.1 Procedimentos
preventivos nas empresas contra pirataria. 6. Comercialização do
Software : Direitos e Obrigações 6.1. Das Clausulas Contratuais. 6.2.
Revenda de software ilegal 7. Das medidas judiciais. 7.1. Ação
penal pública condicionada e incondicionada 7.1.2. Das diligências e da
flagrância. 7.2. Das ações cíveis. 7.2.1. Das ações cíveis
promovidas por pessoas de direito privado. 7.2.2. Da Ação Civil Pública.
8. Do segredo de Justiça e da Litigância de Má-fé. 9.Considerações
Finais. 10. Referências Bibliográficas
Palavras-chave : programa de computador : licença de uso :
comercialização de software : INTERNET
1.INTRODUÇÃO
No Brasil nas últimas de três décadas do uso da informática, pode-se
afirmar que existe no país um significativo parque industrial instalado de bens
de informática, um expressivo elenco de empresas prestadoras de serviços no
sexto maior mercado mundial de microcomputadores, propiciado pela crescente
informatização da sociedade brasileira. (1)
As estratégias políticas para o setor de informática, bem como as
instituições e órgãos que atuaram de maneira positiva para a implantação e
desenvolvimento do setor de informática no Brasil, criaram normas e
regulamentos que culminaram com a edição das primeira leis de informática no
país.
Contudo a efetiva a tutela jurídica do programa de computador enquanto
bem protegido pelo Direito Autoral, requer do operador jurídico uma percepção
conceitual do software em sua integralidade, isto é, como elemento indissociável
da revolução tecnológica. Assim, o presente artigo através de uma ampla
abordagem do regime jurídico do software no Brasil, propiciar um questionamento
das possibilidades e limites do atual ordenamento jurídico visando a plena
proteção da propriedade intelectual intrínseca ao software.
Delinear programa de computador como uma criação passível de tutela
jurídica e conceituá-lo como objeto de propriedade intelectual, significa
entende-lo enquanto atividade meio, e que envolto na sociedade da informação adquire
múltiplos contornos e formas de comercialização, ora requerendo proteção pelas
esferas do direito civil e do direito penal(2).
Conceito jurídico de software.
O programa de computador (também chamado de software) é definido como
sendo todo o escrito destinado a processamento de dados, compreendendo todo o
conjunto de instruções para o citado fim (textos, manuais, codificações). Não
há, pois, como se confundir o software, com o respectivo suporte ou hardware
(disquete, fita, ou chip), que se constitui no respectivo corpo físico, ou
mecânico. Assim como o disco é o suporte da música. (3)
A Organização Mundial de Propriedade Intelectual fixou o conceito de
software em três categorias, a saber :
a) Programa de computador : É o conjunto de instruções capaz,
quando incorporado num veículo legível pela maquina de fazer com que uma
máquina, disponha de capacidade para processar informações, indique, desempenhe
ou execute uma particular função, tarefa ou resultado.
b) Descrição de Programa : É uma apresentação completa de um
processo, expressa por palavras, esquema ou de outro modo, suficientemente
pormenorizada para determinar o conjunto de instruções que constitui o programa
do computador correspondente.
c) Material de apoio : É qualquer material, para além do programa
de computador e da descrição do programa, preparado para ajudar a compreensão
ou a aplicação de um programa de computador, como por exemplo as descrições de
programas e as instruções para usuários.
Na Diretiva do Conselho n. 91/250/CEE, de 14 maio de 1991 à expressão
programa de computador, inclui também o material de concepção (artigo 1o,
in fine). Assim, a que se ter claro que o programa de computador não está preso
a um meio físico determinado, guardando a sua identidade para além das
corporificações várias que pode revestir. O software situando-se entre as
"coisas incorpóreas", na categoria dos "bens intelectuais",
é consequentemente susceptível à tutela de direito autoral.
Todo o direito autoral representa a proteção na realidade jurídica da evolução
dos meios técnicos. Com a invenção da imprensa surgiu a possibilidade de fácil
multiplicação de exemplares de uma obra, e só então se colocou o problema de
uma tutela jurídica do criador intelectual.
No caso da informática o programa de computador está protegido, posto que
é obra intelectual, obra literária, mas sua ideia-base não, poderá ela inspirar
outros programas a desenvolverem os seus próprios programas. (Assim como o
arquiteto descobre uma solução arquitetônica revolucionaria, a obra que realizou
está protegida pelo direito autoral, mas a solução se tornou patrimônio comum).
O programa de computador se inclui entre as obras intelectuais de
expressão lingüistica, na medida que todo o software exige, antes de mais nada
uma anotação, que constitui na linguagem de computação, que permitirá um
procedimento, do qual se obterão resultados. O programa de computador é por
natureza um esquema para ação.(4)
A obra literária ou artística (livros ou quadros) são obras intelectuais
finais. Nesse ponto difere o programa de computador que é uma obra intelectual
para ação, que não visa uma obra intelectual final (literária ou artística).
O direito autoral protegerá o programa de computador por ter expressão
mediante notação (linguagem) e não os seus resultados que possam produzir. Ex.:
se um programa de computador é idealizador para fazer composições musicais
aleatórias, a música produzida através de combinações feitas pelo computador
não terá proteção do direito autoral. Porém, o programa de computador estará protegido
perante terceiros que por ventura realizarem transposição ou conversão de
linguagem (Pascal, Fortran, etc...).
A transposição do programa assemelha-se à tradução de um livro (Italiano,
Francês, Inglês). A transposição tal qual a tradução é uma versão da obra de
uma linguagem para outra, o que é vedado pelo Direito Autoral.
A Lei Brasileira n. 9.609/98, neste mesmo sentido ao definir software,
enfatizou a noção de conjunto organizado de instruções em linguagem própria
distinto de seu corpo material em seu artigo 1º "in verbis" :
"Programa
de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em
linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer
natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação,
dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica
digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins
determinados."
O REGIME LEGAL INSTITUÍDO PARA PROTEÇÃO DO
SOFTWARE NO PLANO DOS DIREITOS AUTORAIS.
A proteção jurídica dos programas de computador começou a ficar delineada
pela Convenção de Concessão de Patentes Européias, na Convenção de Munique em
1973, tendo aí consagrado a impossibilidade de atribuição de patentes a
programas de computador.
Os demais países europeus paulatinamente adotaram em suas legislações
internas tal orientação. A Alemanha e a França em 1985 regulamentaram o
software como tutelado pelo Direito Autoral.
No Brasil na década de 80 elaborou-se pesquisas sobre a possibilidade de
patente do programa de computador. Contudo, a SEI - Secretaria Especial de
Informática, detectou que dos 99% dos programas de computador existentes no
mundo não seriam patenteáveis, por lhes faltarem o requisito de 100% de
originalidade. Assim, apenas 1% poderiam ser objeto de patente.(5)
De tal sorte, perfilaria o Brasil no rol dos países que admitem a tutela do
Direito Autoral para proteção do software com a introdução no ordenamento
jurídico da Lei n. 7.646/87.
A nível global a proteção dos programas de computador teve lugar com a
conclusão do Uruguai Round, no âmbito do GATT, em 1994, e deu origem ao
denominado TRIP’s Agreemente (Agremente on Trade-Related Aspects of
Intellectual Property Rights), que dispôs no artigo 10o, n. 1, que
os "programas de computador, em Código Fonte ou objeto, serão
protegidos como obras literárias segundo a convenção de Berna(1971)"
Em Genebra no ano de 1996, concluí-se o Tratado de Direito do Autor,
confirmando toda a tendência generalizada de proteção.
3.1. Aspectos históricos do cadastramento na SEI - Secretaria Especial
de Informática
No Brasil a proteção dos direitos autorais do titular do programa de
computador foi regulamentada através de Legislação Especial, as quais
estabeleceram diretrizes para a política do setor de informática.
No sistema da legal brasileiro foram instituídos registros dois registros
para a proteção dos programas de computador : um para comercialização e outro
para a criação, ou seja para a proteção dos direitos autorais.
O primeiro texto legal a tratar sobre o cadastramento de programas de
computar foi a Lei 7.232/84 com as modificações do Decreto-lei 2.203/84,
cuidaram em seus contextos, não só da proteção da criação intelectual
(software), como da comercialização no país, tanto com produtos nacionais, como
estrangeiros, criando regimes diferenciados, face da então orientação de
reserva de mercado.
O registro de programas de computador assim foi instituído por lei
específica (Lei 7646/87, art. 8) e se perfazia perante o CONIN-Conselho
Nacional de Informática que é órgão vinculado a SEI-Secretaria Especial de
Informática, sendo formado por 12 membros do governo e 12 representantes da
sociedade civil, ficando a presidência a cargo do Secretário Executivo do
Ministério de Ciência e Tecnologia.
O cadastratamento prévio de programas de computador junto a este órgão
era condição essencial de comercialização. Importava dizer que, para validade e
eficácia de qualquer negócio jurídico relacionado ao programa de computador
seria imprescindível o cadastramento na SEI. Isto, tanto na esfera cambial
(emissão de duplicatas, créditos, pagamentos), como para efeitos fiscais, para
permitir a dedutibilidade fiscal respeitadas as normas previstas em legislação
específica.
Frise-se, quanto a abrangência, somente seria passíveis de cadastramento
na SEI. os programas de computador que serão comercializados no país. A
documentação do Programa constante do registro visa instruir o exame de
similaridade, podendo a SEI solicitar informações sobre lista das funções do
programa, desempenho em termos de memória (principal e secundária), tempo de
processamento, capacidade de processamento número de arquivos, manuais, lista
de preços, preço certo por cópia. Daí, porque o cadastramento junto a SEI
possuir validade limitada à 3 anos, condicionada à inexistência de programa de
computador similar.
Com o advento da nova Lei de Sofwtare ( Lei 9.609/98 ), a obrigatoriedade
do registro do programa de computador junto a SEI.- Secretaria Especial de
Informática foi extinta, como se depreende do artigo 2º, parágrafo 3º, "in
verbis" :
"§ 3º A
proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro."
A primeira vista poderia parecer que nosso legislador deixou de
estabelecer qualquer tipo de registro para a proteção dos direitos autorais
sobre a criação de programas de computador.
3.2. Aspectos do registro do software junto ao INPI – Instituto
Nacional de Propriedade Industrial
O tema da proteção da criação intelectual merece uma análise mais
cuidadosa, na exata medida em que a própria Lei nº 9.609/98 de 19 de fevereiro
de 1998, deixou ou critério do titular dos direitos autorais sobre o software
efetuar ou não o registro do mesmo junto ao INPI., isto ao dispor :
Art. 3º Os
programas de computador poderão, a critério do titular, ser registrados em
órgão ou entidade a ser designado por ato do Poder Executivo, por iniciativa do
Ministério responsável pela política de ciência e tecnologia.
De tal forma o Governo Federal através dos Decretos nº 2.556 de 20 de
abril de 1998, houve por regulamentar o previsto no artº 3º da Lei nº 9.609/98,
que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de
computador, sua comercialização no País, estabelecendo que :
" art. 1º
Os programas de computador poderão, a critério do titular dos respectivos
direitos, ser registrados no Instituto Nacional da Propriedade Industrial –
INPI.
§ 1º O pedido de
registro estabelecido neste artigo deverá conter, pelo menos, as seguintes
informações:
I - os dados
referentes ao autor do programa de computador e ao titular, se distinto do
autor, sejam pessoas físicas ou jurídicas;
II - a
identificação e descrição funcional do programa de computador; e
III - os trechos
do programa e outros dados que se considerar suficientes para identificá-lo e
caracterizar sua originalidade, ressalvando-se os direitos de terceiros e a
responsabilidade do Governo.
§ 2º As
informações referidas no inciso III do parágrafo anterior são de caráter
sigiloso, não podendo ser reveladas, salvo por ordem judicial ou a requerimento
do próprio titular.
É pois, pacífico que a nova lei deixou a critério do interessado o
registro junto ao INPI. Contudo, é imprescindível ter-se em mente que a própria
lei quando trata da proteção efetiva dos direitos autorais criou duas
condicionantes ao efetivo exercício ou proteção, isto no parágrafo 2º, do
artigo 2º, " in verbis" :
§ 2º Fica
assegurada a tutela dos direitos relativos a programa de computador pelo prazo
de cinqüenta anos, contados a partir de 1º. de janeiro do ano subseqüente ao da
sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação.
Assim, à luz da nova Lei de Software e de seu Decreto regulamentador para
que fique assegurada a titularidade do Programa de Computador é necessário que
haja comprovação de alguma forma da autoria do mesmo, seja através de
publicação ou de prova de criação do mesmo, porém, sempre passível de um maior
questionamento na esfera judicial.
Ressalte-se quanto a abrangência que o Registro do Programa no INPI,
diferentemente dos casos de marcas e patentes, possuem reconhecimento
Internacional (Lei 7646/87 art. 3o., parágrafo 2o.), assim como os programas
estrangeiros, desde que procedentes de país que conceda reciprocidade aos
autores brasileiros, não precisam ser registrados no Brasil (salvo nos casos de
cessão de direitos).A documentação do Programa constante do registro é de
inteira responsabilidade do criador que almeja a proteção de sua obra.
Entretanto, frise-se, tais documentos são fundamentais nas questões
relativas à pirataria de programas, pois será sobre tal documentação que se
fará exame de mérito, por peritos num procedimento necessário para as decisões
das ações judiciais.
Por isso, é crescente o entendimento de que devem ser trazidos para
registro as partes principais do programa fonte. As informações que fundamentam
o registro são de caráter sigiloso, os documentos são colocados dentro de um
envelope especial e ficam guardados em arquivo de segurança do INPI, não sendo
dado conhecimento de seu teor, sequer a funcionários do setor encarregado pelo
registro. A revelação só ocorrerá à requerimento do titular ou por ordem
judicial.
3.3. Do Programa de Computador enquanto obra individual, de
colaboração e coletiva
Neste ponto, importante é distinguir o programa de computador enquanto,
obra individual, obra de colaboração e obra coletiva.
A obra individual, é fruto do esforço intelectual de um único
indivíduo que terá atribuição plena dos seus direitos autorais. É o programador
isolado.
A obra de colaboração quando a criação do programa é fruto de
esforços de varias pessoas, surgindo a situação jurídica da co-autora, na qual
a títularidade dos direitos autorais é compartilhada.
A obra coletiva quando realizada por pessoas diferentes, mas organizadas
por uma pessoa singular ou coletiva.
Nesse particular, reflexão a legislação é especifica, já prevista no art.
5o. da Lei 7646/87(6), e agora aperfeiçoada na nova Lei 9.0609/98,
que dispõe:
Art. 4º Salvo
estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante
de serviços ou órgão público, os direitos relativos ao programa de computador,
desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo
estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a
atividade do empregado, contratado de serviço ou servidor seja prevista, ou
ainda, que decorra da própria natureza dos encargos concernentes a esses
vínculos.
§ 1º Ressalvado
ajuste em contrário, a compensação do trabalho ou serviço prestado limitar-se-á
à remuneração ou ao salário convencionado.
§ 2º
Pertencerão, com exclusividade, ao empregado, contratado de serviço ou servidor
os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relação com o
contrato de trabalho, prestação de serviços ou vínculo estatutário, e sem a
utilização de recursos, informações tecnológicas, segredos industriais e de
negócios, materiais, instalações ou equipamentos do empregador, da empresa ou
entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestação de serviços ou
assemelhados, do contratante de serviços ou órgão público.
§ 3º O
tratamento previsto neste artigo será aplicado nos casos em que o programa de
computador for desenvolvido por bolsistas, estagiários e assemelhados.
Art. 5º Os
direitos sobre as derivações autorizadas pelo titular dos direitos de programa
de computador, inclusive sua exploração econômica, pertencerão à pessoa
autorizada que as fizer, salvo estipulação contratual em contrário.
Contudo, é necessário que o empregado tenha o contratado destinado à
pesquisa e ao desenvolvimento, ou nele constar a atividade do empregado,
servidor ou prestador de serviços, ou ainda decorrer o desenvolvimento do
programa da própria natureza dos encargos contratados; Bem como, o próprio
desenvolvimento e elaboração tenha se realizado durante a vigência do contrato
ou do vínculo estatutário. Fora destes casos, o empregador terá direito a
autoria do software.
O prazo de validade dos direitos autores que era pela lei anterior de 25
anos contados da data de lançamento, ou seja, data na qual o autor do programa
o utiliza, ou coloca à disposição de terceiros, passa a ser pelo prazo de 50
(cinqüenta) anos, contados a partir de 1º. de janeiro do ano subseqüente ao da
sua publicação ou, na ausência desta, da sua criação.
Vencidas as questões básicas que respeitam os direitos do autor e de
comercialização do software, deparamos com um elenco de limitações na
utilização do programa, seja em termos contratuais e legais, bem como, a
limitação de reprodução.
licença de uso de programa de computador.
A autorização formal do titular do direito autoral para efeito de
licenciar a utilização do programa ao usuário final, que adquiriu uma unidade
gravada (disquete, CD-ROM) é imprescindível e contratual.
A formalização jurídica da utilização do programa depende do tipo de
software, ou ainda da sua forma de comercialização(7), vale dizer:
software por encomenda e software de prateleira (cannedsoftware).
No primeiro, estabelece-se um vínculo pessoal entre as partes (titular e
usuário final), na exata medida em que o programa é produzido em função das
necessidades específicas do usuário, mediante prévia encomenda deste. A licença
de utilização será portanto delineada mutuamente entre as partes que assinam o
contrato, e que poderão livremente estipular as situações de extração da
copyback e suas derivações.
No segundo, quando o programa de computador é concebido e elaborado para
a generalidade de um certo tipo de usuário, cujo software é gravado em série,
em uma certa quantidade de veículos materiais (discos, disquetes, fitas),
veículos estes que são mantidos em estoques e colocados à disposição dos
interessados em usar o software, a formalização da licença de utilização também
é imprescindível.
O autor do programa de computador de prateleira, ou quem lhe sucede na
titularidade através de contrato, cede ou licencia a utilização do software ao
distribuidor, o qual por sua vez cede ao varejista, ou diretamente ao usuário
final, o direito não exclusivo de utilizar o "canned software", mediante
certas condições.
A formalização contratual pode advir de um contrato de adesão impresso no
exterior da embalagem na qual o software é oferecido no varejo, com a
advertência de que a abertura do envelope implica automaticamente na adesão das
condições e cláusulas contratuais.Dentre outras cláusulas que poderão ser
estipuladas, dispor-se-á:
- A licença é concedida para a utilização do software em um único meio
físico (único terminal de um único computador), sendo proibida a cópia ou
reprodução exceto para back-up.
- O meio físico poderá ser transferido a terceiros em função de uma
cessão da licença contratual e desde que o cessionário obrigue-se por todas as
cláusulas e condições do contrato de adesão.
- A qualquer tempo pode o usuário unilateralmente por termo ao
contrato de adesão destruindo o meio físico em seu poder.
- O autor ou titular licenciante poderá extinguir a licença de uso no
caso de inadimplemento de qualquer obrigação contraída pelo usuário, caso em
que o usuário se compromete a destruir o meio físico em seu poder.
Por outro lado, não podemos olvidar que o software representa um valor
utilitário capaz de ser empregado diretamente na execução de atividades
produtoras de renda, daí porque diferenciamos, a realização do programa e a
reprodução do programa.
A realização do programa (ou execução) do programa é livre e consiste na
comunicação da obra com o público, sem que haja reprodução do programa.
Assim, como um livro de receitas, nada impede que alguém o adquira e
utilize a receita para fins culinários e comerciais, num restaurante, mas a lei
proíbe a cópia do livro de receita sem a autorização do autor.
Não há que se confundir a realização do programa e a reprodução do
programa, que é vedada pelo Direito Autoral, e consiste no carregar ou rodar um
programa em um computador, quando as instruções são movidas e armazenadas
(copiadas) de uma área de memória para outra área de memória. Pouco importa, se
a gravação não pode ser retirada da máquina a fixação na memória interna
significa necessariamente uma reprodução.
4.1 A Locação de Programa de Computador
A inovação pouco clara da Lei de Informática n. 9.096/98, está no fato de
atribuir a Empresa produtora do software a possibilidade exclusiva de autorizar
ou proibir o aluguel comercial do programa de computador, não sendo este
exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia do
programa.
As dúvidas surgem : deverão os empresários realizarem com seus clientes
contratos de licença de uso ou a partir de agora celebrarão contratos de locação
comercial dos seus programas ? Qual será a forma de contratação mais adequada
ou correta ?
Para analisar tais questões é necessário ter-se claro o que é software
enquanto bem jurídico tutelável, suas características materiais e imateriais
que servirão de objeto da relação jurídica da qual acarretarão direitos e
obrigações, seja inerente à licença de uso ou à locação comercial.
É certo que a nova Lei deixa claro de que o software é um bem jurídico
imaterial, estando sob o regime de proteção dos Direitos Autorais conferidos às
obras literárias, e sob este aspecto trata-se bem infungível não podendo ser
substituído.
Porém o software sendo expressão de um conjunto organizado de instruções
em linguagem natural ou codificada para modos e fins determinados e desejados
pelos usuários, pode na forma da lei ser total ou parcialmente cedido a
terceiros.
Ocorre que, o que é realmente é cedido para atender as necessidades
peculiares de incontáveis dos usuários em nossa sociedade informatizada, o que
é realmente é utilizado, é o software aplicativo, ou seja, a parte executável
do programa de computador a qual pode ser perfeitamente substituível por outra
da mesma espécie qualidade e quantidade ( característica de bem fungível - art.
55 do Código Civil), enquanto o sistema fonte que não é substituível
(infungível) permanece em poder do titular dos direitos autorais não sendo
liberado a terceiros.
Assim, analisando nosso ordenamento jurídico atualmente em vigor, o
software executável que é cedido ao usuário por ser um bem fungível não pode
ser objeto de contrato de locação, mas sim de cessão ou licença de uso, isto
porque o artigo 1.188 do Código Civil que data de 1.916, foi taxativo ao
estabelecer que a locação de um bem para outra pessoa por determinado tempo,
para uso e gozo, somente se aplica para bens infungíveis.
De tal modo pode-se afirmar que por serem os programas aplicativos
absolutamente substituíveis por outros que solucionem os mesmos problemas
específicos e com a mesma qualidade não podem, à luz do bom direito, ser objeto
de locação por se tratar de bem imaterial fungível.
O avanço da informática e sua inserção na vida cotidiana colocaram a
prova nossas Leis em sua capacidade de assimilar a nova tecnologia, exigindo
com isto que o ordenamento jurídico evolua, também como um todo, para com
efetividade regular as relações jurídicas desta próxima era da sociedade.
4.2. A Disponibilização de Programa de Computador pela INTERNET
A não se pode mais dissociar o software das auto-estradas da informação,
enquanto infra-estrutura do ciberespaço, que permite a existência de uma imensa
rede, chamada de INTERNET(8), que interliga elevado número de
computadores em todo o planeta, disponibilizando uma base de informação
colossal, que a cada dia se amplia numa velocidade surpreendente.
A Sociedade da Informação(9), a digitalização implicou em
novos contornos para os bens intelectuais, como também provocou o aparecimento
de novos bens, que ganharam rapidamente relevo jurídico (dos programas de
computador às bases de dados eletrônicas, dos produtos de multimídia aos
circuitos integrados). Com a mesma velocidade de inserção da INTERNET na
sociedade o programa de computador começou a ser comercializado e distribuído
pela rede.
As fronteiras e barreiras alfandegárias construídas para os produtos
corpóreos, não possuem a mesma eficiência, particularmente no que tange a
distribuição de um bem imaterial como o software, que negociado pela INTERNET
demonstra cabalmente estarem os instrumentos de controle ultrapassados(10).
Isto porque inexiste de forma eficaz de controle de emissão de cópia dos
programas de computador distribuídos na rede(11).
A disponibilização de um programa de computador via INTERNET pode se
operacionalizar através de homepage do titular do titular dos direitos
autorais do software. Os mecanismos comandos de download por mais
fiscalizados que sejam, possuem limites para verificar, e dificuldades técnicas
de coibir a livre utilização por terceiros, que sem prévio conhecimento do
titular podem duplicar ilegalmente os programas de computador.
Quer-se com isso significar que, a distribuição de software pela INTERNET
deve ser mensurada pela empresa produtora (software-house), face as questões
supra mencionadas, devendo o titular dos direitos autorais ter conhecimento
pleno dos riscos de pirataria. Ademais, a proteção pelo Direito Autoral no que
pertine ao contrato de licenciamento devem ser mantidas as regras, cláusulas e
condições já analisadas nos itens anteriores.
COMBATE AO SOFTWARE ILEGAL - PIRATARIA
A luta contra a violação dos direitos autorais de software, seja na
duplicação de um programa com finalidade diferente das previstas na sua licença
de utilização; seja porque está sendo comercializado ilegalmente é um
preocupação mundial.
A Microssoft Inc. deflagrou agora no mês de março/2001 agressiva campanha
antipirataria no Japão, EUA. e Europa. No Brasil, o número de cópias piratas de
software é ainda elevadíssimo - sete em cada 10 programas utilizados são
ilegais -, perdendo apenas para a China, país onde se detecta o maior número
proporcional de cópias piratas(12).
Para esta situação brasileira de violação de direitos de software,
contribuem diversos fatores que interagem entre si : usuários que agem de
má-fé, questões econômicas e legislação falha no sentido de garantia mais
efetiva da não violação.
A antiga Lei de Software de 18 de dezembro de 1.987, estabeleceu deste
então que os crimes contra os direitos autorais de programas de computador
seriam passíveis de ação penal cujo infrator fica sujeito à detenção de 2 anos
e multas diárias pelo uso indevido; e de ações preliminares de busca e
apreensão, podendo ser combinada a estas, a fixação de pena financeira de
indenização até o valor de 2.000 cópias do programa apreendido.
As inúmeras campanhas de informação e de conscientização havidas nestes
quase 10 anos em que esta lei vigorou, nos permite afirmar que o
desconhecimento da lei pelo usuário (pessoa física) se não for bastante
reduzido é inexistente.
A Nova Lei de Software em vigor desde 19 de fevereiro de 1.998, foi mais
rigorosa com relação à pirataria, prevendo a pena de até 4 anos para a
reprodução, por qualquer meio, de programa de computador, no todo ou em parte,
para fins de comércio, sem autorização expressa do autor ou de quem o represente,
estipulando a indenização em até 3.000 vezes o valor da cópia ilegalmente
reproduzida(13). Na mesma pena incorre quem vende, expõe à venda,
introduz no País, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio,
original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito
autoral.
Com efeito, mesmo tendo sido nosso legislador mais severo na estipulação
das penalidades, não ocorreu na mesma proporção uma redução significativa da
violação, isto porque, inexiste
5.1. Enquadramento legal por grupos de usuários
A fim de esquematização e enquadramento legal, classificaremos a
utilização de software por pessoas física, por grupo de usuário, e por
empresas.
5.1.1 Pessoa física
A pessoa física tem direito a fazer uma cópia preventiva de software se o
fabricante não a fornecer.
É ilícito fazer outras cópias por qualquer outro motivo, sem licença
escrita do titular. A lei se aplica da mesma forma para programas sofisticados
ou um simples jogo.
5.1.2. Grupo de Usuário
Os grupos de usuários devem assegurar-se de que suas reuniões não sejam
usadas para promover duplicação ilegal de software, pois tal pratica não
autorizada, coloca tanto os componentes do grupo, como o proprietário do local
podem ser responsabilizados por violação de direito autoral.
5.1.3. Empresas
Na empresa o uso ilegal de software é expressivo, grande parte do
empresariado e de executivos colocados no topo da hierarquia empresarial,
ignora os riscos e as penas que correm, muitos acreditam que o penalizado e
responsável será o usuário final.
É comum a diretoria desconhecer quantos programas operacionais possam e
em quantos equipamentos estão instalados (cada sistema operacional deve
necessariamente ser instalado em um único equipamento).
A falta de controle dos software propicia a prática de cópias piratas e
furtos das cópias legais que numa empresa é um fato grave, pois caso este
software seja utilizado para reprodução a responsabilidade poderá ser ainda da
empresa.
A prevenção na área de informática engloba planejamento na aquisição de
software e hardware, além de prioridade na conscientização dos funcionários
através de reuniões periódicas, e por fim a realização de auditoria.
COMERCIALIZAÇÃO DE SOFTWARE : DIREITOS E
OBRIGAÇÕES
A denominação "contratos de revenda" e "distribuição
de software" que durante muito tempo foi utilizada nos negócios do
setor de informática não era juridicamente a mais adequada. A expressão revenda
implica na compra do bem, para posterior venda, e distribuição significa
receber um certo lote de produtos e fornecê-los em um território, recebendo
pagamentos e repassando-os aos primeiro fornecedor, retendo a sua parte(14).
A Nova Lei de Informática de forma clara e correta, põe fim a qualquer
dúvida denominando de "Contrato de cessão de direitos de comercialização
de Software", no qual o titular dos direitos autorais que deseje
ampliar os pontos de comercialização do seu produto se associando com
terceiros, mediante contrato escrito, com a finalidade perspícua e exclusiva de
em nome do fornecedor proceder a comercialização do produto, e com isto,
realizar remessas periódicas de pagamento em função dos negócios realizados,
baseados em percentuais contratualmente firmado ou em função do preço fixo.
Porém, a nova Lei, art. 3º é taxativa : "aquele que comercializar
programa de computador, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica
obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da
respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços
técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa,
consideradas as suas especificações." Ressalte-se que tal obrigação
persistirá inclusive no caso de retirada de circulação comercial do programa de
computador durante o prazo de validade.
6.1. Das Cláusulas Contratuais
Diante da extensão das responsabilidades da empresa produtora do software
e da empresa que comercializará perante o usuário/cliente final, é fundamental
que o contrato de cessão de direitos de comercialização de software estipule
com clareza :
- limites para a cessão de direitos, deixando claro que será
exclusivamente para distribuição e comercialização do software que está sendo
contratada a empresa que irá comercializar;
- vede a possibilidade da empresa contratada de nomear terceiros, para
sub-contratar a comercialização;
- obrigue contratualmente a empresa que comercializar o produto de
informática adoção das mesmas condições fixadas na licença de uso da empresa
produtora;
- determine com precisão a quem competirá e quem dará a garantia ao
usuário final, bem como que irá prestar os serviços de manutenção, nos casos de
danificação do produto;
- fixe em que termos serão realizados o treinamento para comercialização
do produto, se haverá custos ou não;
A Nova Lei declara nulas todas as cláusulas que limitem a produção a
distribuição/comercialização, ou ainda que, eximam qualquer dos contratantes
por eventuais ações de terceiros decorrentes de vícios, defeitos ou violação de
direito autoral. E ainda, em se tratando de Comercialização de Software de
origem externa, determina taxativamente que o contrato deverá estipular a
responsabilidade quanto a tributos e encargos exigíveis.
Problemas podem advir de contratos de cessão de comercialização mal
redigidos e grandes serão as indenizações por eventuais prejuízos a terceiros.
Com efeito, se a empresa contratada para comercializar não se acautelar
no manuseio do produto que irá comercializar, isto pode gerar grandes prejuízos
à empresa de informática fornecedora dos produtos, que é responsável pelos
mesmos perante o usuário final.
Todo o contrato é um ato de previsão do futuro, que deve conter um certo
pessimismo, a fim de que possa se prever situações problemáticas e evitá-las.
Caso não haja suficiente segurança na celebração do contrato de cessão de
direitos de comercialização, mas o empresário de informática deseje, correr o
risco em face do mercado que se lhe apresenta, poderá incluir no contrato
cláusulas de segurança, tais como : caução a ser prestada pela empresa
contratada para comercializar ; prazo fixo de validade do contrato e; afastar
qualquer possibilidade direta de enquadramento do Contrato de cessão de
direitos de comercialização com o Contrato de Representação comercial, tendo em
vista a Lei 4.886/65.
6.2. Revenda de software ilegal
O fato de se submeter a matéria relativa ao software às normas do direito
de autor tem a conseqüência de importância fundamental de deixar claro que não
só o violador, como quem vender, expuser à venda, introduzir no país, adquirir
ou ter em depósito, para fins de venda, original ou cópia do mesmo produzido
com violação do direito autoral.
A nova Lei de Software é mais rigorosa do que a anterior (15),
estipulando em seu artigo 12º o seguinte :
Art. 12. Violar
direitos de autor de programa de computador:
Pena - Detenção
de seis meses a dois anos ou multa.
§ 1º. Se a
violação consistir na reprodução, por qualquer meio, de programa de computador,
no todo ou em parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor
ou de quem o represente:
Pena -
Reclusão de um a quatro anos e multa.
§ 2º. Na mesma
pena do parágrafo anterior incorre quem vende, expõe à venda, introduz no País,
adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio, original ou cópia de
programa de computador, produzido com violação de direito autoral.
No crime de violação de direito autoral encontramos na revenda ilegal o
dolo específico, isto é, a violação é direcionada específico ao titular do
programa legalmente comercializado, a pretensão do violador pode ser tanto
interesse econômico ou por ofensa moral.
Do ponto de vista da legislação é revenda ilegal de software todo o
programa que não estiver autorização do titular dos direitos autorais para
distribuição e licenciamento de programas, as penalidades se aplicam tanto para
programas nacionais ou estrangeiros.(16)
O crime de revenda ilegal se consuma com o ato de publicidade ou
republicidade, não é necessário o dano efetivo, bastando o dano potencial.
Assim a divulgação pela mídia tradicional ou pelo ciberespaço.
DAS MEDIDAS JUDICIAS
As medidas judiciais cabíveis relativas a contrafação de direitos
autorais podem ser tanto da esfera de direito penal na qual imputar-se
responsabilidade penal de privação de liberdade mais multa, como de direito
civil na qual buscar-se-á a reparação do dano e indenização.
Em se tratando de Direito Penal para que se obtenha uma justa sanção do
crime de violação necessariamente haverá que se considerar as condições
pessoais do infrator, bem como a medida de sua culpabilidade, se houve concurso
de pessoas ( formação de quadrilha ).
Da mesma forma, no campo do direito civil a reparação do dano e a
indenização poderão ser fixadas à critério do Poder Judiciário até 3.000 o
valor da cópia ilegal apreendida, levando-se para isto em conta todas as
condições subjetivas que interagiram para a materialização da violação, bem
como os danos e prejuízos causados ao titular do programa.
7.1. Ação penal pública condicionada e incondicionada
Em princípio o procedimento penal cujo objeto seja a contrafação de
Direitos Autorais relativos a programas de computadores será da esfera das
ações penais públicas condicionadas, vale dizer : a instauração de inquérito
policial para apurar o crime será sempre solicitada mediante queixa pela parte
detentora dos direito autorais dos programas cujo direito for violado.
O procedimento penal somente será através de ação penal pública
incondicionada, na qual o Estado de "per si" é o agente promotor da
demanda quando:
- praticados em prejuízo de entidade de direito público, autarquia,
empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação instituída pelo poder
público;
- quando, em decorrência de ato delituoso, resultar sonegação fiscal,
perda de arrecadação tributária ou prática de quaisquer dos crimes contra a
ordem tributária ou contra as relações de consumo.
A nova Lei de Software é ainda mais específica no que tange a sonegação
fiscal instrumentalizada através de programas de computador ao estabelecer que
a exigibilidade do tributo, ou contribuição social e qualquer acessório,
processar-se-á independentemente de representação criminal(17).
7.1.2. Das diligências e da flagrância.
A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos
casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão
precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias
produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e
derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em
depósito, reproduzindo ou comercializando (art. 13º da Lei nº 9.609/98)
A prisão em flagrante somente ocorrerá por ordem escrita e fundamentada
pela autoridade judiciaria competente ou por flagrante delito (artº 5º da
Constituição). Neste caso, para o relaxamento do flagrante poder-se liberar o
indiciado mediante fiança (art.332-322 do CPP.).
A título de ilustração temos o exemplo divulgado pela imprensa de que as
Empresas Audesk, Lotus, Microsoft, Novell e Wordperfec, receberam denúncia de
irregularidade nos produtos comercializados pela empresa paulista All Soft. Em
diligência preliminares foi verificada a inexistência de registro desta empresa
na Junta Comercial. Em seguida, mediante ação penal própria, foi autorizado
judicialmente que policiais e técnicos da 4a. Delegacia do DEIC., realizassem o
flagrante e procedessem a apreensão dos programas piratas, que serão objeto de
análise dos peritos da Criminalistica da Policia Civil.Caracterizou-se, mais
ainda a revenda ilegal pelo fato foram apreendidos centenas disquetes e cerca
de 1.000 folhetos de propaganda. Além disso, foram recolhidos 3 computadores e
1 impressora que não possuíam nota fiscal de compra.
Assim, no caso supra mencionado os 3 computadores e a impressora somente
foram apreendidos por suspeita de contrabando de hardware, e não por força da
medida judicial que visava proteger os direitos autorais de software.
Um paralelo com a Legislação Argentina é oportuno, pois, em casos
análogos, a Justiça apreende todo material encontrado, a propaganda, os
disquetes, e os computadores. No Brasil, nossa Legislação é mais branda, o
perito recolhe as evidências de que havia cópia pirata nos micros, confiscando
apenas os disquetes.
7.2. Das ações cíveis
Em se tratando de programas de computador, as ações cíveis dependerão em
princípio se o titular dos programas for pessoa de direito privado ou se for de
direito público.
No primeiro caso, a Lei de Direito Autoral faculta a seu autor, a seus
herdeiros, ou a seu representante legal, o zelo sobre a obra intelectual. No
segundo caso, a Lei 7.347/89 outorga competência para o Ministério Público agir
em defesa dos interesses da coletividade criando a Ação Civil Pública.
7.2.1. Das ações cíveis promovidas pessoas de direito privado
A Lei de Software é taxativa em seu art. 14º ao estabelecer que
Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação para
proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena
pecuniária para o caso de transgressão do preceito.
A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de perdas
e danos pelos prejuízos decorrentes da infração. Independentemente de ação
cautelar preparatória, o juiz poderá conceder medida liminar proibindo ao
infrator a prática do ato incriminado.
O nosso Legislador colocou a medida cautelar cível de busca e apreensão
cominada com pena pecuniária diária no caso de descumprimento da ordem
judicial.
A multa diária é estipulada livremente pela parte titular dos direitos
autorais, em face dos prejuízos que a transgressor lhe causar, podendo pois, o
Juiz ao seu livre arbítrio e convicção majorá-la ou reduzi-la conforme sua
análise sobre o caso.
A fixação da multa será concomitante com o despacho inicial que
concessivo da liminar, que é o despacho inicial do processo.
O infrator mesmo que se abstenha da pratica do ato lesivo, com o intuito
de não lhe ser imputada multa diária, mesmo assim, ao final do processo com a
prolação da sentença, o juiz poderá fixar indenização por perdas e danos desde
que seja tal pedido cumulado na inicial.
Inobstantemente às perdas e danos, o titular do direito autoral lesado,
poderá até promover ação ordinária de indenização por danos morais, caso se
verifique os prejuízos de ordem imaterial que estão ligados ao bem jurídico
tutelado.
7.2.1. Da Ação Civil Pública
Os programas de computador enquando bem jurídico tutelável pelo Direito
Autoral, uma vez pertencentes (criados ou adquiridos) pelo Estado tem sua
preservação garantia pelos seus representantes sociais : Ministério Publico, a
União, Estado, o Município, a Autarquia, a Empresa Pública, a Fundação, a
Sociedade de Economia Mista e as Associações ( art. 5º Lei 7347/89)
O Ministério Público teve através da Lei nº 7.347/89 ampliada suas
prerrogativas na defesa dos interesses da comunidade na defesa do patrimônio
público, dos bens coletivos, dos direitos difusos, e, ainda, defensor da
integralidade e genuinidade da obra intelectual de domínio do Estado, bem como
aquelas cedidas ou doadas ao acervo público.
Competira ao Ministério Público instaurar sob iniciativa inquérito civil
quando não tiver em mãos as provas, ou requisitar documentos que servirão de
fundamento para o ajuizamento da ação civil pública (art.º 8 Lei 7347/89).
A recusa ou omissão de dados, serviços indispensáveis à propositura da
ação civil pública, quando requisitados pelo Ministério Público, constituem
crime punido com pena de reclusão de um a três anos, mais multa ( art. 10º Lei
7347/89).
DO SEGREDO DE JUSTIÇA E DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Na hipótese de serem apresentadas, em juízo, para a defesa dos interesses
de qualquer das partes, informações que se caracterizem como confidenciais,
deverá o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, vedado
o uso de tais informações também à outra parte para outras finalidades.
A parte que demandar judicialmente – na esfera cível ou criminal - com o
espírito de emulação, capricho ou erro grosseiro será responsabilizada por
perdas e danos, caracterizando-se assim a Litigância de má-fé nos termos dos
arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil.
Considerações finais
Os computadores entraram na vida cotidiana das pessoas e se instalaram na
vida moderna nos negócios, nas escolas e também nos lares numa velocidade de
avanço tecnológico e de disseminação de produtos impares em toda a história da
civilização. Basta comparar que na ciência médica qualquer elaboração de vacina
e seu efetivo uso pela população, transcorrem 10 ou 15 anos, enquanto na área
da informática, seja hardware ou software este tempo entre o desenvolvimento e
a comercialização se reduz não raras vezes a 1 ou 2 anos.
As relações sociais, como tudo o que diz respeito à vida dos homens
interessa e é objeto de análise pelo direito, não podendo este ficar alheio
especialmente ao que afeta ao direito civil, comercial e penal.
Indubitavelmente a revolução tecnológica, mais especificamente da
Informática veio atingir as esferas do direito positivado e do operadora do
direito.
No que tange a primeira esfera, demonstrou a fragilidade do ordenamento
jurídico de regulamentação e de sua própria eficácia. Isto na medida que, se
denota o ínfimo índice de condenação pelo Poder Judiciário com relação aos
crimes cometidos através de computador. A utilização indevida do computador em
todas as suas condutas delituosas extrapola em muito os limites atualmente
existentes que permitem o enquadramento civil e penal.
Por fim, na esfera dos operadores do Direito são estes que se
confrontarão com os fatos novos gerados pela revolução da informática, e, na
medida que aceitem o desafio de estudá-los e defendê-los das implicações
jurídicas que lhes são inerentes, não poderão se furtar, enquanto profissionais
do direito de prestar sua contribuição à elaboração de normas adequadas a esta
nova Sociedade da Informação, bem como da revisão de normas antigas que se
mostrem inadequadas à nova realidade.
A conclusão deste artigo, não se fecha em sí mesma, mas almeja-se que a
leitura deste possibilite perceber esta nova realidade da Sociedade da
Informação, no desiderato de dar conteúdo sistematizado e propiciar a
instrumentos teóricos para o estudo do Direito da Informática.
NOTAS
1.Com 8,4 milhões de máquinas instaladas no início de 2000, o Brasil é o
país da América Latina com o maior parque de computadores pessoais. O México é
o segundo com 4,9 milhões de PCs. No Brasil 4 em cada 100 habitantes possuiam
um computador em 1999, uma densidade que corresponde a menos de 1/10 da dos
Estados Unidos.
2.ASCENSÃO, José
de Oliveira. Direito Autoral. Rio de Janeiro : Renovar, 1997 "No plano do
Direito objetivo, vemos assim desenvolver ao lado de uma vastíssima Informática
Jurídica, um Direito da Informática. O direito da Informática atinge
numerosíssimos setores. Em variadas matérias traz também proteção penal. Mas só
está implicado com o Direito autoral um setor limitado do direito da
Informática."
3.Neste sentido Henrique Gandelman : "os computadores estão para
a computação como os instrumentos estão para a música. Software é a partitura,
cuja interpretação amplia o alcance de nosso entendimento e eleva nosso
espírito. Leonardo da Vinci chamou a música de "a criação de contornos do
indivisível", e está é até mais apropriada para descrever o
software." GANDELMAN, Henrique. De Gutemberg à Internet. Rio de
Janeiro : Record, 1997, p. 119
4.Neste sentido : ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. Rio
de janeiro : Renovar, 1997; CABRAL, Plínio. Revolução Tecnológica e Direito
Autoral Ed. Sagra 1998; CHAVES, Antônio. Direitos Autorais na Computação de
Dados. São Paulo : LTr. Editora, 1996
5.Conforme Secretaria Especial de Informática. Relatório da Comissão
Especial de Automação de Escritórios. Rio de Janeiro/ 1986, p 74, in verbis
: "Estima-se que somente 1% de todo o software existenet no mundo pode ser
considerado como original e inovativo para ser caracterizado como
patente."
6."Art.
5o. - Salvo estipulações em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador
ou contratante de serviços, os direitos relativos a programa de computador,
desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo
estatutário, expressamente destinado à pesquisa e desenvolvimento, ou em que a
atividade do empregado, servidor ou contratado de serviços seja prevista, ou
ainda, que decorra da própria natureza dos encargos contratados."
7.WEIKERSHEIMER,
Deana. Comercialização de Software no Brasil. Rio de Janeiro : Editora Forense,
2000, p. 35 : "De toda maneira, cumpre enfatizar que a nova lei manteve a
tese já vigente de que a comercialização de software não se opera pela mera
tradição, ou seja, com a transferência da propriedade, pois, como já visto,
existe a vinculação permanente do produto com o seu titular dos direitos, seja
qualquer for o mecanismo pelo qual o mesmo adquiriu tal prerrogativa. Assim,
não há que se falar em compra e venda de software e sim, em licença de uso. Não
há, portanto as figuras do vendedor e do comprador. A relação se ultima sempre
entre o titular de direitos e o usuário final, ainda que a forma de
apresentação do produto tenha se alterado para competir nesse novo mercado."
8."A
INTERNET é um sistema global de rede de computadores que possibilita a
comunicação e a transferência de arquivos de uma máquina a qualquer outra
máquina conectada na rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações
sem precedentes na história, de maneira rápida, eficiente e sem limitação de
fronteiras, culminando na criação de novos mecanismos de relacionamento. É
importante frisar que a INTERNET não é a World Wide Web, também chamada de WWW,
;pois, justamente devido a sua extensão e amplitude, aquela significa o meio
pelo qual o correio eletrônico, os servidores FTP, a WWW, o Usenet e outros
serviços trafegam." CORRÊA, Gustavo Testa. Aspectos Jurídicos da INTERNET.
São Paulo : Editora Saraiva, 2000, p. 8
9.ASCENSÃO, José
de Oliveira. A Sociedade da Informação. Direito da Sociedade da Informação,
Coimbra, vol.1, p.163-184 : "Sociedade da Informação não é um conceito
técnico : é um slogan. Melhor se falaria até em sociedade da comunicação, uma
vez que o que se pretende impulsionar é a comunicação, e só num sentido muito
lato se pode qualificar toda a mensagem como informação. Entre as mensagens que
se comunicam há as que são atingidas por um direito de autor ou direito conexo,
criando-se um exclusivo."
10."O nosso
ordenamento jurídico é moldado para disciplinar as relações sociais advindas da
relação com o tempo (momento em que ocorre o fato gerador) espaço
(competência/jurisdiçào) e a massa (a tangibilidade), contudo, quando esse
elementos não estão presentes, ficam as relações caracterizadas como não
incidentes no ordenamento jurídico, em obediência ao princípio da
legalidade." ARAGÃO, Luciano Oliveira. A Tributação na Rede. In : SILVA
JÚNIOR, Roberto Roland Rodrigues (Org.). Internet e Direito. Rio de Janeiro :
Lumen Juris, 2001, p.147.
11. "Agrega-se
à problemática da dimensão da Internet, da gama de pessoas a que atinge e da
velocidade com que propaga arquivos e informações, o fato desta ser um meio de
comunicação "virtual". Esta característica dificulta a determinação
de critério espaciais e temporais de ocorrência de fatos, como a reprodução
indevida de uma obra, muitas vezes não sendo possível identificar a origem de
um arquivo, bem como o momento de sua criação. A falta de regulamentação deste
novo suporte material também agrava a situação jurídica dos autores que têm na
Internet as suas obras veiculadas, aplicando-se até a presente data somente a
Lei n. 9.610/98 e a Lei n. 9.609/98, as quais se mostram insuficientes para
resguardar os direitos envolvidos. A soma das características acima mencionadas
demonstra que a Internet é um meio de comunicação de difícil fiscalização e de
escassa regulamentação tornando propícia a violação de direito autorais."
GOMES DOS SANTOS, Lígia Carvalho. Direito s Autorais na Internet. In: Internet
– O Direito na Era virtual. 2a. ed. Rio de Janeiro : Editora
Forense, 2001, 360
12.No mundo todo, a venda ilegal de programas de computador causa um
prejuízo de 11 bilhões de dólares anuais. Em países como a China, mais de 90%
dos softwares são piratas. Fonte ABES/EXAME.
13.artigo 12o da Lei n. 9.0609/98
14.Neste sentido : CERQUEIRA, Tarcísio Queiroz. Software. Direito
Autoral e Contratos. Rio de Janeiro : Fotomática. 1993, p. 106 "Tanto
a distribuição quanto a revenda constituem uma cessão de direitos de
comercialização."
15.A Lei 7646/87
em seu artigo 37o., estipulava como contrafação de direito autoral de programa
de computador aquele que : "Importar, expor, manter em depósito, para fins
de comercialização, programa de origem externa não cadastrado :
Pena - Detenção,
de 1 (um) a 4 (quatro) anos e multa"
16.A legislação
anterior ( art. 37 Lei 7646/87) era mais rígida ao dispor que, mesmo que o
titular do programa autoriza-se contratualmente um empresa para revenda de
software, se este programa não estivesse devidamente formalizado junto a SEI.,
ter-se-ia o enquadramento de revenda ilegal.
17.parágrafo 4º do art. 12, Lei n. 9.609/98
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*Promotor de Justiça na Bahia, professor de Direito
Processual Penal, pós-graduado lato sensu em Direito Processual Penal pela
Universidade de Salamanca (Espanha), especialista em Processo pela UNIFACS
Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2476>. Acesso em: 06 out. 05.