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Violação do direito à
privacidade pelos bancos de dados informatizados
Rodrigo Zasso Schemkel*
RESUMO
Esta monografia consiste na análise da violação do direito
à privacidade pelos bancos de dados informatizados. Para isso, parte da
evolução do conceito do direito a estar só e seu conteúdo nas esferas da
teoria dos círculos concêntricos. Em uma perspectiva civil-constitucionalista,
enquadra esse direito como humano e fundamental, destacando a legislação civil
e constitucional aplicável, dentro da caracterização como direito da
personalidade. Com o propósito de demonstrar a ameaça que os bancos de dados
representam à vida privada, descreve os avanços tecnológicos e o uso nocivo que
os cadastros fazem da informação pessoal, ao cruzar dados, cuja classificação é
mostrada. Examina um dos problemas nucleares da dogmática constitucional, qual
seja, o conflito de direitos fundamentais, notadamente à informação e à privacidade.
Pelo encaminhamento dado à pesquisa realizada, diante do crescimento das redes
de comunicação, troca de dados e dos meios de armazenamento de informações,
aponta o cabimento de atualizar o conceito de privacidade para "o direito
de controlar o uso que outros fazem das informações que digam respeito a
determinada pessoa". Pela ausência de mecanismos eficazes de controle,
busca demonstrar a necessidade de uma tutela legal específica ao assunto,
apresentando modelos internacionais e princípios orientadores ao regulamento
proposto.
Palavras-chave: privacidade, banco de dados, direitos da
personalidade, tecnologia.
INTRODUÇÃO
Este trabalho analisará um tema do chamado novo Direito
Civil-Constitucional: a violação do direito à privacidade pelos bancos de
dados informatizados.
O impulso inicial motivador para a escolha do assunto foi
a inclusão pioneira da matéria - direitos da personalidade - no novo
Código Civil, diploma legal que é objeto de estudo do curso de pós-graduação a
que essa monografia se destina.
A relevância política-social da pesquisa advém do fato do
ser humano ter uma esfera de valores próprios que são postos em sua conduta não
apenas em relação ao Estado mas, também, na convivência com as demais pessoas.
Alguns desses direitos têm cunho patrimonial, outros são insuscetíveis de
aferição econômica. Respeitam-se, por isso mesmo, não somente aqueles direitos
que repercutem materialmente, mas, também, os relativos aos seus valores
pessoais, que refletem em seus sentimentos. Não é mais possível ignorar esse
cenário em uma sociedade que se tornou invasora porque reduziu distâncias,
tornando-se pequena e, por isso, poderosa nas trocas que proporciona.
Essa troca de informações opera, dentre outras formas, nos
bancos de dados informatizados que, quando usados de forma nociva são ameaças à
vida privada, pois sua expansão e desenvolvimento apresentam vantagens de
acesso e cruzamento de dados até pouco tempo inexistentes.
Há uma lacuna criada pela rapidez dos progressos tecnológicos
em contraste com a lentidão dos processos sociais que acompanham o Direito; em
razão disso torna-se fundamental a discussão da problemática.
A investigação do problema justifica-se igualmente pelo
cunho teórico-científico: o reconhecimento dos direitos da personalidade como
categoria de direito subjetivo é relativamente recente; no âmbito do direito
privado seu avanço é lento, embora contemplado constitucionalmente.
Inicialmente, cabe considerar alguns aspectos da
privacidade.
Com a publicação do livro "1984", o
escritor britânico George Orwell criou um clássico sobre privacidade e
autonomia. Ali foi cunhado o termo big brother, tão presente na mídia
atual. Na estória, um Estado autoritário usa espiões, captação e controle de
imagens, revisionismo histórico e controle sobre os meios de comunicação para
manter o seu poder. Os tempos de Estados controladores e monolíticos,
entretanto, acabaram. Orwell pensava que o comunismo representava a grande
ameaça à liberdade individual.
O futuro que se aproxima não tem um grande irmão
que observa e "protege" a todos. Ao invés disso, tem centenas de pequenos
irmãos, diminutos intrusos do dia-a-dia, que nos vigiam e monitoram. As
novas ameaças à privacidade não têm suas raízes no comunismo, mas no
capitalismo, com sua economia liberal de mercado, tecnologia avançada e troca
eletrônica de informações [01].
É necessário, de antemão, afastar-se do senso comum, que
entende a palavra privacidade como aquilo que deve ser escondido, o que
é secreto; aquilo que os demais não podem saber. Privacidade, pelo contrário, é
um dos mais importantes direitos civis; demonstra nossa autonomia, integridade
e liberdade. Não se trata, portanto, de fechar a porta das casas para ali
dentro vender drogas ou cometer outras ilicitudes, mas sim no direito que as
pessoas têm de controlar quais detalhes de suas vidas devem ficar dentro de
suas moradas e quais devem ser levados para fora delas.
Privacidade engloba diferentes aspectos: há a privacidade
nas informações, que envolve o estabelecimento de regras para a
circulação de dados; a corporal, que diz respeito à proteção física dos
corpos contra técnicas invasivas como testes genéticos e de novos medicamentos;
nas comunicações, abrangendo a intimidade nas cartas, telefonemas e
outros meios e a territorial, que limita a intrusão no ambiente
doméstico ou de trabalho [02]. O presente estudo limitar-se-á à
primeira, também conhecida como "privacidade na proteção de dados".
O que fazer ao descobrir que alguém, em uma página pessoal
na Internet, publicou assuntos particulares de outra pessoa? Ou que alguém
enviou um email com fotos embaraçosas de uma outra pessoa com seus amigos? Ou
que, ao pesquisar em sites de busca como o Google um nome próprio qualquer, de
uma pessoa desconhecida, vários dados seus estão disponíveis ao alcance de um
clique? Esses cenários são hoje mais realidade do que ficção e representam uma
pequena amostra dos desafios à manutenção da privacidade no início do século
XXI. Além da promessa de crescimento econômico e tecnologia de ponta, os
cidadãos dessa geração igualmente trazem consigo preocupações com sua
privacidade.
Ao mesmo tempo em que a informática e suas inovações são
um verdadeiro milagre para a troca de informações, por outro lado são pesadelos
para a privacidade individual. As novas tecnologias mudaram valores e
sepultaram a linha entre vida pública e privada; nos trouxeram inúmeros
benefícios, mas pagamos um preço tendo nossos hábitos, gostos e atividades
vigiados e arquivados.
Alguns dizem que esse é o preço a se pagar e sustentam que
se alguém deseja gozar dos confortos da modernidade, deve abdicar em algum grau
de sua privacidade. Assim, por exemplo, se quer pagar a conta do restaurante
com o cartão de crédito, deve aceitar o fato de que seus hábitos de consumo
alimentar estão sendo monitorados e arquivados em um banco de dados sobre o
qual não se tem acesso ou controle. Será esse um fundamento legítimo?
A monografia é divida em três capítulos: primeiramente
analisa a privacidade, sua evolução histórica, conceitos, conteúdo e seu
enquadramento como direito humano e fundamental, dentro do enfoque
civil-constitucionalista. No segundo capítulo os objetos são os bancos de dados
e as informações: avanços tecnológicos, classificação e uso das informações e,
dentro do marco do Direito Constitucional, a colisão dos direitos fundamentais
à privacidade e à liberdade de informação. A terceira parte apresenta o
controle da circulação de informações pessoais, apontando a necessidade dessa
tutela e apresentando princípios e paradigmas legislativos nacionais e
internacionais.
Ao termo da exposição, espera-se ter contribuído para a
pesquisa e a reflexão científica deste atual e relevante tema.
1 DIREITO À PRIVACIDADE
1.1 Evolução
A privacidade é uma preocupação que faz parte da História.
A Bíblia faz-lhe várias referências. Havia a ela uma consistente proteção nos
primórdios das culturas hebraica e grega e na China antiga. Essa proteção,
quase sempre, era focalizada no "direito a estar só". [03]
Os antigos tinham uma menor ou quase nula necessidade de
proteger sua intimidade, pois sua vida transcorria em espaços públicos.
[04] No Império Romano, a vida privada era delimitada de forma
"negativa", ou seja, era um resíduo daquilo que uma pessoa poderia
fazer sem atentar contra seus deveres e funções públicas. Até o fim da Idade
Média não havia uma clara noção de indivíduo e as atitudes e relações tinham
caráter coletivista.
O fim dos Estados absolutistas gerou um espaço a ser
preenchido por novos agentes sociais, causando um aumento na distinção entre a
área de influência estatal e a área de atuação dos indivíduos que vivenciavam o
emergente liberalismo. Ressurge assim o antigo dualismo romano entre direito
público e privado. [05]
As características do que conhecemos como sociedade civil
surgiram com o Estado Moderno. O indivíduo passa a ser um cidadão frente ao
Estado e os aspectos de sua personalidade adquirem novo valor. Dentre eles, a
privacidade torna-se elemento importante na nascente sociedade industrial
moderna.
1.2 Privacidade
Os primeiros contornos jurídicos sobre o assunto ocorreram
com a positivação do princípio da inviolabilidade do domicílio, na Inglaterra
do século XVII, onde surgiu o princípio man’s house is his castle, delimitando
o espaço físico privado do cidadão frente ao Estado. [06] Assim,
ainda na Idade Média, a habitação das pessoas era reconhecida como lugar de
sossego e recato.
Entretanto, foi o surgimento da burguesia e sua
necessidade de garantir a propriedade privada que trouxe o tema de volta ao
lume jurídico. O aparecimento das classes sociais e dos novos castelos – a casa
do burguês – exigia respeito no que tange as ingerências alheias e aos
interesses pessoais. Havia agora o desejo do isolamento.
Não por acaso, certos aspectos enrubescedores da festa de
casamento de sua filha, divulgados nos jornais de Boston da época, levaram o
advogado Samuel Warren [07] a escrever um novo e fundamental
capítulo à matéria. Juntamente com Louis Brandeis [08], os dois
causídicos sustentaram, em 1890, na Harvard Law Review, que a privacidade
estava sendo atacada por inovações recentes e métodos do comércio. Segundo
eles, as pressões da sociedade moderna deveriam levar a um "right to
privacy" (direito à privacidade) que protegeria o que eles chamaram de
"direito de estar só" (right to be alone). Os autores
se recusaram a acreditar que a privacidade deveria morrer para que a tecnologia
florescesse. Essa sua formulação doutrinária transcendeu o tempo e ainda hoje
esse artigo é considerado uma das mais influentes contribuições científicas
legais já publicadas. [09]
O marco internacional da legislação moderna é a Declaração
de Direitos Humanos da ONU [10], de 1948, que reconhece a
privacidade como um direito fundamental. Prescreve em seu artigo 12 que ninguém
sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, família, domicílio ou
correspondência, nem ataques a sua honra e reputação, tendo contra tais
intromissões ou ataques direito à proteção da lei.
1.3 Conceituação e conteúdo
Dentre os direitos humanos, o direito à privacidade é um
dos de mais difícil definição conceitual e abrangência. "Direito a estar
só", "direito a ser deixado em paz", "direito de escolher o
que é exposto aos outros", várias foram as tentativas de conceituá-lo.
Celso Lafer o define como
[...] o direito do indivíduo de estar só e a possibilidade
que deve ter toda pessoa de excluir do conhecimento de terceiros aquilo que a
ela só se refere, e que diz respeito ao se modo de ser no âmbito da vida
privada. [11]
Já Bastos o tem como
[...] a faculdade que tem cada indivíduo de obstar a
intromissão de estranhos em sua vida privada e familiar, assim como de
impedir-lhes o acesso a informações sobre a privacidade de cada um, e também
impedir que sejam divulgadas informações sobre esta área da manifestação
existencial do ser humano. [12]
O indivíduo tem, perante todos os demais e também perante
o Estado, a prerrogativa de ser mantido em paz no seu recanto. É o mecanismo de
defesa da personalidade humana contra ingerências ou injunções alheias
ilegítimas [13], preservando partes dessa personalidade que deseja
estarem excluídas do conhecimento dos outros. O dinamismo da vida moderna,
contudo, torna difícil a tarefa de limitar física e psicologicamente a
privacidade, que varia de acordo com o contexto.
Quanto ao conteúdo, o limite entre o público e o privado é
conferido pelo campo do compartilhado e do não-compartilhado. Certos aspectos
da vida são mostrados ao conhecimento alheio, enquanto outros requerem
resguardo. Cabe ao indivíduo, e somente a ele, decidir aquilo que será
compartilhado com todos, com quem bem entender, ou, em sua esfera mais íntima,
com nenhuma outra pessoa.
A doutrina elaborou então a teoria dos círculos
concêntricos [14], que estabelece três esferas. O círculo mais
externo, de maior diâmetro, representa a esfera da vida privada, com as
matérias relacionadas às notícias e atitudes que o sujeito deseja excluir do
conhecimento alheio, e.g imagem física, hábitos, costumes e manias.
Dentro desta esfera está outro círculo, o denominado
confidencial, onde a confiança é o elemento que leva o individuo a dividir seu
conteúdo com outra pessoa, excluindo terceiros em geral e aqueles pertencentes
ao ciclo da vida privada e familiar, e. g. situação financeira, vida conjugal,
etc.
A última e mais interna esfera é a do secreto, onde se
encontra a reserva, o sigilo, as manifestações da pessoa que não devem chegar
ao conhecimento alheio, haja vista a sua intimidade no sentido mais restrito.
Sobre todas as três esferas, todavia, o indivíduo quer
manter um controle exclusivo e essa tutela se dá pelo que se chama de direito à
privacidade.
Privacidade não significa solidão ou isolamento, e esse é
o conteúdo predominante da doutrina de Brandeis e Warrren, assim como do seu
tempo. O rigth to be alone – direito a estar só – é o direito de
isolar-se, afastar-se dos demais e afastá-los, representando o necessário
isolamento mental para a paz de espírito. Ainda que seja um elemento de saúde
mental, o isolamento é apenas uma das facetas da vida privada, assim como a
reserva, o recato e o segredo, entre outras.
A psique seria o círculo ainda mais concêntrico de
proteção à intimidade. Nesse círculo não se pode penetrar, pois ele é o campo
próprio da inviolabilidade e o Direito protege esses bens impedindo a tortura
psicológica e física, a "lavagem mental" e a confissão forçada.
[15]
Parte da doutrina sustenta que há uma distinção entre
privacidade (ou vida privada) e intimidade, sendo esta uma esfera mais
reservada daquela. O tratamento legal das duas, contudo, é o mesmo, recebendo a
mesma proteção, razão pela qual tal separação parece desprovida de propósito
jurídico.
1.4.Enquadramento legislativo da matéria na perspectiva
civil-constitucionalista
O novo Código Civil (lei nº 10.406, de 10-01-2002) inovou
ao disciplinar a privacidade no diploma privado. Contudo, a matéria não se
esgota nessa esfera jurídica, pois constitui igualmente um direito humano e
fundamental, protegido pela Constituição, assim como faz parte dos direitos da
personalidade. Ademais, a legislação penal e administrativa tem dispositivos
sobre o assunto.
1.4.1.Direito humano e fundamental e as disposições
constitucionais
Conforme mencionado, a privacidade consta no rol da
Declaração dos Direitos Humanos da ONU. Tais direitos são hoje entendidos como
a concreção histórica do princípio da dignidade humana.
Ao assegurar um mínimo de respeito ao homem só pelo fato
de ser homem, o princípio coadunou-se com a valorização da pessoa humana,
portadora de valores éticos insuprimíveis, tais como a dignidade, a autonomia e
a liberdade. A pessoa é uma categoria histórica, ou seja, sua valorização, como
ser humano, independente da comunidade, grupo ou classe social a que pertença e
é fruto do desenvolvimento da civilização humana. [16]
Na Antiguidade, a categorização filosófica da pessoa não
permitia essa axiologia. Em Roma, as leis das XII Tábuas e o Corpus Iuris
Civilis já faziam menção à noção de pessoa, porém de forma institucionalizada.
Com o advento do Cristianismo, contudo, a situação se alterou. As premissas
cristãs de amar ao próximo e fazer o bem a todos alteraram o panorama mundial
como nunca visto antes. O ser humano deixou de ser considerado apenas uma
porção de matéria, sendo alçado ao vértice dos valores normativos. A mudança
dessa perspectiva permitiu ao homem agir de forma autônoma nas relações com seu
semelhante e ao mesmo tempo partir em direção ao aprofundamento e conhecimento
de sua própria subjetividade. [17] Assim, o homem passa a ser a
imagem e semelhança de Deus, sujeito dotado de valores intrínsecos a sua
própria humanidade. A idéia de fraternidade universal incorpora-se à História
e, na Idade Média, a noção de pessoa ganha unicidade e individualidade. Mas foi
no Renascimento que o pensamento crítico desvinculou-se de Deus e centrou-se na
racionalidade humana. O ser humano passa a ser o centro de todo o saber e
também a sua fonte. [18] O Existencialismo e o Socialismo,
compreendendo a pessoa não como um objeto, mas como um ser que está e que se
afirma no mundo, firmaram a noção atual de personalismo.
Em sua gênese, os direitos humanos foram concebidos como
liberdades individuais oponíveis ao Estado (direitos de defesa). Num segundo
momento, com o crescente aumento do conceito de cidadania e da participação dos
indivíduos nas decisões políticas do Estado, surgem novos direitos (os direitos
sociais), exigindo uma ação positiva do Estado. Hodiernamente, indivíduos e
empresas privadas, em decorrência do poder econômico que eventualmente possuem,
muitas vezes violam os direitos humanos, fazendo com que esses direitos sejam
oponíveis àquelas pessoas. [19] Procura-se proporcionar a cada homem
legitimidade para a defesa de seus próprios direitos essenciais contra qualquer
arbitrariedade, um conjunto mínimo de prerrogativas perante o Estado e
prover-lhe condições para uma vida digna.
Peres Luño define os direitos humanos como
[...] um conjunto de faculdades e instituições que, em
cada momento histórico, concretizam as exigências da dignidade, da liberdade e
da igualdade humanas, as quais devem ser reconhecidas positivamente pelos
ordenamentos jurídicos a nível nacional e internacional. [20]
Vale dizer, portanto, que esses direitos são variáveis no
tempo e relativos, pois alguns inclusive colidem entre si. Tamanha é a sua
aceitação universal, contudo, que a Declaração Universal dos Direitos do Homem
foi promulgada pela ONU em 1948 sem nenhum voto contrário, explicitando dessa
forma que sua abrangência independe de ideologias ou credos.
Ao deixarem de ser apenas reivindicações políticas para se
transformarem em normas jurídicas, os direitos humanos passam pela
"constitucionalização", tornando-se, então, direitos fundamentais.
[21]
A Constituição Brasileira dedica a totalidade do
"Título II" aos direitos e garantias fundamentais, do artigo 5º ao
17º.
Edilsom Farias leciona que
[...] o princípio fundamental da dignidade da pessoa
humana cumpre um relevante papel na arquitetura constitucional: ele constitui a
fonte jurídico-positiva dos direitos fundamentais. Aquele princípio é o valor
que dá unidade e coerência ao conjunto dos direitos fundamentais. [22]
Com efeito, a Constituição Federal de 1988 acompanhou a
tendência internacional de incluir na relação dos direitos fundamentais a
proteção à intimidade e à vida privada. Anteriormente a ela não havia
disposição constitucional no Brasil acerca da matéria, mencionada apenas de
modo implícito. O seu reconhecimento existia apenas em documentos
internacionais, como na já mencionada Declaração dos Direitos Humanos.
Consta no artigo 5º, inciso X da Carta Magna: "são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de
sua violação."
Percebe-se, de imediato, que a Constituição procedeu a uma
diferenciação entre intimidade e vida privada. Pode-se presumir que o
constituinte utilizou a expressão vida privada em sentido estrito, ou seja,
como uma das esferas da intimidade. Tércio Sampaio Ferraz Júnior considera a
intimidade como um âmbito mais exclusivo da vida privada. [23]
Vários outros dispositivos constitucionais tratam
separadamente de aspectos que, filosófica ou sociologicamente, estariam
situados no âmbito da privacidade como, por exemplo: a proibição de penas
cruéis ou invasivas do corpo e da dignidade (inc. III e XLIII); a proteção da
imagem (inc. V); a liberdade de pensamento, de consciência e de crença (inc. IV
e VI); a inviolabilidade da casa (inc. XI); o sigilo das correspondências e das
comunicações (inc. XII); o direito de autor (inc. XXVII); o respeito à
integridade física e moral do preso (inc. XLIX); o direito de conhecer e
retificar informações pessoais (inc. XXXIII e LXXII); a escusa de consciência
(inc. VIII).
Observa-se que a inviolabilidade prevista no inciso X
exclui os aspectos que têm tratamento específico no texto constitucional.
Aplicando-se a regra da especialidade, os assuntos relativos à privacidade que
são expressamente regulados ficam excluídos do âmbito do inciso X, que
permanece como um repositório geral e subsidiário. Portanto, são os aspectos da
privacidade que não estão expressamente regulados que se submetem à
inviolabilidade prevista no inciso X. [24]
Explicitamente prescrito na Constituição como direito
fundamental, os direitos à intimidade e à vida privada passam a gozar de regime
jurídico especial, tendo a garantia de "cláusulas pétreas" (CF, art.
60, par. 4º, IV); aplicação imediata (CF, art. 5º, par. 1º) e a proibição de
violar o núcleo essencial.
1.4.2 Caracterização como direito da personalidade
O direito à privacidade possui duplo caráter: além de ser
um direito fundamental (com sua especial proteção pelo ordenamento jurídico),
é, ao mesmo tempo, um dos direito da personalidade.
A summa divisio do Direito, surgida ainda em Roma,
divide essa ciência entre direito público e privado. Edilsom Farias leciona
que:
[...] verificaremos que os direitos da personalidade se
encontram subsumidos ao âmbito do direito privado. A divisão mencionada põe
claramente de manifesto que, embora a categoria dos direitos fundamentais
mantenha uma estreita relação com a categoria dos direitos da personalidade,
ambas pertencem a planos distintos do direito. É dizer: os direitos da
personalidade reportam-se ao âmbito específico do direito civil, "que
implica tensão entre particulares. Sua esfera de operatividade se estende tão
só às relações ‘inter privatos’". Só quando esses direitos da
personalidade são recepcionados pela Lex Superior, como direitos fundamentais,
é que "a primeira conseqüência de sua constitucionalização como direitos
fundamentais radica, pois, em sua exigibilidade frente aos poderes
públicos". [25]
Os direitos personalíssimos são componentes indissociáveis
da personalidade, sem os quais a pessoa não existiria em sua plenitude.
Trata-se de defender bens inerentes à própria existência, elementos
constitutivos da personalidade do sujeito. São direitos subjetivos excludendi
alios, ou seja, a pessoa defende sua personalidade, e não seu patrimônio,
exigindo um comportamento negativo dos demais.
Esse direitos são indisponíveis (insuscetíveis de
alienação), via de regra, pois essa sua característica é relativa. São
igualmente inatos (originários da pessoa e dela não podem ser retirados, sem
eles não se configura a personalidade), absolutos (oponíveis erga omnes,
eficazes contra todos), extrapatrimoniais (não avaliáveis economicamente),
intransmissíveis (não podem ser transferidos a esfera jurídica de outrem),
imprescritíveis (não se extinguem pelo uso, nem pela inércia), impenhoráveis,
vitalícios (terminam com óbito do autor, pois são indispensáveis enquanto ele
viver), irrenunciáveis e ilimitados (pois não se pode imaginar um número
fechado de direitos inerentes à pessoa).
Maria Helena Diniz reconhece nesses direitos
[...] uma dupla dimensão: a axiológica, pela qual se
materializam os valores fundamentais da pessoa, individual ou socialmente
considerada, e a objetiva, pela qual consistem em direitos assegurados legal e
constitucionalmente, vindo a restringir a atividade dos três poderes, que
deverão protegê-los contra quaisquer abusos, solucionando problemas graves que
possam advir com o progresso tecnológico, p. ex., conciliando a liberdade
individual com a social. [26]
Na classificação doutrinária dos direitos da
personalidade, na qual se considera o aspecto fundamental da personalidade que
é objeto de tutela jurídica, a privacidade, juntamente com a liberdade civil,
política e religiosa, a honra, o recato e outros, enquadra-se na defesa da integridade
moral. A integridade física abrange, por sua vez, a vida, o próprio
corpo vivo ou morto, as partes separadas do corpo, etc. Por derradeiro, estão
incluídas na defesa da integridade intelectual a liberdade de
pensamento, a autoria científica, artística e literária, entre outros.
A doutrina dos direitos da personalidade é moderna e ainda
não está estruturada em definitivo. Caberá a ela traçar-lhes contornos mais
precisos, aprimorando a construção teórica do tema.
1.4.3.Inclusão da privacidade no Código Civil e a
constitucionalização do direito privado
O Código Napoleão não trazia dispositivos específicos aos
direitos da personalidade. Foi ele o paradigma para o antigo "Código
Beviláqua", de 1916, que fez jus a sua fonte e igualmente não regulava a
matéria.
O crescimento da importância doutrinária dos direitos da
personalidade (tema típico do direito privado, conforme visto) e a evolução
legislativa (estão disciplinados nos Códigos da Itália, Portugal e Peru, entre
outros) trouxeram a inovação ao Código Civil de 2002, atualmente em vigor. A
disciplina da matéria, entretanto, deu-se de forma tímida, aproveitando,
parcialmente, o anteprojeto de 1963 de Orlando Gomes, que a inseriu em dois
capítulos do seu trabalho.
Apesar da relevância do assunto, seu desenvolvimento no
diploma legal não foi extenso, talvez com a intenção de respeitar os direitos
protegidos constitucionalmente e evitar uma listagem taxativa dos direitos da
personalidade.
Em sua parte geral, no Título destinado às pessoas
naturais, a novel norma civilista trata em seu Capítulo II dos direitos da
personalidade, nos artigos 11 a 21. No que tange especificamente à privacidade,
o artigo 21 prevê que "A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o
juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para
impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma".
A nova codificação civil ressalta o caráter de necessidade
e essencialidade dos direitos da personalidade, na medida em que não podem
faltar à vida humana em sociedade. Por isso, não permite limitações em seu
exercício nem mesmo por parte do titular, excetuados os casos em que a própria
lei assim o permitir.
Ademais, a dignidade humana é resguardada mediante
sanções. A lei prevê mecanismos efetivos de tutela, legitimando o ofendido ou
lesado indireto em requerer medida de proteção (através de medidas cautelares
que suspendam os atos de desrespeito ou ameaça), permitindo assim sua invocação
tanto na prevenção como na cessação de lesão. Dispôs também sobre a reparação
dos possíveis danos causados, pela qual deverá ser movida uma ação que declarará
ou negará a existência de lesão, podendo ser cumulada com ação de perdas e
danos a fim de indenizar, patrimonial e moralmente, o lesado.
Os estreitos limites em que o direito privado operava
(direito à propriedade e liberdade de contratar) encontram na doutrina moderna
uma redefinição. O individualismo mostrou-se inoperante em muitas situações e
as mudanças sociais das últimas décadas sugerem até mesmo uma certa
superposição do direito público sobre o privado.
A publicização atinge o direito privado e, ao direito
civil cabe, no dizer de Danilo Doneda
[...] desempenhar uma tarefa fundamental nesta nova
estrutura, que é a de garantir os direitos do homem quando cotejados em suas
relações privadas diante do perigo de inviabilizar sua tutela em todo o
universo de atuação de sua realidade jurídica [...]. [27]
A Constituição é a norma substancial e, tendo o sistema a
intenção de ser unitário (hierarquicamente sistematizado), os princípios e
valores ali expressos devem espraiar-se por todo o tecido jurídico.
É em torno da pessoa, com toda sua dimensão ontológica,
que se funda a concepção do novo paradigma, na sua tutela, em si mesma e nas
suas relações. A tendência é de repersonalização e priorização dos valores
essenciais.
Deve o direito civil assegurar ao homem os seus direitos
personalíssimos, prestando, na expressão de Luiz Edson Fachin, o seu
"serviço da vida". [28] Os direitos da personalidade,
dentre eles a privacidade, são o "terreno de encontro privilegiado entre o
direito privado, as liberdades públicas e o direito constitucional".
[29]
2.INFORMAÇÕES PESSOAIS EM BANCOS DE DADOS:
BENEFÍCIOS x ATENTADOS À PRIVACIDADE
2.1 Avanços tecnológicos – do ábaco ao processador
digital
Desde a antiguidade o homem tenta desenvolver meios e máquinas
que tornem seu trabalho menos árduo, com o mínimo dispêndio temporal e o máximo
de eficiência.
Os primeiros cálculos eram realizados com os dedos,
pedras, nós em tecidos e marcas. O primeiro ábaco, composto de varetas de
madeira e bolas, surgiu por volta de 1.500 a.C. e foi o primeiro instrumento
capaz de calcular com rapidez e eficiência. Simples de usar, nada melhor que
ele surgiu até o século XVII.
A máquina de Pascal, criada em 1642 e chamada de
Pasqualina, é conhecida como a primeira calculadora mecânica e somava ou
diminuía números com rapidez. Foi um fracasso comercial, em razão de seu preço
excessivamente alto e foram vendidas cerca de 50 unidades.
Em 1822, é concebida pelo matemático inglês Charles
Babbage a Máquina das Diferenças, que calculava e imprimia longas tabelas
científicas. Mas a idéia ficou no papel.
No ano de 1890 (coincidentemente o mesmo ano em que o
artigo The right to privacy era publicado) o norte americano Herman
Hollterith venceu um concurso entre várias outras máquinas e sua criação
tornou-se responsável pelo censo daquele ano. O equipamento usava cartões que
eram perfurados com o dado correspondente (idade, moradia, sexo...); em
seguida, o cartão era levado até a máquina propriamente dita, que o lia. O
invento foi um sucesso e trabalhou de forma tão veloz que os resultados do
censo foram divulgados em um terço do tempo dos anteriores. [30]
Há tempos o cérebro humano não tinha exclusividade no
processamento de dados. O engenho de Hollerith deu o primeiro passo para o
processamento mecânico das informações.
Os primeiros computadores foram desenvolvidos nos Estados
Unidos durante a Segunda Guerra Mundial. Da primeira geração, com milhares de
válvulas e com cerca de cinco toneladas, surgiu em 1945 o ENIAC, conhecido como
o "avô dos computadores digitais". Em 1949, o seu sucessor, o EDVC,
tinha cem vezes mais memória interna.
Em 1952, os computadores evoluíram para o uso de transistores
no lugar das válvulas, seguidos dos circuitos integrados - os chips
(1965-1980).
Os circuitos de larga escala surgidos por volta de 1980
popularizaram as máquinas, cunhando-se o conceito de PC (personal computer,
computador pessoal). Desse momento em diante a informática evolui em períodos
cada vez mais curtos, dobrando a velocidade de processamento em questão de
meses.
2.2 O computador
Cérebro eletrônico, ordenador, máquina eletrônica para
processar dados. Foram várias as idéias para a nomenclatura dos computadores,
que são o instrumento principal da informática. O computador é dotado de duas
das principais faculdades dos cérebros: a organização de esquemas lógicos de
raciocínio e a memória, realizando as operações dessas duas faculdades com incrível
rapidez.
A unidade de informação na linguagem de máquina é o bit
(de binary digit, digito binário). Os computadores comunicam apenas
"sim" e "não" e numericamente: acesso representa 1 ou sim,
e apagado representa 0 ou não. As combinações diferentes desses dois algarismos
podem representar todos os sinais existentes. É o sistema binário. Após
percorrer a rede de circuitos eletrônicos, os dados codificados no sistema
binário chegam a unidade de saída, onde são decodificados, tornando-se legíveis
em alguma linguagem usual. [31]
O computador desempenha três funções essenciais: a entrada
das informações (comerciais, estatísticas...), o tratamento (operações com os
dados) e a saída de resultados. Sua utilidade é ampla, podendo ser definido
como uma máquina processadora de dados.
Informática é o tratamento da informação, ou seja, o
conjunto de técnicas que possibilitam a manipulação ou processamento (registro,
elaboração, distribuição, etc.) de quaisquer dados que possam ser úteis ao
homem. [32]
A informática revolucionou o mundo. A forma como as
pessoas se relacionam, compram, se divertem. Sua repercussão é intensa em todo
o âmbito da vivência humana, logo, também no Direito.
2.3 Bancos de dados e informações pessoais
A criação de bancos de dados é bem anterior a "era da
informática". A Igreja por vários séculos organizou nas paróquias o
registro de nascimentos e óbitos. O Estado, posteriormente, passou a
desempenhar essa função.
A coleta de dados do indivíduo permeia sua existência. Ao
nascer, tem sua filiação e outras informações armazenadas no Registro Civil. Ao
ingressar na vida escolar, a entidade de ensino solicita informações acerca de
sua família, endereço, doenças, capacidade de raciocínio etc. A cada consulta
médica ou internação, são elaborados relatórios de sua condição física,
amparados por exames que vasculham o corpo. Ao trabalhar, o empregador requer
uma série de informações a respeito do empregado. Ao participar de clubes,
associações, sociedade, sindicados, partidos políticos e instituições religiosas,
manifesta parte de suas crenças, ideologias e convicções. Ao pagar seus
tributos, o contribuinte informa acerca de seu patrimônio e relação
empregatícia. Ao morrer, assenta-se a informação no Registro Civil,
informando-se ao Estado, entre outras coisas, sobre o patrimônio que deixou.
Esses arquivos de dados beneficiam o cidadão: ele pode
obter certidões e documentos da administração pública com maior presteza, assim
como o Estado pode ter uma noção mais exata das necessidades da população,
definindo suas estratégias de desenvolvimento. [33]
As informações sobre os registros das atividades humanas
vão sendo organizadas de diversas formas e toda informação, por mais singela
que pareça, tem seu valor. Talvez essa informação, singular e isolada, careça de
maior valia. Entretanto, um conjunto de informações acerca de uma determinada
pessoa, trabalhada com o resultado de diversas variáveis, tem diversas
utilidades.
Esse é o terreno de ação dos bancos de dados
informatizados, que conforme Demócrito Reinaldo Filho
[...] permitem que os registros neles contidos possam ser
classificados segundo diferentes critérios e, desse modo, combinados entre si,
num cruzamento que resulta na multiplicação e depuração da informação. Nisso se
baseia o conceito de inferential relational retrieval, técnica que
permite o recolhimento de dados dispersos e desconexos, sistematizando-os de
forma a criar um perfil de comportamento de indivíduo qualquer. O cruzamento
dos registros torna possível que os bancos de dados, formados geralmente por
muitas bases e por inúmeros dados, multipliquem-se, o mesmo acontecendo em
relação aos critérios de classificação da informação.
A formação dos bancos de dados está altamente facilitada.
A antiga idéia de pessoas remexendo em fichas num escritório é a imagem de uma
técnica há tempos abandonada. Com o auxílio da informática hoje é possível
organizar sistematicamente qualquer dado, de forma simples e rápida.
Ferramentas possibilitam aos usuários pesquisar quantias enormes de textos em
busca de padrões e estruturas específicas. O texto é então convertido num banco
de dados, cada arquivo em uma listagem de palavras, e para cada uma delas é
criada uma lista de documentos onde cada palavra pode ser encontrada. [34]
Por exemplo, para obter informações sobre "vereadores
drogados ou embriagados" utiliza-se a ferramenta de busca de texto,
executando uma análise estatística sobre todas as palavras e frases no banco de
dados, para então descobrir quantos documentos têm essa frase, quando esses
documentos foram disponibilizados e outras opções de refino da pesquisa.
A ameaça dos bancos de dados torna-se maior pelo fato que,
atualmente, computadores com sistema de processamento avançado, interligados em
rede de alta velocidade, podem criar extensos dossiers a respeito de
qualquer pessoa, sem que para isso seja necessária uma única central de
computadores. É impressionante a experiência de se buscar, online,
informações sobre estranhos na internet. A quantidade de dados obtida pode ser
assustadora. Há os dados colocados ali propositalmente pelas pessoas (a página
pessoal é um dos mais conhecidos usos da rede mundial), mas há também muitos
residentes em bancos de dados, sendo que, na maioria das vezes, o sujeito
sequer tinha conhecimento que aquela informação estava disponível.
2.3.1 Classificação das informações
As informações existentes nos bancos de dados podem ser
classificadas [35] em:
a)Dados nominativos: referem-se a alguma pessoa,
física ou jurídica.
Subdividem-se em:
-Dados não-sensíveis: pertencem ao domínio público
e são suscetíveis de apropriação por qualquer pessoa; em princípio podem ser
armazenados e utilizados sem gerar danos ou riscos de danos. E.g.: nome, estado
civil, domicílio, profissão, educação, filiação a grupos associativos, etc. Sua
existência e veracidade devem ser controladas, pois representam informações
circunstanciais da vida das pessoas em momentos determinados. O transcurso do
tempo pode afetar a relação entre a informação registrada e a situação atual,
tornando-o irreal e desconexo. Neste caso, potencialmente os dados
não-sensíveis podem causar danos, devendo-se reconhecer a pessoa a quem os
dados estão relacionados o direito de retificá-los, atualizá-los ou aclará-los.
-Dados sensíveis: ligados à esfera da privacidade.
São dados que informam, por exemplo, o histórico clínico da pessoa e suas
características genéticas, adesão à ideologias políticas, crenças religiosas,
manias, traços da personalidade, vida sexual, histórico trabalhista, assuntos
familiares, etc.
b) Dados não-nominativos: informações não
relacionadas e não identificadas diretamente a algum individuo em particular e
que podem ser objeto de apropriação sem qualquer tipo de restrição, salvo
limitações decorrentes de leis específicas, como as normas protetivas de
direito intelectual. E.g.: dados estatísticos, bibliográficos, eleitorais.
No que tange à privacidade, a apropriação, difusão ou
utilização indevida dos dados não nominativos não atinge, via de regra,
a órbita dos direitos da personalidade. Os dados nominativos não-sensíveis,
com a exceção mencionada, raramente causam violações à vida privada. O problema
maior reside nos dados nominativos sensíveis, por tratarem da esfera
íntima das pessoas. São, por isso, os que merecem maior proteção.
2.4 O uso das informações
A facilidade de buscar o valor estratégico das informações
pessoais nos bancos de dados informatizados beneficia enormemente a sociedade.
Danilo Doneda exemplifica:
[...] a utilização de cadastros de consumidores hoje em
dia é parte indissociável da atividade comercial, seja, por exemplo, na
pesquisa de consumidores inadimplentes, seja no relacionamento com antigos e
novos clientes, entre outras situações. A administração pública, por sua vez,
necessita de informações pessoais para o melhor planejamento e implementação
das políticas públicas. O Estado, no desempenho do poder de polícia, tem muito
a ganhar com um serviço de inteligência que disponha de informações sobre
indivíduos que tenham atentado contra a ordem pública. O elenco de situações
nas quais a implementação de bancos de dados informatizados implica no melhor
desempenho de um serviço estende-se pelas mais diferenciadas atividades.
[36]
Por outro lado, há o uso nocivo da informação, que ocorria
antes mesmo da utilização maciça dos computadores. Na Itália, em 1954, o
Conselho Ministerial decidiu iniciar uma política de discriminação contra os
comunistas e seus aliados, com base em informações colhidas sobre as
inclinações políticas dos italianos. Outro exemplo é o da FIAT (empresa
automotiva multinacional), que entre 1948 e 1971, selecionou 350 mil de seus
empregados utilizando dados sigilosos do SIFAR (antigo serviço secreto militar
italiano), evitando a contratação de pessoas com tendências políticas de
esquerda. [37]
A quantidade de informação virtual hoje existente é
praticamente imensurável. Boa parte da informação está em redes, ainda
desorganizadas. No futuro, essa imensa fonte de dados poderá, através de
ferramentas especializadas na busca de padrões textuais, ser mapeada e
organizada em bancos de dados, de forma que responda ou subsidie qualquer tipo
de indagação acerca de comportamentos ou hábitos.
O profético artigo de Warren e Brandeis previa o
inevitável conflito entre o avanço tecnológico e a invasão à vida privada.
Vive-se no século XXI na "sociedade da informação" cuja inter-relação
de seus indivíduos é altamente complexa e o conhecimento humano é um dos seus
principais capitais - "informação é poder".
O conhecimento que se tem sobre pessoas, fatos, situações
ou coisas é determinante para a inserção social e econômica dos indivíduos, e a
posse desses dados, como era de se esperar, constitui um bem objeto de desejo.
No atual panorama mundial, a criação, guarda, manutenção e manejo desse bem é,
também, objeto de preocupação.
Celso Bastos assevera que "a evolução tecnológica
torna possível uma devassa da vida íntima das pessoas insuspeitada por ocasião
das primeiras declarações de direitos". [38]
Há exemplos bem recentes. O Jornal da Globo noticiou, em
30 de agosto de 2004, que CD-roms, contendo cópias das declarações de renda de
milhares de brasileiros, estavam sendo vendidos por camelôs, nas ruas de
algumas cidades por R$ 10,00. A Receita Federal, órgão responsável pelo banco
de dados tributário, confirmou que houve um "vazamento" no sistema,
permitindo que as informações saíssem de seu controle. Em razão disso, a renda,
o patrimônio, a relação empregatícia e de dependência familiar, endereços e
outros dados dos contribuintes estão a disposição de quem comprar os CD’s.
Ainda que não sejam dados sensíveis, a apropriação de tais informações é um
claro atentado à intimidade.
Grandes empresas como a Microsoft, America Online e Yahoo,
entre outras, já foram questionadas judicialmente quanto à política de
privacidade por elas adotadas. [39]
O indivíduo, em razão da evolução tecnológica, parece
atualmente mais transparente aos demais.
Omar Kaminski, em seu artigo "Privacidade e
Internet", desmistifica a neutralidade da tecnologia, afirmando que, sendo
ela uma junção entre ciência, mercado e sociedade, pode ser usada tanto para
invadir a privacidade quanto para protegê-la. Segundo ele, "[...] a
tecnologia por si só, não viola a privacidade – e sim as pessoas que utilizam
essa tecnologia, criada para suprir necessidades, e a política por detrás da
tecnologia". [40]
Torna-se necessário, então, o controle de informações,
criando-se normas que administrem a captação e manuseio de dados pessoais.
2.5 Conflito do direito à informação com o direito à
privacidade
Ambos os direitos em epígrafe, face a sua importância na
sociedade, foram alçados à categoria de direitos fundamentais, tendo uma
posição hierarquicamente superior dentro da ordem normativa. Cabe analisar a
eventual colisão existente entre eles, ou seja, se a tutela sobre os bancos de
dados estaria violando a garantia constitucional de acesso às informações.
Quando o exercício de um direito fundamental por parte de um titular
conflita com o exercício de direito fundamental por outro titular ocorre o
choque de direitos, cuja resolução dar-se-á no marco do Direito Constitucional.
A liberdade de expressão e informação é uma das mais estimadas
características dos regimes democráticos. O artigo 19 da Declaração Universal
dos Direitos do Homem proclama que toda pessoa tem direito à liberdade de
opinião e expressão e que esse direito inclui a liberdade de, sem
interferências, ter opiniões e de procurar, receber e transmitir informações e
idéias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras. Na Constituição
brasileira essa garantia está prevista no artigo 5º, incisos IV, IX, XIV e no
artigo 220.
Na atualidade essa liberdade é entendida como um direito subjetivo
fundamental assegurado a todo cidadão, consistindo na faculdade de manifestar
livremente o próprio pensamento, idéias e opiniões através da palavra, escrito,
imagem ou qualquer outro meio de difusão, bem como no direito de comunicar ou
receber informação verdadeira, sem impedimentos nem discriminações. [41]
A solução do conflito não se trata, contudo, de avaliar as duas
garantias, para determinar qual teria maior valor. O juízo de ponderação ou
harmonização deve voltar-se à forma como aqueles direitos estão sendo
exercidos, não atribuindo primazia absoluta a qualquer um dos dois.
Direitos, ainda que fundamentais, não são absolutos. Isso significa que a
liberdade de informação tem limites, não pode dar-se de maneira abusiva, seu
exercício não pode ferir outros direitos.
A privacidade, por sua vez, não é a mesma para todos indivíduos. Homens
públicos ou pessoas célebres, que por ofício ou voluntariamente expõem sua vida
ao público em geral, abdicam em parte sua intimidade, como preço da fama ou
prestígio granjeados. [42]
A colisão de direitos fundamentais é, hoje, um dos problemas nucleares da
dogmática constitucional. As circunstâncias que envolvem cada caso e suas
particularidades devem ser analisadas. Deve-se ponderar os bens envolvidos, com
o sacrifício mínimo dos direitos em jogo. O método de interpretação chamado de Princípio
da Proporcionalidade tem se mostrado eficiente, ao fazer um balizamento entre
princípios e direitos fundamentais: a ponderação dos bens orienta-se pela
proporcionalidade.
Essa ponderação ocorrerá no caso concreto, onde será declarada a ordem de
primazia, pois não existe uma ordem hierárquica de direitos fundamentais in
abstrato.
Edilsom Farias, em sua dissertação de Mestrado sobre o assunto, conclui
com propriedade:
Na solução da colisão entre direitos à honra, à intimidade, à vida
privada e à imagem, de um lado, e a liberdade de expressão e informação, de
outro, os tribunais constitucionais têm partido da preferred position em
abstrato dessa liberdade em razão de sua valoração como condição indispensável
para o funcionamento de uma sociedade aberta [estabelecendo-se certos
requisitos em sua aplicação]: [...] (a) o público (assuntos ou sujeitos
públicos) deve ser separado do privado (assuntos ou sujeitos privados), pois
não se justifica a valoração preferente da liberdade de expressão e informação
quando essa liberdade se referir ao âmbito inter privato dos assuntos ou
sujeitos; (b) o cumprimento do limite interno da veracidade (atitude diligente
do comunicador no sentido de produzir uma notícia correta e honesta), pois a
informação que revele manifesto desprezo pela verdade ou seja falsa perde a
presunção de preferência que tem a seu favor. [43]
A dignidade humana é o valor unificador de todo o sistema, o epicentro da
ordem jurídica. Dela o julgador não deve afastar-se quando a tutela do direito
à informação e à privacidade colidirem.
3.CONTROLE DA CIRCULAÇÃO DE INFORMAÇÕES PESSOAIS
3.1 Tutela da privacidade dos bancos de dados
A privacidade é um elemento da personalidade fundamental para a saúde
mental do indivíduo. Merece ser tutelada integralmente pelo Estado, de maneira
que a vida privada de seus cidadãos seja protegida e amparada.
Os bancos de dados, em muitos casos, violam esse direito.
A tutela repressiva, baseada na reparação (geralmente pecuniária) do dano
causado não é a melhor forma de amparar os direitos da personalidade, pois essa
forma de proteção não se adapta completamente ao direito que visa a proteger. O
seu conteúdo não é patrimonial.
O caráter peculiar desse direito faz com que a tutela mais indicada seja
a preventiva, impedindo que a ofensa à privacidade se consume, pois, uma vez
atacada, dificilmente essa parte da personalidade do individuo será restituída
ao seu status quo ante. Doutrinadores afirmam que, sem proteção
preventiva, não há direitos da personalidade.
A proteção deve impedir a prática de violações, prevenindo o ilícito (a
conduta anti-social de uma pessoa natural ou jurídica, que viola a
privacidade).
Danilo Doneda assevera que a personalidade não corresponde a um direito,
mas a um valor. Por isso deve ser tutelada integralmente, nas diversas
situações existenciais. E continua:
A proteção da privacidade, elemento indissolúvel da personalidade, merece
esta tutela integrada, sendo provavelmente um dos casos em que ela é mais
necessária. A cotidiana redefinição de forças e meios que possibilitam a
intromissão na esfera privada dos indivíduos demanda uma tutela de caráter
incessantemente mutável. Face a miríade de possibilidades de manipulação de
informações pessoais em bancos de dados informatizados, muitas delas originando
alguma espécie de desnudamento de assuntos privados, sequer se pode pretender
possuir a noção exata de seus efeitos quanto à privacidade. A única tutela
eficaz é a dinâmica e integral. [44]
O direito à privacidade, atualmente, difere muito daquele conteúdo
formulado no direito a estar só de Wareen e Brandeis. Os avanços tecnológicos
mudaram a sociedade e o caráter de isolamento de sua teoria não encontra mais
projeção na realidade.
Importantes inovações contribuem com a invasão à intimidade. Dentre elas,
destacam-se a globalização, que remove limitações geográficas na troca de
dados, sendo a Internet o mais conhecido exemplo de tecnologia global; a convergência,
que elimina barreiras tecnológicas entre os sistemas de informação, que cada
vez mais interagem uns com os outros, mesmo utilizando linguagens diferentes; e
a utilização de multimídias, que fundem diferentes formas de transmissão
e expressão de dados e imagens, de modo que a informação obtida de uma forma
pode ser facilmente traduzida em outra. [45]
A tutela da vida privada deverá ser orientada por um novo marco, baseado
em um novo "direito à autodeterminação informativa", para que
apresente uma eficaz proteção a esse direito da personalidade.
Alessandro Bellavista propõe que há de se considerar uma transformação na
definição do direito à privacidade, do "direito a ser deixado em paz"
para o "direito a controlar o uso que outros fazem das informações que me
digam respeito". [46]
3.2 Da necessidade de legislação específica
Além das disposições acerca da privacidade na Constituição Federal e no
Código Civil, há também no ordenamento jurídico brasileiro regramento
específico sobre os bancos de dados e cadastro de consumidores no Código de
Defesa do Consumidor (lei 8.078/90), nos artigos 43 e 44.
O CDC inovou ao estabelecer que o consumidor tem livre acesso às
informações existentes nos cadastros e poderá exigir a imediata correção de
dados incorretos.
Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores passaram a ser
considerados entidades de caráter público, o que possibilita a utilização do habeas
data caso ocorra recusa no fornecimento de informações por parte do seu
mantenedor.
Previsto no artigo 5º, inciso LXXII da Constituição, o habeas data
pode ser enquadrado nos meios subjetivos de controle de dados pessoais, por
iniciativa do interessado. Será concedido para assegurar o conhecimento de
informações relativas à pessoa do impetrante, constante de registros ou bancos
de dados de entidades governamentais ou de caráter público, assim como para
retificar dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial
ou administrativo.
As medidas do CDC e do habeas data mostram-se limitadas ao
controle de informações pessoais. O primeiro por estar restrito à área do
consumo e, o segundo, por excluir da sua aplicação os bancos de dados privados
e exigir prova da recusa da administração (ou outro entre) em fornecer a
informação.
O exame da legislação pertinente demonstra que, até o momento, não há
limites concretos estabelecidos a priori ao tratamento das informações
pessoais pelos bancos de dados.
Todavia, há divergência de opiniões no que tange à necessidade de lei
nova e específica no Brasil para a matéria, uma vez que, para alguns, o sistema
jurídico em vigor seria suficiente para regular os conflitos emergentes neste
campo.
A utilização do sistema atual é a atitude normal que o operador do
direito toma diante das novas situações da vida. Patrícia Peck, analisando a
privacidade na Internet, diz que
[...] não há lacuna jurídica no tocante à solução da privacidade na
Internet. Há, sim, falta de entendimento quanto à aplicação de leis em vigor
para questões relativamente novas, que exigem interpretação da norma e sua
adequação ao caso concreto. Este é um princípio fundamental para aplicação do
Direito, e, conseqüentemente, deve ser adotado também no Direito Digital.
[47]
Parece razoável aplicar a receita que a autora preconiza para a
privacidade na Internet para os bancos de dados informatizados, no sentido de
que deve se aplicar o saber construído e a lei já existente. Tal argumento,
entretanto, parece não ser o mais correto.
Neste sentido contrário, William Smith Kaku sustenta que
[...] tais situações e as soluções criadas foram desenvolvidas para um
mundo que não poderia imaginar o que o ser humano tem agora à disposição com a
tecnologia da informática. O seu uso aliado às telecomunicações ampliou o
espaço e modificou o tempo de ação dos seus usuários tanto para conseqüências
prejudiciais como benéficas para a sociedade e a individualidade de cada um
[...]. O sistema jurídico, ao lidar com tal realidade, que é virtual como
efeito da tecnologia, mas concreto em seus efeitos no mundo da vida, há que
considerar todos esses fatores, observando que um agente pode praticar atos
nessa esfera e produzir efeitos jurídicos em qualquer parte do planeta. O
desconhecimento técnico do funcionamento do mundo virtual e do grande
desenvolvimento da tecnologia desse meio também obstaculiza a perfeita visão
dos perigos que se quer evitar através do sistema jurídico. [48]
Na mesma corrente, Danilo Doneda conclui com propriedade:
O exame do ordenamento jurídico brasileiro indica a ausência de
mecanismos capazes de proporcionar eficaz proteção da privacidade de
informações privadas quando processadas por meios informatizados. Assim, a
delimitação deste problema e da fixação de parâmetros para uma eficaz regulação
jurídica é uma providência fundamental, perfeitamente inserida na rediscussão
contemporânea do direito civil. [49]
3.3 Modelos legislativos
Há basicamente dois tipos de legislação nessa matéria.
O primeiro, adotado pela União Européia e outros países, é o de uma lei
abrangente, regulando a coleta, armazenamento e uso de dados pessoais, tanto
para o setor privado como para o público. [50] Mantém em alta conta
os valores da pessoa humana.
Tal abrangência é regulada pela Diretriz 95/46/CE [51] que
objetiva harmonizar a legislação dos diferentes países membros garantindo um
nível consistente de proteção aos dados pessoais e regulando sua transferência
pelos países da Comunidade. Os direitos dos cidadãos são mencionados
explicitamente e cada país terá uma agência regulatória independente.
A diretiva obriga os países membros a assegurar que as informações
pessoais concernentes a cidadãos europeus deverão ter o mesmo nível de
segurança quando exportadas e processadas em outros países que não sejam
membros da Comunidade Européia. Essa exigência causou um aumento na pressão
internacional para que a privacidade de dados seja regulada nos demais países,
pois aqueles que se recusarem a adotar políticas de proteção de dados adequadas
poderão ser impedidos de trocar certos tipos de informações com a Europa,
principalmente aquelas que envolvam dados sensíveis.
Alguns creditam a importância que o continente dispensa à privacidade
eletrônica à experiência nazista alemã nas décadas de 30 e 40. A polícia secreta
de Hitler utilizava, nos países invadidos, os cadastros governamentais e de
entidades privadas, com o propósito de identificar os indivíduos que
apresentavam maior ameaça à ocupação germânica. A Europa do pós-guerra percebeu
então o perigo de permitir que informações privadas potencialmente danosas
fossem coletadas, mesmo que por governos democráticos.
Países de outras regiões estão criando ou revisando legislações para
assegurar que suas relações comerciais internacionais com a Europa não sejam
atingidas pelas normas da diretiva
Adotado pelos Estados Unidos e outros países, o segundo modelo
legislativo é bastante sensível às necessidades comerciais e econômicas da
utilização dos dados pessoais informatizados, partindo do princípio de que o
processamento de dados pessoais estaria permitido, salvo quando expressamente
disposto o contrário. [52] Evita uma legislação geral, preferindo um
regramento específico para cada setor como, por exemplo, dados de locação de
vídeos ou privacidade financeira. Uma das desvantagens desse tipo legislativo é
que, como é necessária uma regra para cada fato, uma nova lei deve ser
introduzida no sistema para regular cada nova tecnologia, de forma que o
sistema está sempre atrás dos avanços tecnológicos. Nos EUA não há, por
exemplo, lei sobre a privacidade na internet. Percebe-se igualmente uma
tendência de auto-regulamentação, na qual as empresas aderem a um código de
conduta e policiam suas atividades. Tal prática tem se mostrado pouco eficaz na
proteção dos dados.
3.4 Propostas regulatórias
A preocupação com o trânsito de informações pessoais é mundial e o Brasil
precisa coadunar-se com os avanços legislativos internacionais, ainda que
esteja excluído do bloco dos países que compõem a vanguarda tecnológica e lideram
a produção das tecnologias de informação.
De acordo com o relatório de abril de 2004 da organização independente Privacy
International [53] o Brasil está classificado entre os países
nos quais "pendem esforços para promulgar lei" que proteja os dados pessoais,
juntamente com a Rússia, Peru e México, entre outros.
Na América Latina, somente o Chile e a Argentina estão no grupo no qual
existe "lei abrangente sobre a proteção de dados promulgada",
juntamente, por exemplo, com a União Européia, Canadá e Austrália.
A União Européia reconheceu, em decisão emitida em junho de 2003, que a
Argentina fornece um adequado nível de proteção aos dados pessoais de seus
cidadãos. Esta medida, tomada em consonância com a referida diretiva sobre
proteção de dados, permite que as informações pessoais contidas em bases de
dados de empresas e órgãos públicos europeus sejam transferidas para entidades
sediadas na Argentina, sem necessidade de outras garantias. Confere maior
segurança às empresas da União Européia, além de contribuir para o livre fluxo
das informações, o que implica na facilitação das relações comerciais entre
eles. A Argentina foi o primeiro país da América Latina a ser considerado um
"país adequado" do ponto de vista da proteção de dados. A comissão
européia encarregada do reconhecimento, em nota oficial, enfatizou que espera
que a decisão sirva de estímulo aos demais países da região, para que
dimensionem os direitos individuais relacionados à proteção de dados pessoais.
O Legislativo brasileiro fez várias proposições com relação à privacidade
e bancos de dados.
Destaca-se o Projeto de Lei 3660/2000, que regula a privacidade de dados
e a relação entre usuários, provedores e portais em redes eletrônicas, que está
tramitando na Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática.
Outro exemplo é o PL 3494/2000 que dispõe sobre a estruturação e o uso de
bancos de dados sobre a pessoa e disciplina o rito processual do habeas data,
atualmente na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.
Esta proposta define dado pessoal como
a representação de fatos, juízos ou situações referentes a uma pessoa
física ou jurídica, passível de ser captada, armazenada, processada ou
transmitida, por meios informatizados ou não.
Também define o que vem a ser banco de dados de caráter público,
diferencia os dados de acesso restrito, declara a propriedade dos dados de
identificação pessoal a seu titular, confere responsabilidade ao usuário ou
gestor pelas modificações que efetuar nas informações mantidas no banco de
dados, garante ao titular ou ao representante legal o direito ao acesso e
correção dos dados pessoais, além de disciplinar todo o procedimento do habeas
data.
O inciso VIII do artigo 2º define dados de acesso restrito como
dados pessoais que se referem à raça, opiniões políticas e religiosas,
crenças e ideologia, saúde física e mental, vida sexual, registros policiais,
assuntos familiares, profissão e outros que a Lei assim definir, não podendo
ser divulgados ou utilizados para finalidade distinta da que motivou a estruturação
do banco de dados, salvo por ordem judicial ou com anuência expressa do titular
ou seu representante legal.
O projeto passou por todos os trâmites legais no Senado Federal, tendo
sido aprovado em caráter terminativo pela Comissão de Constituição, Justiça e
Cidadania, com o argumento de que "com o crescimento quase ilimitado das
redes de comunicação de dados e dos meios de armazenamentos de informações,
passam a ser passíveis de vigilância e intrusão grande parte dos atos
corriqueiros do cidadão". [54]
3.4.1 Princípios orientadores
As regras sobre a proteção de informações surgidas a partir da década de
80 refletem a imensa proliferação dos bancos de dados, bem como a necessidade
de uma tutela flexível, impossível de ser estabelecida por leis que se
pretendam definitivas, dada a dinâmica do avanço tecnológico. Nesta legislação
[55] é possível identificar alguns princípios comuns, presentes em
diversos graus. [56]
Pelo princípio da publicidade, a obtenção de informações pessoais
deve ser realizada com honestidade; a existência dos bancos deve ser de
conhecimento público ou os envolvidos que tenham dados pessoais utilizados
devem estar cientes de sua inclusão.
O princípio da finalidade assevera que toda informação deve ser
usada somente para o objetivo específico original, assim como deve ser
adequada, relevante e não excessiva a esse propósito.
De acordo com o princípio do livre acesso, o banco de dados deve
ser acessível ao sujeito a que se refere, que tem a possibilidade de
controlá-las: corrigi-las, atualizá-las ou suprimir as impertinentes.
Por derradeiro, o princípio da segurança física e lógica,
preconiza que a informação deve ser armazenada com segurança e destruída após
seus objetivos terem sido satisfeitos. O administrador do banco de dados é o
responsável pela sua proteção contra os riscos de seu extravio, destruição,
modificação, transmissão ou acesso não autorizado.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ao disciplinar, com ineditismo, a matéria dos direitos da personalidade,
o novo Código Civil o fez de maneira tímida, talvez aguardando a posterior
colaboração doutrinária e jurisprudencial, assim como a regulamentação de
normas especiais.
A doutrina desses direitos desenvolveu-se com mais vigor a partir do fim
da Segunda Guerra Mundial, com a valorização do conceito de dignidade da pessoa
humana. Terreno de encontro privilegiado entre o direito privado e público,
incluem, dentre eles, a privacidade.
A proteção ao direito da privacidade é um dos campos onde a nova
orientação da publicização do direito privado se faz sentir com mais vigor.
A intimidade é uma exigência moral da personalidade, para que, em
determinadas situações, o indivíduo seja deixado em paz, no recato e sossego,
controlando a ingerência alheia em assuntos que só a ele interessam.
A violação dessa esfera privada pelos bancos de dados informatizados,
principalmente quando ocorre o cruzamento de informações, implica em atentado
frontal ao direito à privacidade. A ameaça se potencializa pelo fato dos dados
serem facilmente disponíveis, pois seu tráfego se dá de forma eletrônica, o que
torna seu processamento barato e rápido. Através do esquadrinhamento de
informações, devassam a individualidade. Criam-se perfis detalhados das
pessoas, relatórios de atividades, preferências e hábitos, até mesmo quando não
há permissão para o acesso de dados que o cidadão julga merecedores de proteção
ou no repasse de informações voluntariamente fornecidas para outros fins
diversos daqueles para o qual foram dadas.
A falta de regulamentação específica permite que as empresas que operam
cadastros informatizados pratiquem atos que caracterizam invasão de
privacidade, mas que ainda são vistos, na maioria das vezes, como meras
práticas comerciais. Os interesses econômicos passaram a dominar os meios
eletrônicos de comunicação e os interessados aproveitam a desregulamentação
para impor os rumos futuros.
Até onde permitir-se-á a invasão? Pode-se aceitar que a divulgação
indiscriminada de informações genéticas exclua alguém do mercado de trabalho?
Ou que o fato de comprar rotineiramente bebida alcoólica o faça? Que as
preferências, inclinações, fraquezas ou diferenças de temperamento individuais
determinem a forma como as pessoas são tratadas?
Toda informação tem seu valor, seja ela fornecida numa pesquisa ou em um
cadastro. O uso desses dados, entretanto, não podem afastar a sociedade de seus
princípios democráticos, diminuindo a esfera de liberdade pessoal. E não cabe
ao imperativo econômico ou aos avanços tecnológicos delimitar direitos humanos
e liberdades fundamentais.
A tecnologia em si não é invasiva ou má. Ela trabalha em sintonia com a
ciência, o mercado e a sociedade e é criada para preencher necessidades e
desejos. É o seu mau uso que está ameaçando uma das mais estimadas liberdades.
Essa liberdade pode ser chamada de "direito à auto-determinação
digital", "direito à autonomia informacional" ou simplesmente de
"direito à privacidade".
O caráter preponderante de garantia ao isolamento, segredo e
individualismo do tempo e da doutrina de Brandeis e Warren – o direito a
estar só, está superado. A sociedade atual demanda contato, convivência e
interatividade. Porém isso não significa que os necessários momentos de solidão
sejam aniquilados, pelo contrário, a saúde mental e a paz de espírito requerem,
por vezes, o distanciamento.
São os novos desafios que demandam uma nova função para a privacidade.
Ela reage contra posturas discriminatórias, sejam de opção religiosa, política,
ideológicas ou de qualquer outra origem. Impõem-se contra a intervenção
indevida e desnecessária na vida familiar, nos problemas médicos e assuntos
internos profissionais. Sua nova posição é controlar a circulação das
informações pessoais, prezando a liberdade e a autonomia. Preservar a
personalidade de cada um, os aspectos que nos tornam únicos, a idiossincrasia e
as manias do dia-a-dia. Somente a cada pessoa, concebida como indivíduo pleno e
livre, pertencem esses valores.
A realidade da vida traz novos desafios. E a realidade cria fatos, tais
como as ameaças impostas pelo desenvolvimento tecnológico. Cabe ao Direito
regulá-los, protegendo a privacidade, que nesse panorama torna-se um dos mais
importantes direitos civis. No cenário vislumbrado, normas jurídicas eficazes e
abrangentes são fundamentais para a proteção de informações pessoais processadas
pelos bancos de dados informatizados.
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NOTAS
01 Garfinkel, Simson. What They Do
Know Can Hurt You. The Nation, New York, Feb. 10 2000. Disponível
em: <<http://www.thenation.com/doc.mhtml?i=20000228&c=1&s=garfinkel>>.
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02 PRIVACY INTERNATIONAL. Privacy
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03PRIVACY INTERNATIONAL. Privacy
and Human Rights 2003. Disponível em: <<http://www.privacyinternational.org/survey/phr2003/>>.
Acesso em: 29 jul. 2004.
04 FARIAS, Edilsom Pereira de. Colisão de Direitos – A
honra, a intimidade e a vida privada e a imagem versus a liberdade de expressão
e informação. 2. ed. atual. Porto Alegre: Fabris, 2000. p. 137
05 AGUIAR JR., Ruy Rosado de (Org.). Jornada de Direito
Civil. Brasília: CJF, 2003. p. 105
06 GONZALES, Douglas Camarinha. O direito a privacidade e à
comunicação eletrônica. Disponível em:<<http://www.revistadoutrina.trf4.gov.br/artigos/civil/douglas_gonzales.htm>>.
Acesso em: 10 jun. 2004.
07 DONEDA, Danilo César Maganhoto – op. cit., p. 113
08 Louis Brandeis, posteriormente, tornou-se membro da Suprema
Corte norte-americana.
09 BRANDEIS, Louis; WAREEN, Samuel. The
right to privacy. Harvard Law Review, vol. 4, 1890.
10 A Declaração dos Direitos Humanos pode ser acessada no site
da ONU: www.un.org/overview/rights.htlm
11 LAFER, Celso apud AGUIAR JR., op. cit., p. 108
12 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários
à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989. v. 2.
13 GONZALES, op. cit.
14 Referências à doutrina, inicialmente elaborada pelo
Tribunal Constitucional Alemão, vide as obras já citadas de Edilsom Farias e
Aguiar Jr.
15 AGUIAR JR., op. cit., p. 107
16 FARIAS, op.cit., p. 56-57
17 MORIN, Dominique, apud FARIAS,
op. cit.
18 FARIAS, Káthia Lourenço de. Personalidade civil e os
direitos personalíssimos. Disponível em: <<http://www.universojuridico.com.br/>>.
Acesso em: 06 jun. 2004.
19 FARIAS, op. cit. p. 70-71
20 LUÑO, Antonio Enrique Peres. Derechos
Humanos, Estado de Derecho y Constitucion apud FARIAS, op.cit.
21 FARIAS, op. cit., p. 72
22 Ibid., p. 66
23 FERRAZ JR., Tércio Sampaio apud FARIAS, op. cit., p. 147
24 AGUIAR JR, op. cit., p. 108-109
25 FARIAS. op. cit., p. 133
26 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro.
São Paulo: Saraiva, 2003. v. 1, p. 119
27 DONEDA, op cit., p.125.
28 FACHIN, Luiz Edson apud DONEDA,
op. cit., p. 125
29 GHESTIN, Jaques e GOUBEAUX, Gilles. Traité de Droit
Civil, Introducion General, p. 179 apud AMARAL, Francisco. Direito
Civil: Introdução. 4. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 254
30 O sucesso da máquina eletromecânica de Hermann Hollerith
foi tanto que em 1896 ele fundou a Tabulation Machine Company, empresa
especializada em operar e fabricar as máquinas. Posteriormente essa empresa
fundiu-se com outras duas, formando a Computing Tabulation Recording
Company. A mesma CTRC, anos depois da morte de Hollerith, mudava de nome.
Nascia assim a mundialmente famosa IBM - Internacional Business Machine.
31 ENCICLOPÉDIA Conhecer Universal. São Paulo: Abril, 1982. v.
5, p. 745
32 Ibid. vol. 10, p. 1941
33 DONEDA, op. cit., p. 116
34 KAMINSKI, Omar. Bancos de dados na Web anulam o mito da
privacidade. Revista Consultor Jurídico, 29 nov. 2001. Disponível em: < <http://conjur.uol.com.br/textos/7650/>>.
Acesso em: 05 maio 2004.
35 Conforme classe de dados referida por REINALDO FILHO,
Demócrito. Bancos de dados – responsabilidade derivada de seu controle.
Disponível em:www.consultorjuridico.com.br>. Acesso em 21 mar. 2004.
36 DONEDA, op. cit., p. 117-118.
37 BELLASVISTA, Alessandro. Quale legge sulle banche datti?
In: Rivista Critica del Diritto Privato, ano IX. 3, set. 1991. p. 691 apud
DONEDA, op. cit., p. 116.
38 BASTOS e MARTINS, op. cit., p. 61
39 KAMINSKI, Omar. Privacidade na Internet. In: Direito,
Sociedade e Informática – Limites e Perspectivas da Vida Digital. ROVER,
Aires José (Org.). Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000. p. 98
40 FARIAS, op. cit., p. 100.
41 FARIAS, op. cit., p. 162-163
42 Ibidem, p. 194
43 FARIAS, op. cit., p. 197-198
44 DONEDA, op. cit., p. 128
45 PRIVACY INTERNATIONAL, op. cit., tradução do autor
46 BELLAVISTA, Alessandro apud DONEDA, op. cit., p. 119-120
47 PECK, Patrícia. Direito Digital. São Paulo: Saraiva,
2002. p. 37
48 KAKU, WILLIAM SMITH. Internet
e comércio eletrônico: pequena abordagem sobre a regulação da privacidade. In: ROVER, Aires José (Org.). Direito,
Sociedade e Informática: Limites e Perspectivas da vida digital.
Florianópolis: Fundação Boiteux, 2000.
49 DONEDA, op. cit., p. 134-135
50 PRIVACY INTERNATIONAL, op. cit.
51 Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de
24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz
respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados -
Jornal Oficial nº L 281 de 23/11/1995 p. 0031 – 0050. O conteúdo pode ser
acessado no site http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEXnumdoc&lg=pt&numdoc=31995L0046&model=guichett
<http://europa.eu.int/smartapi/cgi/sga_doc?smartapi!celexapi!prod!CELEX
numdoc&lg
=pt&numdoc=31995L0046&model=guichett>
52 SAMPAIO, José Adércio apud DONEDA, op. cit., p. 133
53 A Privacy International foi fundada nos anos 90 por mais de
100 peritos no assunto de 43 países; tem escritórios em Londres e Washington e
seu objetivo é estabelecer uma proteção efetiva à privacidade em todo o mundo.
O site da organização disponibiliza um grande acervo de documentos sobre a
matéria: http://www.privacyinternational.org/.
54 KAMINSKI, Omar. Comissão do Senado aprova projeto sobre
bancos de dados. Revista Consultor Jurídico, 04 dez. 2002. Disponível em: .
Acesso em 30 ago. 2004.
55 Vide, por exemplo, o artigo 6º da Diretiva 95/46/CE, que
estabelece os princípios relativos aos dados:
"1. Os Estados-membros devem estabelecer que os dados pessoais
serão:
a) Objecto de um tratamento leal e lícito;
b) Recolhidos para finalidades determinadas, explícitas e legítimas, e
que não serão posteriormente tratados de forma incompatível com essas
finalidades. O tratamento posterior para fins históricos, estatísticos ou
científicos não é considerado incompatível desde que os Estados-membros
estabeleçam garantias adequadas;
c) Adequados, pertinentes e não excessivos relativamente às finalidades
para que são recolhidos e para que são tratados posteriormente;
d) Exactos e, se necessário, actualizados; devem ser tomadas todas as
medidas razoáveis para assegurar que os dados inexactos ou incompletos, tendo
em conta as finalidades para que foram recolhidos ou para que são tratados
posteriormente, sejam apagados ou rectificados;
e) Conservados de forma a permitir a identificação das pessoas em causa
apenas durante o período necessário para a prossecução das finalidades para que
foram recolhidos ou para que são tratados posteriormente. Os Estados-membros
estabelecerão garantias apropriadas para os dados pessoais conservados durante
períodos mais longos do que o referido, para fins históricos, estatísticos ou
científicos."
56 Conforme DONEDA, op. cit., p. 131-132 e PRIVACY
INTERNATIONAL, op. cit.
*Analista judiciário da Justiça Federal do Rio Grande do
Sul, pós-graduado em Direito Civil pelo Complexo de Ensino Superior de Santa
Catarina (Ipejur)
Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7309>. Acesso em: 05 out. 05.