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Omar Kaminski *
Para se fazer presente na Grande Rede, a
empresa que já desenvolve uma atividade "física" em território
nacional (arquivados os atos constitutivos no Registro de Comércio, expedição
de CNPJ, tributos em dia etc.), pode buscar o registro de um endereço virtual.
COM.BR, ou outro destinado a pessoas jurídicas. Pode atuar como
supridora ou cliente, bastando ter uma página na Internet. E qualquer cidadão
munido de CPF válido pode registrar seu endereço respectivo (profissional
liberal ou pessoa física).
O
Comitê Gestor Internet do Brasil, criado pela Portaria Interministerial MC/MCT
nº 147/95, publicada no D.O.U. de 31/05/95, com o objetivo de tornar efetiva a
participação da Sociedade nas decisões envolvendo a implantação, administração
e uso da Internet, emitiu a Resolução nº 01, de 15 de abril de 1998, publicada
no D.O.U. de 21/05/98, considerando que, para conectividade à Internet, com o
objetivo de disponibilização de informações e serviços, é necessário o registro
de nomes de domínio e a atribuição de endereços IP (Internet Protocol),
bem como a manutenção de suas respectivas bases de dados na rede eletrônica;
considerando que dentre as atribuições institucionais do Comitê insere-se a de
‘coordenar a atribuição de endereços IP e o registro de nomes de domínio’;
e considerando, finalmente, ser necessário que se consolidem as decisões do
Comitê Gestor acerca destas atividades.
E
pela Resolução nº 02/98-CG, de mesma data, delegou competência à FAPESP
(Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo) para realizar as
atividades de registro de nomes de domínio, distribuição de endereços IPs e sua
manutenção na rede eletrônica Internet.
Anteriormente
à data da publicação da Resolução nº 01/98-CG, vigente era o Ato Normativo para
a Atribuição de Nomes de Domínio na Internet no Brasil, de 1996, onde
prevalecia o "first come, first served", também chamado de "first to file",
uma época que onde a Internet ainda engatinhava comercialmente no Brasil.
Todas
as dicas para o registro de domínios no Brasil podem ser encontradas na página
da FAPESP.
O
registro de DPN com designação geográfica. BR é de uso exclusivo no Brasil
(assim como o. CA é do Canadá, o. AR é da Argentina, o. JP é do Japão e assim
por diante). O fato de ter registrado o domínio. COM não gera a presunção ou
expectativa da obtenção do. COM.BR respectivo. Cada País tem regras próprias
para o registro. Muitos estudiosos acreditam, inclusive, que bastaria apenas o
registro do gTLD. COM, por ter caráter mundial. E as formalidades e exigências
da Resolução nº 01, como veremos, são muito mais complexas.
Há
cerca de 380 mil domínios registrados no Brasil. Houve, no primeiro trimestre
de 2000, um registro de 24.000 nomes de domínio por mês. Mas observou-se que o
número de registros. BR caiu pela metade em 6 meses (de 1.100 registros diários
para 650). E que no mês de outubro, como referência, houve o registro de 13.457
domínios.
Resolução nº 01/98 do Comitê Gestor
Iremos
nos concentrar nos dispositivos mais controversos da Resolução, por
conseqüência, com maior interesse jurídico. Na certa, teve esta norma, emanada
pelo Comitê Gestor da Internet no Brasil, o objetivo principal de suprir
algumas lacunas que, pretensamente, permitiam registros indevidos. Mas muitas
lacunas ainda restaram.
De
acordo com a Resolução, temos como requisitos de registro:
Art.
1º - o direito ao nome de domínio será conferido ao primeiro requerente que
satisfizer, quando do requerimento, as exigências para o registro do nome,
conforme condições previstas na Resolução. É a teoria do "first
come, first served", de onde se depreende que, uma vez satisfeitas as
exigências, o registro é autorizado, implementado, publicado e colocado em
funcionamento.
Art
1º, § 2º - a escolha do nome de domínio requerido e sua adequada utilização
são da inteira responsabilidade do requerente. A FAPESP, no Acordo do
Registro.br, item VI, faz também expressamente essa ressalva, ao prever que
"a escolha do nome de domínio e a sua utilização, são de inteira
responsabilidade do requerente que, ao aceitar eletronicamente este acordo,
exime o Registro.br de toda e qualquer responsabilidade por quaisquer danos
decorrentes de seu uso, respondendo por quaisquer ações judiciais ou
extra-judiciais que resultem de violação de direitos ou de prejuízos causados a
outrem e assumindo os ônus que se originarem daquelas ações". E elege
o Foro da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo para dirimir quaisquer
dúvidas e controvérsias ou proposição de ações quanto ao conteúdo desse Acordo.
O
professor Hartmut Richard Glaser, coordenador do sistema de registros da
Fapesp, em entrevista ao CanalWeb, entende que "o registro de um domínio
só é realizado se o requerente concordar com o contrato que tem, entre as
cláusulas, uma específica sobre as responsabilidades posteriores ao registro".
Prossegue: "A Fapesp e o Comitê Gestor não possuem responsabilidade
sobre a utilização de domínios na Internet. A responsabilidade é apenas do
requerente que concorda com isso ao registrar um domínio na Fapesp".
Segundo ele, "a Fapesp é apenas um braço executivo do Comitê Gestor da
Internet Brasil e cumpre apenas as determinações indicadas pelo órgão".
Ora, se a FAPESP permite o registro de alguns endereços e veta o de outros, por
que não poderia então ser responsabilizada pelos prejuízos de um registrante
que vier a sucumbir, em sendo co-ré, por não ter bloqueado previamente o
registro ou reservado o domínio? Com a publicação e o pagamento da retribuição,
o ato torna-se jurídico perfeito e acabado.
Art. 2º - o
registro de nome de domínio é autorizado apenas para entidades que funcionem legalmente
no país, profissionais liberais e pessoas físicas. A empresa precisa estar
legalmente estabelecida no Brasil, requisito sine qua non do registro por
empresas. Tal exigência já foi objeto de discussão no Comitê Gestor, que já
autorizou às empresas estrangeiras o registro de domínios. BR sem que estejam
fixadas em território pátrio, por meio de um procurador com poderes
reconhecidos e validados junto ao órgão consular do país de origem, enquanto
superam a burocracia para se estabelecer no Brasil, e desde que se comprometam
a estabelecer atividades definitivamente em solo pátrio no prazo de 12 meses.
Já no caso de profissionais liberais, cabe uma crítica: não é exigido documento
comprobatório da profissão ou da atividade exercida, sendo suficiente apenas o
CPF, como no caso do domínio para pessoas físicas (.NOM.BR).
Art. 7º -
ocorre a extinção do direito de uso de um nome de domínio registrado, ensejando
o seu cancelamento:
I - pela
renúncia expressa do respectivo titular, por meio de documentação hábil;
II - pelo não
pagamento nos prazos estipulados da retribuição pelo registro e/ou sua
manutenção;
III - pelo não
uso regular do nome de domínio por um período contínuo de 180 (cento e oitenta)
dias;
IV - pela
inobservância das regras estabelecidas nesta Resolução e seus Anexos;
V - por ordem
judicial.
Parágrafo
único. Nos casos previstos nos incisos II e IV, o titular será notificado para
satisfazer à exigência no prazo de 30 (trinta) dias, decorridos os quais, sem
atendimento, será cancelado o registro.
Interessante
notar que a FAPESP pode bloquear um registro pela falta de pagamento, mas
depende de ordem judicial de bloqueio no caso de ocorrência de crime. O jornal
Estado de São Paulo, entrevistando o Delegado Mauro Marcelo Lima e Silva, do
setor de Crimes pela Internet da Polícia Civil de São Paulo, indagou: "Vocês
já suspenderam algum domínio por atuar de forma criminosa?" A resposta
do ciber-delegado: "Os crimes praticados pela Internet são tratados de
forma acadêmica e amadora. O comportamento da Fapesp (órgão gestor do registro
de domínios) em relação aos domínios que violam a lei é uma verdadeira
aberração. Ela pode retirar um domínio que não paga a taxa anual, mas não
procede da mesma forma quando se trata de suspender o que comete delitos - a
Fapesp alega que só pode fazê-lo com ordem judicial".
E
muitas vezes, sequer é respeitado o prazo de trinta dias do parágrafo único do
art. 7º, sendo o domínio bloqueado de imediato. Mesmo que seja decorrente de
ordem judicial (V), também o é, claramente, por inobservância das regras
estabelecidas na Resolução e seus Anexos (IV). O registrante (ato jurídico
perfeito) no exercício regular de um direito, deve gozar desse tempo hábil para
notificar seus usuários e/ou clientes, sob pena de arcar com prejuízos de
elevada monta, ser descredibilizado, e por conseqüência, levado à bancarrota,
muitas vezes estando ausente a ilegitimidade e a má-fé.
Segundo
o Anexo I da mesma Resolução 01/98-CG:
Art. 1º São
condições imprescindíveis para que o processo de registro de um nome de domínio
possa prosseguir até sua efetivação, em adição às mencionadas na Resolução CG
nº 001/98, as seguintes:
(omissis)
II - todos os
nomes registrados sob um CGC deverão estar sob o mesmo Domínio de Primeiro
Nível (DPN), salvo as seguintes exceções:
a) - temporariamente
um CGC pode abrigar o mesmo conjunto de nomes em dois DPNs diferentes, quando
se tratar da transição de um DPN para outro. Por exemplo, na transição do.
com para o. ind, o requerente poderá manter funcionando o seu conjunto de
domínios simultaneamente sob o. com e sob o. ind enquanto se processa a
transição. O registro deverá prover um período de coexistência de 180 (cento e
oitenta) dias até que a transição se efetue. Findo este período, volta a valer
a unicidade de DPN por CGC.
b) - Para
estimular os Provedores de Serviços Internet a se cadastrarem sob o
domínio. psi sem perda de funcionalidade simultânea sob o DPN. com, a
coexistência entre o DPN. com e o DPN. psi será inicialmente por prazo
indeterminado. Esta exceção aplica-se exclusivamente à coexistência dos DPNs.
com e. psi.
Já
no Anexo I - art. 2o, III, "b", temos como nomes não registráveis:
-
Palavras de baixo calão (Mas sem definir quais são. E quanto aos
regionalismos? Quem comanda o "bom-senso"?);
-
Nomes reservados pelo CG ou FAPESP (que signifiquem conceitos
pré-definidos na Rede. Ex: internet.com.br). Mas algumas marcas, como se
sabe, têm estranhamente sido objeto dessa "reserva", que não encontra
eco no registro dos gTLD’s - o próprio domínio internet.com é um gigantesco
portal comercial.
-
Ou que possam induzir terceiros a erro, como marcas de alto renome
ou notoriamente conhecidas, quando não requeridas pelo titular, siglas de
Estados, de Ministérios, etc. Proíbe o registro por terceiros de
nomes de domínio que se confundam com marcas notoriamente conhecidas e de alto
renome, sem, no entanto também definir expressamente tais conceitos. Presume-se
reportar, respectivamente, aos arts. 125 e 126 da Lei da Propriedade Industrial
(Lei nº 9279/96).
Marcas
notoriamente conhecidas seriam, então, aquelas protegidas pelo art. 6º da
Convenção de Paris para a Proteção da Propriedade Industrial (revisão de
Estocolmo) e são assim definidas pelo país do registro, e gozarão de proteção
especial, independentemente de estarem previamente depositadas ou registradas. Mas
vale observar que o país signatário não é obrigado a proteger as marcas
notoriamente conhecidas que não o são dentro de seu território.
Quanto
às marcas de alto renome, seriam aquelas registradas no Brasil e assim
declaradas pelo Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI). Advém de
marca de natureza comum (produto ou serviço) em sua forma nominativa,
figurativa ou mista, e não outra, e conseqüentemente protegidas por sobre todas
as classes de bens e serviços. Conforme dados noticiosos, o INPI possui uma
listagem desatualizada de quais seriam tais marcas, que se limita à cerca de
100 nomes apenas.
Mas
em seguindo o entendimento que marca se assemelha a nome de domínio, por que
seria obrigatório, então, também o registro junto ao INPI? Acreditamos que o
nome de domínio, por si só, poderá ser considerado "marca de fato",
gozando também de proteção.
O
doutrinador José Carlos Tinoco Soares, em sua obra "Marca vs. Nome
Comercial – Conflitos", assevera ainda que:
"Por
derradeiro o art. 126 da Lei nº 9.279, de 14.5.1996, que regula direitos e
obrigações relativos à propriedade industrial, fere os expressos termos da
Constituição Federal em seu art. 5º, porque dá aos alienígenas mais direitos
que têm os nacionais e contraria, como visto no item imediatamente
anterior, convenções e acordos internacionais, ensejando por parte dos
prejudicados a procura do Poder Judiciário" (ob. cit, pág. 64)
E
segundo o art. 124, IX da supracitada Lei da Propriedade Industrial, marca
não pode ter características geográficas. Entretanto, como asseverou o
advogado especializado em questões de tecnologia e dados, Amaro Moraes e Silva
Neto, no brilhante artigo "O Domain Name e a Marca", "essas
características são a precisa essência de um domain name!" Prossegue:
"Enfim,
nossa legislação é clara: domain name e marca são conceitos distintos;
administrativamente são tratados de forma diversa, através de órgãos técnicos
próprios. Logo não temos como confundir os dois institutos. Entretanto o fato
de serem institutos diferentes, nada obsta que o domain name seja uma espécie
de corolário da marca, como vem delineando a jurisprudência alienígena".
Quando
do registro propriamente dito perante a FAPESP, há a exigência do CPF ou CNPJ,
mas há um limite de 10 registros por CNPJ, em domínios de primeiro nível (DPN)
diferentes, contanto que os nomes não sejam similares (Art. 1º, I, do Anexo I
da Resolução nº 01/98-CG). Ora, então há também uma imposição de ordem prática
e lógica para a equiparação de marca a nome de domínio. Pois a empresa só
pode registrar sua "marca" em apenas um DPN, pois os nove
registros restantes não podem conter nomes similares, ficando liberados
tacitamente para registro de terceiros não detentores da "marca".
E
proíbe-se o registro de siglas de estados, de ministérios, etc, possivelmente
em alusão ao art. 124, IV da LPI (designação ou sigla de entidade ou órgão
público, quando não requerido o registro pela própria entidade ou órgão público).
Mas então, por exemplo, não deveria ter permitido o registro e o uso do nome de
domínio inpi.com.br por um provedor de acesso, pois o "original" é
inpi.gov.br.
A
profª Sofia Mentz Albrecht, em oportuno artigo "A Inconstitucionalidade
da Regulamentação sobre Nomes de Domínio na Internet", entende haver
inconstitucionalidade material e também formal na Resolução nº 01/98-CG,
sustentando que "ao invés de criar condições reais de desenvolvimento
tecnológico no meio eletrônico, produz empecilhos e dificuldades cada vez
maiores para que o mercado brasileiro possa verdadeiramente estar conectado com
os demais, no mundo globalizado de hoje". E prossegue, justificando
que há vício de origem na Criação do Comitê Gestor, pois afronta o disposto no
art. 87, parágrafo único, II da Constituição Federal, pois compete apenas ao
ministro de Estado (...) expedir instruções para a execução de leis, decretos e
regulamentos; que há afronta ao Princípio da Legalidade, insculpido no art.
5º, II do mesmo Diploma; e quanto à competência, acertadamente aponta que apenas
a União poderia legislar sobre águas, energia, informática, telecomunicações e
radiofusão, nos termos do art. 22 da Lei Maior. Por conseguinte, também a
Portaria nº 147/95-MC/MCT estaria eivada de vícios.
F.A.Q. do Comitê Gestor
Vislumbra-se,
num futuro próximo, a possibilidade da FAPESP "cruzar" seu banco de
dados com o do INPI, numa atitude claramente protecionista e questionável,
criando a necessidade de registro anterior perante o INPI para uma margem
razoável de expectativa numa eventual disputa. Se a Resolução faz,
pretensamente, alusão a dispositivos da Lei da Propriedade Industrial,
observa-se a posição claramente conflitante no FAQ (Frequent Asked Questions,
ou Perguntas Mais Freqüentes) do Comitê Gestor:
"Ter
uma marca registrada no INPI dá direito ao domínio de mesmo nome?
Mesmo havendo registro
junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial, INPI, não é garantido ao
dono da marca o direito de uso de um nome de domínio correspondente. Esse
assunto vem sendo discutido em todo o mundo e a tendência é que marca e domínio
sejam tratados independentemente. No INPI, por exemplo, os nomes são
registrados de acordo com as atividades de cada empresa, portanto, a marca
"X" pode ser registrada como ´X alimentos´ ou ´X empreendimentos
imobiliários´. No caso do domínio, no entanto, só poderia haver 1 (um)
X.com.br. Por isso, há a tendência dos assuntos serem tratados
independentemente."
Disputas sobre nomes de domínio no Brasil
aol.com.br
America
Online Inc. vs. América On-Line Telecomunicações Ltda e FAPESP. A empresa curitibana,
de atuação local, registrou o domínio em 22/04/1997, anteriormente à Resolução
nº 01/98-CG. A gigante estadunidense aportou no Brasil no final de 1999. A
demanda, autuada em 03/12/1998, teve início na Justiça comum paranaense. Houve
a concessão de tutela antecipada, a qual foi devidamente agravada, com êxito. O
julgador declinou da competência, e o feito remetido à Justiça Federal. Nova
concessão de tutela, novamente agravada. A 4ª Turma do Tribunal Regional
Federal da 4ª Região entendeu que a marca, "enquanto propriedade
industrial, não se confunde com nome de domínio na seara das intercomunicações
informatizadas". Outro argumento foi o de que a marca "tem
identidade e exaure-se em sua própria formação como elemento autônomo (AOL)".
Ou seja, ao acrescentar a desinência ".br", tem-se um nome diferente
que "não necessariamente corresponde à sua marca" que seria
aplicada, estritamente, como endereço de correio eletrônico "e não como
indicador de serviços, de produto ou de bem de comércio". Antes de apreciar
novo pedido de tutela antecipada, a julgadora entendeu não ser competente para
a lide. O feito foi remetido ao Superior Tribunal de Justiça para decisão do
conflito de competência, onde prevaleceu, sob a lavra do eminente Ministro
Nilson Naves, a competência da justiça comum. Os autos baixaram para a 12ª Vara
Cível de Curitiba, houve nova concessão de tutela, que foi objeto de liminar em
mandado de segurança (pois houve bloqueio imediato) e dois novos agravos. Houve
celebração de acordo, e encerramento do processo.
ayrtonsenna.com.br
Ayrton
Senna Promoções e Empreendimentos Ltda vs Laboratório de Aprendizagem Meu
Cantinho S/C Ltda. ME, originário da 16ª Vara Cível de Curitiba/PR, atualmente
em sede de Recurso Especial no STJ. A 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do
Paraná manteve a abstenção do uso, sob argumento de marca registrada, mesmo sob
o argumento que o site seria utilizado para a criação de um fã-clube sem
fins lucrativos, destinado às crianças da instituição de ensino, enaltecendo as
glórias do nosso grande campeão de Fórmula 1.
bloomberg.com.br
Bloomberg
L.P. vs Confecções New Top Ltda. ME,
talvez a primeira decisão de mérito da Internet brasileira sobre nomes de
domínio. A Bloomberg é considerada um das duas maiores agências mundiais de
notícias da área econômica, mas é praticamente desconhecida no Brasil. A
Confecções New Top, de propriedade dos paraguaios Lu Fan Chung e Lu Chen Hsiu
Mei, registrou por primeiro o domínio no Brasil. No inicio do ano, o juiz da
20ª Vara Cível de São Paulo determinou que a confecção seria multada
diariamente em 20 salários mínimos enquanto não desistisse do registro. A
determinação não foi cumprida, o que originou uma dívida no valor de R$ 145
mil, à época. Os representantes legais da Bloomberg no Brasil concederam então
um acordo: a dívida seria perdoada em troca da desistência imediata do
registro. O site ainda encontra-se bloqueado por ordem judicial, e o
acordo, portanto, parece não ter se efetivado.
globoesporte.com.br
e jornalnacional.com.br
TV
Globo Ltda. Vs. ML Editora de Jornais e Revistas e FAPESP. A juíza da 7ª Vara
da Fazenda Pública de São Paulo decidiu não só impedir o uso das marcas
registradas da emissora como condenou a empresa baiana que edita jornais e
revistas a pagar aproximadamente R$ 230 mil, por danos materiais à ofendida.
Obteve, também perante a WIPO, os respectivos domínios. COM.
rider.com.br
Grendene
S/A vs. Riegel Imóveis. A tutela antecipada foi concedida em segunda instância,
no julgamento de agravo, favorecendo a Grendene e sua marca de chinelos, tendo
sido confirmada a decisão.
altavista.com.br
Altavista
Inc. vs. Intermídia Empreendimentos Comerciais. O domínio foi registrado
anteriormente à Resolução nº 01/98-CG, e até 1998 a empresa estadunidense
utilizava-se de um subdomínio, "altavista.digital.com". Ao avaliar o
pedido de tutela antecipada, o cauteloso julgador da 9ª Vara da Fazenda Pública
de São Paulo entendeu que "Em que pese a seriedade do direito invocado,
é de se considerar que o registro questionado foi obtido em 1997, quando a
autora contava apenas com dois anos de atuação. Portanto, não se vislumbra
neste primeiro momento, qualquer risco, mormente porque, como anotado, o
registro vige há quase três anos. Contudo, haverá uma reanálise do pedido de
tutela após a apresentação das respostas". Finalizou em acordo.
giselebundchen.com.br
Walker
Berthier Informática vs Gisele Bundchen. O
juiz da 6º Vara Cível de Porto Alegre determinou "o cancelamento do
nome de domínio giselebundchen.com.br e o congelamento das contas de e-mail
derivadas deste nome, atualmente em propriedade da ré, os quais passarão a ser
administrados pela autora". Outra determinação foi "que a ré
se abstenha de usar o nome de domínio giselebundchen.com.br em seus serviços,
negócios e publicações, sob multa pecuniária diária equivalente a R$ 2
mil".
Projetos de Lei em tramitação
PL
2300/2000, 12/01/2000, do Dep. Clementino Coelho - PPS/PE. Visa acrescentar o
seguinte parágrafo ao art. 131 da Lei nº 9.279: "Parágrafo
único. A proteção estende-se ao uso da marca, ou de textos que a caracterizem
inequivocamente, em documentos, dados ou nomes de domínio para uso em redes de
computadores, inclusive a Internet".
PL
2535/2000, 01/03/2000, do Dep. Valdeci Oliveira - PT/RS. Entende que "cabe
exclusivamente ao titular a utilização de marca notória ou registrada nos
termos da legislação vigente na formação de nomes de domínio, endereços,
referências ou índices usados em redes integradas de computadores, inclusive a
Internet". E visa acrescentar também parágrafo único ao art. 131 da
Lei n.º 9.279, com o seguinte teor: "Parágrafo único: A proteção
estende-se ao uso da marca, ou de textos, imagens ou sinais que a caracterizem
inequivocamente, em documentos, referências ou nomes de domínio para uso em
redes integradas de computadores, inclusive a internet." Entende
também que "o registro de nome, de pseudônimo ou de combinações destes,
que permitam a identificação a de pessoa notória, dependerá de prévia
autorização desta." Encontra-se apensado ao PL 2300/2000.
PL
3576/2000, 13/09/2000, do Dep. Pedro Pedrossian - PFL/MS. Objetiva "conceder
proteção aos nomes de domínio em redes de computador destinadas ao acesso
público (Internet), quando registrados junto ao órgão competente".
Segue conceituando os nomes de domínio: "entende-se por nome de
domínio, para os efeitos desta lei, qualquer composição de nomes e números
usada como endereço eletrônico em redes de computador destinadas ao acesso do
público, para identificar a localização de recursos, documentos ou dados
colocados à disposição dos usuários dessas redes". E que "cabe
exclusivamente ao titular da marca notória, ou registrada nos termos da
legislação vigente, a sua composição de nomes de domínio". E entende
também que "o uso do nome, pseudônimo ou sinal característico de pessoa
notória na composição de nomes de domínio depende de prévia autorização desta".
E, ainda, prevê pena de multa: "a desobediência às disposições desta
lei sujeitará o infrator à pena de multa, no valor de dois mil a quatro mil
reais, acrescida de um terço na reincidência".
* advogado
especialista em Direito Comercial Internacional e especializado em Direito da
Informática, sócio do Kaminski, Cerdeira e Pesserl Advogados Associados em
Curitiba (PR)
Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2259
Acesso em: 06 setembro. 05.