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Rodrigo Fabrício Rossi Squarcini
Em regra, qualquer
ato jurídico existente, válido e eficaz gera obrigações, mesmo que negativas,
oponíveis entre as partes (inter partes) ou contra todos (erga omnes),
incluindo nesta última hipótese o ato ilícito, em que a indenização é o dever
que o constitui. Em outras palavras, qualquer ato que gere efeitos jurídicos
traz em seu bojo a natureza obrigacional lato senso, resultando,
portanto, em eventual responsabilização tanto da parte que o descumpriu como da
parte que o infringiu.
Daí a importância de se entender o Instituto da Responsabilização Civil,
estritamente ligado ao dever obrigacional que pode surgir de eventual ato
ilícito ou de contrato descumprido, impondo em ambas hipóteses seu caráter
indenizatório.
A classificação da Responsabilidade Civil pode se dar sob dois aspectos
lógicos. A responsabilização civil pode surgir de um contrato, momento em que
falamos de Responsabilidade Civil Contratual, ou de ato alheio a contrato
pré-estabelecido, neste caso Responsabilidade Civil Extracontratual ou
Aquiliana. A princípio, por se tratar de um instituto de Direito Privado, não
se conceberá a imputação de caráter punitivo à sua natureza, na medida em que
tal caráter é reservado ao Direito Penal, ultima ratio em nosso
Ordenamento Jurídico.
Não obstante, é importante frisar que diversos doutrinadores têm defendido a
natureza punitiva das indenizações que são aplicadas a pessoas de direito não
atingidas pelo Direito Penal, como as Pessoas Jurídicas na grande maioria das
vezes. Neste caso, para alguns, é defensável a inserção de condenação de
caráter público em condenação que, em princípio, seria apenas de caráter
privado, haja vista a necessidade de se punir o infrator.
Desta possibilidade de cumulação de condenações, algumas vezes, todas de
natureza pecuniária, decorre a importância de se analisar com profundidade a
Responsabilidade Civil, principalmente sob a ótica preventiva (momento de
celebração do contrato), a fim de se resguardar ao máximo os interesses que
deram origem ao negócio realizado, seja ele virtual ou apenas realizado neste
meio, além de buscar desde o início evitar ao máximo eventuais custas
judiciais.
Ocorre que o dever de indenizar, bem como seus aspectos quantitativos (valor da
indenização), decorrem essencialmente do fator dano, e, indiretamente, dos
fatos que lhe deram origem.
Assim, estudar Responsabilidade Civil no ambiente virtual é estudar
primeiramente a ocorrência do dano na Internet, analisando, para tanto, os
elementos que a compõem e suas inter-relações. Por isso, antes de discutir a
Responsabilidade Civil propriamente dita, analisaremos os principais
"elementos integrantes da Internet".
Elementos Integrantes da Internet
Para que este estudo não se aprofunde em demasia, desviando nossa atenção do
objetivo mais importante, a Responsabilidade Civil na Internet, trataremos
apenas dos principais elementos componentes deste "sistema": os
Provedores, os Websites e os Usuários da Internet, ou Internautas, sem
compromisso com sua classificação, ou qualquer tipo de divisão por gênero ou
espécie.
Provedores
Resumidamente, podemos entender o provedor sob três ângulos diversos,
importantes para a determinação de sua responsabilidade, na medida em que cada
"ângulo" de atuação envolve um grau de participação diferente no
eventual dano causado a vítima e, conseqüentemente, "um grau diverso de
Responsabilização Civil".
O primeiro "ângulo" de atuação do provedor, o mais conhecido, e o que
lhe dá o seu nome, está relacionado a sua função de Prover Acesso à Internet,
ou seja, proporcionar, através de equipamentos específicos, a conexão dos
computadores que utilizam seus serviços à rede mundial que, fisicamente, é um
conjunto de provedores, e conseqüentemente de computadores, Intranets e
Extranets. Estamos diante do Provedor de Acesso.
Nesta função, o Provedor nada mais é do que o meio físico pelo qual os
computadores se interligam.
O segundo e terceiro "ângulos" de atuação do provedor, também
essenciais à Internet, dizem respeito a sua função de host de websites
criados, respectivamente, por 'terceiros' ou por si próprio. Neste momento
falamos genericamente em Provedor de Conteúdo.
Neste segundo ângulo de atuação, o provedor fica responsável pelo armazenamento
de websites criados por terceiros de alguma forma a ele filiados. Pode-se falar
aqui em Provedor de Conteúdo de Terceiros, o verdadeiro host no ambiente
virtual. Percebe-se, portanto, a existência de função diversa da primeira, mas
tão importante quanto aquela, que, conseqüentemente, não pode ser deixada de
lado quando analisarmos a Responsabilidade deste integrante da rede.
Finalmente, no terceiro "ângulo" de atuação, tratamos da
possibilidade do provedor dispor de seu próprio website, também entendido como
Provedor de Conteúdo. Neste caso temos um provedor de seu próprio conteúdo, o que
implicará numa análise diversificada até mesmo em relação ao Provedor de
Conteúdo de Terceiros.
Websites
Website, resumidamente, é o local formado por um conjunto de informações
disponibilizadas aos integrantes da World Wide Web (www) que pode ou não
estar aberto à ingerência de terceiros, dependendo da forma como é constituído.
Pode ser estudado quanto ao seu conteúdo, bem como quanto à sua forma.
Falamos em conteúdo quando estamos analisando o website segundo as informações
por ele veiculadas, podendo estas ser criadas pelo próprio site ou, ainda, por
terceiros (quando o site for aberto - seção de cartas do leitor, boards,
entre outros); em forma, quando analisamos o modo como estas informações nos
são disponibilizadas e, portanto, como elas chegam a nós pela Rede
(diretamente, ou através de frames, banners, links, ...).
Os problemas que enfrentamos nesta oportunidade dizem respeito principalmente à
questão da autoria das informações dispostas no site, o que será posteriormente
analisado, quando tratarmos da responsabilidade dos elementos que compõem a
Internet.
Usuários (Internautas)
Primeiramente, é importante destacar que as partes que se utilizam da Internet
são as pessoas naturais e as jurídicas, podendo estas englobar as pertencentes
à Administração Pública. Neste contexto, para analisarmos as relações entre
estas partes, podemos, para melhor entendimento, desde já defini-las como sendo
relações: Business to Business (B2B), quando tratarmos de relações
comerciais; Business to Consumer (B2C), quando tratarmos de uma relação
de consumo, que pode ocorrer também entre Pessoas Jurídicas; Business to
Government (B2G), em que um ente da Administração Pública é parte, além de Consumer
to Consumer (C2C) em que as partes negociam sem cunho empresarial ou de
consumo, normalmente através de intermediários.
Responsabilidade Civil dos Elementos Integrantes da Internet
É neste momento que a definição da função e da atividade exercidas por cada uma
das partes torna-se essencial para a determinação de sua responsabilidade civil
na Internet. É neste momento também que cumpre esclarecer que a análise do
Direito será guiada pela análise concreta da Internet, sendo esta a precursora
das questões jurídicas que serão levantadas.
Antes de relacionarmos as partes e suas funções à eventual responsabilidade
civil, é necessário esclarecer dois pontos a esse respeito. O primeiro
relaciona-se ao fato de que o Direito Material não sofrerá, a princípio,
qualquer alteração resultante das implicações advindas da Internet, o que vale
dizer que as fontes da Responsabilidade Civil continuarão sendo as mesmas, e os
requisitos a serem provados, conseqüentemente, também. O segundo ponto trata
das infrações a normas de ordem pública e de ordem privada, quando no primeiro
caso, responsabilizar-se-á penalmente, e no segundo, civilmente, sendo esta o
objeto da presente análise.
Resumidamente, ao falarmos em responsabilidade civil de uma forma geral,
trataremos dos danos que dão origem à obrigação de ressarcir, uns decorrentes
de contrato, que eventualmente deixou de ser cumprido, ou que tenha
desrespeitado direito cogente; outros decorrentes de atos ilícitos, por
exemplo. Fato incontroverso no Direito Material é que a existência do dano
deverá ser comprovada para que possamos tratar do seu ressarcimento.
O problema no meio virtual para aquele que propõe uma ação de indenização surge
no momento da: 1) determinação do responsável pelo dano; e 2) comprovação do
dano alegado. Vejamos:
Responsabilidade Civil dos Provedores
Quando incumbidos da análise da responsabilidade civil de um determinado
Provedor em relação ao dano sofrido pela vítima, teremos que, inevitavelmente,
verificar sua função e atuação, não somente de forma geral, mas também de forma
específica, relacionando-as ao caso concreto estudado. Geral porque o provedor
pode, além de prover acesso à Internet, ter seu próprio website. Específica
porque o dano pode ter sido causado por terceiro, sem a participação do
provedor, que apenas disponibilizou o acesso, ou por ele mesmo, quando o dano
tiver sido causado por informação disposta em seu próprio site, conforme
induzido acima.
Para analisarmos tais questões, temos primeiramente que considerar alguns
princípios norteadores da Responsabilidade Civil, que se resumem nos
entendimentos de que:
1) O provedor, assim como as demais pessoas naturais e jurídicas, responderá
civilmente por eventual dano quando tiver sido o responsável pelo ato ou
voluntária omissão que violou direito e causou o comprovado dano, conforme
regulam os artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002. Em outras palavras, no
caso da disponibilização de um texto, problema freqüentemente abordado, o
Provedor será responsável por eventual dano que cause à pessoa natural ou
jurídica quando o tiver produzido ou disposto em seu website; e
2) Como conseqüência da afirmação anterior, conclui-se que o provedor não
responderá civilmente quando o dano tiver sido provocado por texto de autoria
alheia, salvo se considerarmos, para determinadas situações, a aplicação do
regime jurídico da Lei de Imprensa para websites, tema a ser posteriormente
tratado.
A assertiva de que o provedor não responderá civilmente por texto de autoria
alheia disposto em website hospedado tem sua base no entendimento de Cortes
Norte-americanas, que reconhecem a incapacidade da maioria dos provedores de
controlar o conteúdo destes sites que "hospedam". Inclusive,
compararam o provedor que hospeda websites a uma livraria , que neste caso não
responde pelo conteúdo dos livros vendidos.
Embora ainda incerta, a aplicação da Lei de Imprensa para responsabilizar o
provedor de conteúdo dependerá da constatação de que o texto que causou
determinado dano, mesmo que de autoria alheia, foi publicado por website que
explora periodicamente veículo de informação ou divulgação, momento em que o
controle deste conteúdo passa a ser também de sua responsabilidade.
Decorrente disso, fica clara a importância da determinação da função exercida
pelo provedor e de sua distinção nos três ângulos previamente comentados,
principalmente quando pudermos enquadrá-lo em leis especiais.
Como exemplo disto, considerando a possibilidade da aplicação da Lei de
Imprensa ao caso, poderíamos, por analogia, enquadrar o Provedor de Conteúdo
próprio por autoria alheia que explore periodicamente veículo de informação
como revista, por exemplo, e alegar ser o provedor responsável pelo dano
causado, visto que referida lei prevê este tipo de responsabilidade ao
"distribuidor" periódico de informações (Provedor de Conteúdo
próprio, com textos de autoria de terceiros e caráter de periodicidade).
No caso de Provedores de Conteúdo próprio que informem ou divulguem algum texto
sem periodicidade, como é o caso da maioria, somente o autor do texto divulgado
responderá, de acordo com a Lei de Imprensa, salvo na impossibilidade de se
determinar a autoria, quando o Provedor de Conteúdo próprio com textos de
autoria de terceiros passará a ser o responsável pelos danos causados.
(Provedor de Conteúdo próprio, com textos de autoria de terceiros, sem caráter
de periodicidade).
O provedor, quando atuar somente como meio de acesso à Internet, poderia ser
enquadrado também como 'meio de comunicação', passando então a ser tratado como
tal, não sendo responsável civilmente, assim como não é uma companhia de
telefonia pelo conteúdo veiculado através de seu meio (Provedor de Acesso).
Isso tudo dependerá da forma como analisamos os fatos concretos, para que então
se possa aplicar a lei. Certamente, tal análise deve permear a fase consultiva,
buscando justamente evitar uma fase contenciosa, e nesta, caso se instale,
garantir os interesses inicialmente estabelecidos. Por isso, a análise
cuidadosa das atividades do provedor é fundamental para se evitar afirmações
simplórias e inflexíveis como as de que o provedor sempre responderá civilmente
ou nunca estará ao alcance da lei.
Aliás, para combater afirmações inflexíveis quanto à Internet, vale levantarmos
um paradigma interessante aplicado aqui aos Provedores que hospedam website de
terceiros. Como deve o Provedor proceder quando receber uma notificação
extrajudicial de pessoa supostamente prejudicada pelo site que ele hospeda,
exigindo o seu "congelamento"?
Trata-se de uma questão bastante delicada. Num primeiro momento, temos o
registro de que o provedor tomou, na data da notificação, ciência inequívoca do
suposto conteúdo prejudicial de determinado website, tornando-se eventual
responsável subsidiário numa condenação a indenização por eventual dano
causado, enquanto noutro, vislumbramos a possibilidade do autor do website
responsabilizar o provedor por ter-lhe causado danos com a determinação
unilateral de "retirada do site de ar" sem que este tenha
efetivamente causado dano a terceiros ou mesmo sido condenado por juiz
competente.
Para resolvermos esse dilema, mais uma vez nos socorremos de decisão
norte-americana que, pretendendo retirar os provedores desta encruzilhada,
entendeu que nenhum provedor responderá pelo conteúdo do website criado por
terceiros e por ele armazenado, mesmo que tenha dele tomado ciência via
notificação de eventual dano, sem o Devido Processo Legal, dado o fato de
ninguém poder ser considerado culpado (neste caso o autor do site), e, portanto
punido, sem a atenção ao mencionado princípio, que importam no Contraditório e
na Ampla Defesa.
Além deste, temos o fato de que, em princípio, aos provedores não cabe a
análise do mérito, bem como não podem estar sujeitos ao bel-prazer da população
que eventualmente se sinta prejudicada.
No Brasil, com base em situações análogas, bem como na Teoria do Risco da
Atividade, tudo indica a adoção de uma postura intermediária em relação à
atitude de punição do provedor caso não tenha atendido à notificação
extrajudicial. Este limite dar-se-á justamente com base na relação do provedor
com o conteúdo da informação que causou o dano. O meio termo, enquanto nenhuma
lei dispuser sobre o assunto, será uma questão de análise do mérito.
Desse modo, conclui-se, em princípio, que o Provedor:
1) na qualidade de Provedor de Acesso à Internet: não responderá por ato ou
fato danoso que provenha de terceiro, salvo o seu próprio, como, por exemplo,
pelo descumprimento de cláusulas de contrato de provimento de acesso, sendo
esta segunda relação jurídica regulada pelo Código de Defesa do Consumidor;
2) como Provedor de Conteúdo alheio disposto em website de terceiro (Host):
responderá se tomar conhecimento inequívoco do ato danoso e não atuar para
impedir que o dano se perpetue, entendimento ainda em construção, na medida em
que a orientação jurisprudencial norte americana é bastante razoável ao
eliminar o provedor da responsabilidade se o autor do website puder ser
identificado;
3) como Provedor de Conteúdo próprio, que disponibilize informações (textos)
próprias: responderá pelo dano decorrente do seu ato jurídico; e
4) como Provedor de Conteúdo próprio, que disponibilize informações (textos) de
terceiros conceberá dois tratamentos diferentes:
a) como Provedor de Conteúdo próprio, que explore periodicamente veículo de
informação ou divulgação, responderá por eventual dano causado pelo texto
elaborado por terceiro (um free lancer, e.g.), ressalvado eventual direito de
regresso;
b) como Provedor de Conteúdo próprio, que informe ou divulgue sem periodicidade
textos de terceiros, não responderá civilmente, sendo o autor o responsável
pelo conteúdo, salvo na impossibilidade de determinação de autoria ou diante da
ciência inequívoca do dano causado.
Responsabilidade Civil dos Websites
A responsabilidade civil dos websites acaba sendo tão complexa quanto à
levantada na discussão da responsabilidade civil dos provedores.
Os websites podem ser responsabilizados de diversas maneiras, dependendo
justamente do conteúdo manipulado e da forma pela qual essa manipulação se
realiza. Está claro o fato de que o site que lesar alguém pela informação veiculada
ou por outros meios responderá pelo dano causado. O que não está claro ainda é
justamente a relação do site com o conteúdo por ele veiculado, que
eventualmente tenha causado dano. Tampouco está clara sua relação com a forma
como tal informação foi veiculada.
Em princípio, o website responde pelo conteúdo veiculado, pois, ao contrário do
provedor, é visto como o criador deste conteúdo, e ,portanto, o responsável por
ele.
Ocorre que nem sempre o conteúdo disponibilizado num website é de autoria interna.
Podemos levar em consideração o conteúdo disponibilizado em determinado site
através de seus bulletin boards, nos quais os usuários se manifestam a respeito
de determinado tema. Estes boards fazem parte do site, embora o conteúdo neles
disposto não seja de autoria dos mentores deste site, e sim de terceiros, que,
tendo seu direito de expressão garantido, podem se manifestar a respeito de
determinado tema dentro dos limites estabelecidos pelo board, o que não exclui
os limites impostos pela lei.
Por essa razão, é fundamental que os limites desta expressão sejam
estabelecidos pelo mentor do website, momento em que o responsável pelo
conteúdo disposto poderá eventualmente selecionar o que tornará público sem
incorrer em discriminação.
Nada foi dito a esse respeito no Brasil, o que não nos impede de proceder a uma
análise preliminar desta hipótese, objetivando, justamente, determinar a
capacidade de controle do mérito destes boards e a boa-fé com que os
criadores dos sites atuam no controle do seu conteúdo. Mais uma vez, estamos
diante da necessidade da análise de cada caso concreto, levantando-se em conta
o contexto em que o dano foi causado, a relação do site e até mesmo do provedor
com este dano.
Não bastasse a questão do conteúdo, os websites podem ser responsabilizados
também pela forma como lidam com este conteúdo, afinal, um site pode nos
remeter a outros, na medida em que oferece links, banners, frames, (...) além
de outros serviços de atalho, sem que muitas vezes disto tomemos consciência.
Assim, quando acessamos um website qualquer, nele deparamos com uma certa
quantidade de informações e de formas para atingi-las. Numa mesma página podem
ser veiculados a venda de um objeto X, bem como o site da empresa que vende tal
objeto X. Tomamos, então, consciência de duas possibilidades. A primeira diz
respeito à venda do objeto X, e a segunda à transferência do internauta ao site
de outra empresa, visualizado num banner, por exemplo, dispositivo da Internet
que nos conecta a outro endereço.
Conseqüentemente, existem duas situações presentes na hipótese acima: 1ª) a de
que o internauta pode comprar X, eventualmente até do produtor, em outro site,
sem assim perceber, visto que o núcleo do negócio é X; e 2ª) em que pode
comprar o mesmo X diretamente do site do produtor, conscientemente acessado,
momento em que o usuário deixa o website anterior rumo a outro completamente
diverso.
Para as relações de Direito do Consumidor, tal distinção não abala a
Responsabilidade Civil do website. Porém, não podemos deixar de notar a
existência destas duas possibilidades de negócios, realizadas através de
tecnologias diferentes, que nos remetem a situações diversas, em que se
entende, para a primeira hipótese, a) ser o site responsável subsidiário ao
produtor por eventual dano oriundo da relação Business to Business ou solidário
para as relações Business to Consumer e, quanto à segunda hipótese, b) ser o
website isento de responsabilidade por ausência de nexo causal.
É evidente que caminhos diversos podem ser percorridos na busca da
responsabilização dos sites envolvidos, analisando-se o concreto e aplicando-se
a lei que nele corretamente se enquadrar.
Responsabilidade Civil dos Usuários (Internautas)
Estes podem ser Pessoas Naturais, Jurídicas ou até mesmo Pessoas de Direito
Público. É justamente esta a parcela da Internet, a dos internautas, que está
mais sujeita a causar e sofrer danos.
Sabemos que, além da responsabilidade civil contratual, responderá civilmente
todo "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral" (artigo 186 combinado com o artigo 927 do Código Civil de 2002).
Novamente, não só o usuário, mas também o website e o provedor estarão sujeitos
à aplicação deste artigo. A diferença agora está no fato de que, considerando o
uso de tecnologia para identificação e certificação, enfrentaremos menos
problemas em vincular o ato ao seu autor, e mais problemas quanto à validade
das provas necessárias para isto, o que já é em si um importante obstáculo
legislativo a ser vencido.
No entanto, sabemos que uma vez se determinando o usuário do computador
causador do dano, bastará aplicar-se a Lei vigente. Portanto, pode uma pessoa
natural, por exemplo, ser responsabilizada penalmente por algum crime em que
tenha incorrido. Também responderá a pessoa jurídica pelo serviço ou produto em
relação ao consumidor, e assim sucessivamente. Aqui não se discute Internet e
seus meandros. Sabemos que a Internet foi apenas o meio pelo qual o ato se deu,
como por exemplo um contrato realizado pelo computador. Discute-se sim a
aplicação da lei às relações em ambiente virtual, que continuará sendo efetuada
da mesma forma.
Desse modo, conclui-se que não se trata da mesma questão da análise da função e
das atividades do provedor na Internet, ou da relação do website com seu
conteúdo, mas sim de uma questão de determinação do agente no mundo físico e,
com base no dano, da aplicação da lei, que não se altera, e nem haveria
necessidade de assim se proceder, salvo para a validação de provas.
Logo, mesmo que apenas para explorar o tema, cabe a análise resumida e genérica
da responsabilidade para os três principais grupos de relações jurídicas, que
no meio virtual convencionou-se chamar de: Business to Business (B2B),
Business to Consumer (B2C) e Business to Government (B2G).
Business to Business (B2B)
Business to Business é o termo empregado para as relações comerciais em
ambiente virtual entre pessoas jurídicas ou físicas comerciantes que não
envolvem relação de consumo, característica marcante das relações Business to
Consumer.
Assim, ao falarmos de responsabilidade civil aplicada a este ramo das relações
comerciais cibernéticas, trataremos de seu sentido genérico, ou seja, da
responsabilidade civil subjetiva, em que, não se configurando a
hipossuficiência das relações de consumo, tampouco a Teoria do Risco da
Atividade (artigo 927, parágrafo único do Código Civil de 2002), a
responsabilização civil somente será procedente mediante a comprovação do dano,
do nexo causal e da culpa, pressupostos que devem estar presentes em qualquer
ação de indenização cível que não envolva "risco para os direitos de
outrem".
Devemos mencionar, ainda, a existência de circunstâncias excludentes de
responsabilidade civil, quais sejam: culpa exclusiva da vítima, caso fortuito e
força maior, em que, para estas duas últimas circunstâncias, a figura da
inevitabilidade, mais que a da própria imprevisibilidade, adquire importância
fundamental.
Para as relações B2B, vale enfatizar que as excludentes eliminam a
possibilidade de se responsabilizar alguém civilmente, na medida em que afastam
o nexo causal, com a ressalva de eventual comportamento inferior ao do
"internauta médio", como por exemplo, a adoção de um sistema de
segurança (firewall) defasado, momento em que a invasão de terceiro (caso
fortuito) deixa de assim ser considerado já que previsível quando as pastes
negligenciam a segurança de seus programas. Por isso, mesmo dentro da
excludente, responderá a parte negligente.
Business to Consumer (B2C)
As relações Business to Consumer, sob a ótica da legislação pátria, são aquelas
baseadas nas relações de consumo, materializadas na figura do fornecedor e
consumidor, sendo este "toda pessoa física ou jurídica que adquire ou
utiliza produto ou serviço como destinatário final" equiparando-se a
consumidor "a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja
intervindo nas relações de consumo", ou, ainda, todo aquele que sofrer
dano em razão de acidente ocorrido pelo uso de produto defeituoso.
As implicações legais decorrentes da determinação da atividade como sendo
Business to Consumer são várias, afetando não somente o tipo de
responsabilidade civil, que deixa de ser subjetiva para ser agora objetiva, mas
também as partes integrantes da linha de consumo.
Assim, da previsão genérica de que a responsabilidade seria subjetiva,
passaremos, de acordo com a letra da lei, a trabalhar com a responsabilidade
objetiva que, resumidamente, exclui a necessidade da comprovação da culpa, e
torna-se, para este tipo de relação jurídica, a regra.
Também em nome do Princípio da Isonomia, a fim de afastar as diferenças
decorrentes de eventual hipossuficiência do consumidor, prevê a Lei 8.078/90 a
possibilidade de inversão do ônus da prova, momento em que o fornecedor ou
prestador de serviço arcaria com a prova da inexistência de obrigação de
indenizar.
Finalmente, vale mencionar que as excludentes de responsabilidade civil para as
relações de consumo devem ser analisadas com bastante cuidado, pois deverão ser
sopesadas à Teoria do Risco da Atividade prestada ao consumidor. Certamente não
serão escusáveis quando se tratar de comportamento inferior ao do
"internauta médio", ou quando deixar o prestador do serviço de
atender às normas especiais do Código de Defesa do Consumidor, como deveres de
informação.
Vale dizer que esta análise se faz apartada da hipótese de dolo da vítima, em
que inexistiria o nexo causal, momento em que a consideração da Teoria do Risco
para condenação passa a ser até perigosa, na medida em que deixaria o prestador
de serviço ou produto desguarnecido em relação aos atos de má-fé de terceiros.
Business to Government (B2G)
Por fim, resta tratarmos das relações em que uma das partes é pessoa jurídica
de direito público ou de direito privado instituída por lei ou prestadora de
serviços públicos, conhecidas por relações Business to Government.
Assim como as relações de consumo, as Business to Government perfazem relações
cuja previsão legal determina expressamente a aplicação de responsabilidade
objetiva.
É o que preconiza o artigo 37, parágrafo 6º da Constituição Federal Brasileira,
ao afirmar que:
"As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra
o responsável nos casos de dolo ou culpa".
Não há, portanto, discussão de culpa, "salvo" quando o dano causado
tenha ocorrido por omissão, momento em que se fala em omissão administrativa,
circunstância que, nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, ficou assim
elucidada:
"O Estado [estende-se também à concessionária do serviço público] só
responde por omissões quando deveria atuar e não atuou - vale dizer: quando
descumpre o dever legal de agir; em uma palavra: quando se comporta
ilicitamente ao abster-se. A responsabilidade por omissão é responsabilidade
por comportamento ilícito; é responsabilidade subjetiva, porquanto supõe dolo
ou culpa em suas modalidades de negligência, imperícia ou imprudência,
(...)" (grifamos).
Portanto, na hipótese do dano ocorrer por omissão, deverá o lesado provar o
dever descumprido, ou seja, a omissão administrativa, discutindo então o
comportamento ilícito do Estado, o que para alguns autores acarretaria em
Responsabilidade Civil Subjetiva.
Assim, resultante de toda a análise acima exposta, temos que, v.g., num caso de
dano causado a determinado contratante por invasão de site, responderá o site,
pessoa natural ou jurídica, subjetivamente nas relações B2B (salvo se atuar com
"risco para os direitos de outrem"), afastando a responsabilidade
pela inexistência de nexo causal ou culpa, e objetivamente a pessoa jurídica
numa relação de consumo, B2C, cabendo a ela a demonstração da inexistência do
nexo causal - visto tratar-se de caso fortuito (inevitável) - e ao juiz a
ponderação dessa argumentação à da Teoria do Risco da Atividade.
Bibliografia
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