®
BuscaLegis.ccj.ufsc.Br
Direitos Autorais do Empregador - Consequências da não previsão no Direito Autoral brasileiro
Erica Aoki *
I - CONCEITO:
Antes de iniciar a discussão sobre o tema proposto, é
importante esclarecer o conceito de direitos autorais do empregador existente
hoje principalmente nas legislações anglo-saxônicas para evitar interpretações
extremadas e acaloradas sobre as questões que envolvem os direitos morais do
autor.
Pela facilidade encontrada,
extraímos o conceito do direito norte-americano sobre obras realizadas em
cumprimento a dever funcional. O WORK MADE FOR HIRE, definido no Copyright Act
de 1976 dos Estados Unidos[1][1], é (i) toda a obra produzida por empregado em cumprimento
a dever funcional decorrente da relação empregatícia; ou (ii) quando a obra
tenha sido expressamente encomendada através de um contrato firmado entre as
partes, obrigatoriamente expresso em contrato celebrado contendo o objeto da
produção. Somente se admite Work Made
For Hire para obras comissionadas quando recair nas nove categorias
estabelecidas pelo Copyright Act, quais sejam:
a. contribuição em uma obra
coletiva;
b. participação em obra
cinematográfica ou qualquer audiovisual;
c. tradução;
d. trabalho complementar a uma
obra já realizada, ou seja, um trabalho preparado para ser publicado em anexo a
um trabalho realizado por um autor, a título de introdução, conclusão,
ilustração, explicação, revisão, comentários, mapas, gráficos, bibliografias,
tabelas, notas editoriais, arranjos musicais, etc. ,
e. compilação;
d. teste instrutivo;
f. teste;
g. material de resposta para um
teste;
h. atlas.
Decisões judiciais
norte-americana porém, tem admitido como exceção, casos em que embora a obra
não se enquadre entre as nove categorias acima assinaladas, o Work Made For
Hire quando houver um contrato escrito especificando que referida obra
constitui cumprimento a dever funcional.
A Suprema Corte norte-americana
definiu fatores para determinar quando
uma obra pode ser considerada Work Made For Hire[2][2]: 1) quando o contratante tiver o direito de controlar a
forma e o meio de produção para o cumprimento e capacitação necessária; 2) a
fonte e os materiais utilizados para a criação; 3) o local do trabalho; 4) a
duração da relação entre as partes; 5) o contratante tem poderes de determinar
quando e quanto tempo deve se trabalhar; 6) o método de pagamento; 7) as regras
do contratante para recrutar e pagar assistentes; 8) se o trabalho é parte de
trabalho regular do contratante; 8) o contratante está no negócio; 9) a
previsão dos benefícios do empregado; 10) o contratante tem direitos de
requerer novos projetos ao contratado e 11) o tratamento pelos tributos
devidos.
Nenhum destes fatores é
determinante individualmente, porém relevantes. Todos os fatores são ponderados
para concluir a existência ou não de Work Made For Hire.
Como se pode se perceber, o Work Made For Hire tem um
âmbito bastante restrito, não cabendo portanto falar em autoria do empregador
nos casos em que a obra realizada pelo empregado não atenda aos requisitos
exigidos pelo Copyright Act.
Portanto, seria importante determinar quando uma obra é
realizada em cumprimento ao dever funcional e o conceito legal do que seria
“cumprimento ao dever funcional”.
Ademais, a posição de que existe
Work Made For Hire quando a obra tenha sido expressamente encomendada através
de um contrato firmado entre as partes, contendo o objeto da produção,
encontra-se alicerçada na realidade atual do mundo dos negócios.
II. O EXERCÍCIO DE DIREITOS PERSONALÍSSIMOS PELA PESSOA JURÍDICA - ETERNA DISCUSSÃO
Como principal foco da discussão sobre o Work Made For Hire
no Brasil, está o caráter personalíssimo dos direitos morais, que é direito
originário do autor pessoa física.
O Direito Autoral em nosso ordenamento jurídico encontra
respaldo no Artigo 5o da Constituição Federal[3][3] que garante o direito exclusivo de utilização, publicação
ou reprodução de suas obras ao autor.
Pela Lei 9.610 de 19 de fevereiro de 1998 (LDA)[4][4], autor é a pessoa física criadora da obra. Nasce assim o
direito do autor quando o criador expressa suas idéias exteriorizando-as em
meio tangível ou suporte material.
Embora nossa atual lei de direitos autorais tenha negado a
possibilidade às pessoas jurídicas brasileiras de serem autoras, não deixou de
proteger os autores pessoa jurídicas estrangeiras, que em seus países de origem
admitem a sua autoria, resultado de ficção jurídica. A LDA, estabelece no parágrafo único de seu Artigo 11 que:
“Art. 11 -
.....
Parágrafo único: A proteção
concedida ao autor poderá aplicar-se às pessoas jurídicas nos casos previstos
nesta Lei.”
Uma vez que não há previsão específica na LDA quanto à sua
aplicabilidade ou não às pessoas jurídicas, e o parágrafo único do artigo 2o
assegurar a sua aplicabilidade aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país
que assegure os mesmos direitos aos brasileiros, vemos a discriminação contra
as pessoas jurídicas brasileiras que jamais poderão defender a autoria de uma
obra que pagou para ser criada.
O artigo 36 da Lei 5.988 de 14 de dezembro de 1973
estabelecia que, caso tenha previamente estabelecido em contrato, o empregador
poderia ser autor da obra criada por seu empregado. Nas obras criadas em cumprimento a dever funcional ou prestação
de serviços ou contrato de trabalho, a autoria deveria ser expressamente
definido em contrato.
O fato do Artigo 36 ter sido
disposto no capítulo de “Direitos Patrimoniais” porém não é fundamento para se
entender que a expressão “autoria” utilizada neste artigo pelo legislador da
época, significava apenas os direitos patrimoniais, uma vez que é pacífico o
entendimento de que os títulos dos artigos de leis e contratos não devem
sobrepor à intenção da norma ou cláusula prescrita em seu conteúdo.
Na legislação de 1973, como explica José de Oliveira
Ascensão[5][5], autor é o titular do direito autoral e não o criador
intelectual da obra, assim acontecia na hipótese do artigo 73 da lei de 1973 e
em outras hipóteses. Porém como
salienta Ascensão, a cada artigo a análise deve ser renovada, pois em muitos
casos a palavra autor designava o titular originário, pessoa física.
Não cabe portanto suscitar sobre a impossibilidade da
pessoa jurídica exercer direitos personalíssimos na lei brasileira. A nossa lei autoral de 1973 já concedeu este
direito. A lei atual apenas não previu expressamente os casos que
possibilitaria a autoria de pessoa jurídica no Brasil. Isto só seria possível com a criação de
previsão legal expressa, por ser uma ficção jurídica.
A possibilidade da pessoa jurídica exercer direitos
personalíssimos foi objeto de muitas discussões entre grandes doutrinadores e
juristas brasileiros.
Henrique Gandelman[6][6], citando vários renomados doutrinadores no campo do
Direito Autoral dentre os quais Antônio Chaves, Henry Jessen, Daniel Rocha e
Carlos Alberto Bittar, defende a autoria de pessoas jurídicas:
“Nada impede
que lhes reconheça, também, direitos de autor, direitos de inventor, direitos
sobre marcas de fábrica, de uso exclusivo de insígnias, do título de suas
publicações etc. As pessoas jurídicas
podem gozar de toda a espécie de direitos reais: posse, propriedade imóvel e móvel...” (Chaves, Antonio. Nova Lei brasileira de Direito do Autor. Editora Revista dos Tribunais, São Paulo,
1975 p.733).
“Temos,
assim, que o sujeito do direito, o autor, pode ser uma pessoa física ou um
grupo de pessoas físicas. Mas o autor
também pode ser uma pessoa jurídica, seja de fato, seja por ficção legal”.
(Jessen, Henry. Direitos intelectuais. Itaipu, Rio de Janeiro, 1967, p.50).
A posição defendida por Antonio Chaves e Henry Jensen
citados por Henrique Gandelman em sua obra “De Gutemberg à Internet” para
sustentar sua posição não é porém nenhuma novidade no direito brasileiro. Já
ensinava Clóvis Bevilaqua[7][7]
“... se
reconheceu que as pessoas naturais, que agem em nome das pessoas jurídicas, são
órgãos seus, e ficou demonstrado que a esfera de ação das pessoas jurídicas é
mais ampla do que acreditavam os mencionados escritores.
Considerando
somente as pessoas jurídicas de direito privado, é certo que lhes falecem os
direitos de família e a facção testamenteira ativa, mas não se lhes podem
desconhecer:
1. Os direitos à vida, à boa reputação e à
liberdade, dentro do círculo de suas funções
2. Os direitos patrimoniais. Sobre este ponto
não há divergência entre
os autores.
3. Direitos industriais, como privilégio de
invenção e marcas, desde que a pessoa jurídica os explore, por força de lei
4. Direito de serem nomeados herdeiras ou
legatárias em testamento, e de, em alguns casos, recolherem, por força da lei,
o patrimônio de outras pessoas congêneres que se dissolvem.”
J.M. de Carvalho Santos[8][8] adota a doutrina de GIERKE, GIORI, ENDEMANN, FADDA e BENSA
etc., para os quais o conceito jurídico das pessoas jurídicas é a força socialmente
criadora da vontade individual.
“A personalidade jurídica não
surgirá enquanto não houver uma abdicação da autonomia individual, visando a
interesses outros, interesses comuns aos associados. De modo que o que caracteriza ou antes personifica a pessoa
jurídica é a conjugação de atividade, de bens e de poderes individuais para um
fim qualquer, que ultrapasse os interesses isolados de cada membro associado ou
do fundador, visando a uma categoria de beneficiários não individualizados ou
uma função a desempenhar no interesse coletivo.”
Washington de Barros Monteiro[9][9], ensina que no âmbito do direito, “as pessoas jurídicas
são dotadas do mesmo subjetivismo outorgado às pessoas físicas”.
A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, em
decisão ao Recurso Especial de Nº 4.875[10][10], em que figura como recorrente a ASA - Associação dos
Atores em Dublagem, Cinema, Rádio, Televisão, Propaganda e Imprensa, e como
recorrida a TV Globo Ltda.,
estabeleceu:
“A declaração da existência de
relação jurídica de uso, gozo e disposição de reprodução de produção artística
coletiva, pela empresa detentora do direito autoral (art. 15, Lei 5.988/73),
não nega vigência ao art. 13 e seu Parágrafo Único da Lei 6.533/78, tanto mais
quanto ressalva os chamados direitos conexos, dos que participam da execução da
referida obra artística.”(grifamos)
Como ensina o Mestre Bittar[11][11], “ a criação de obras intelectuais nasce, também no âmbito
de pessoas jurídicas (inclusive do Estado) de sorte que também podem ser
titulares de direitos autorais, tanto por via originária (pela criação), como
derivada (pela transferência de direitos).”
Como se pode ver, fato é que, há
muito prospera a teoria de que a pessoa jurídica é suscetível de titularidade
de direitos e de obrigações da vida privada. Portanto, pode-se concluir que, se
a lei brasileira admitisse a possibilidade do direito originário ao autor
pessoa jurídica, a este caberia todas as proteções, inclusive o exercício dos
direitos morais.
III. O WORK MADE FOR HIRE NO ORDENAMENTO JURÍDICO
BRASILEIRO ATUAL
Com a falta de previsão na Lei
9.610 de 19 de fevereiro de 1998 de dispositivo que prevê a autoria de pessoa
jurídica, afastou-se por completo a possibilidade de nomear a pessoa jurídica
como autora nas obras criadas no Brasil.
Curioso porém observar que a
Norma para Registro de Obras Intelectuais Inéditas e Publicadas no Escritório
de Direitos Autorais da Fundação Biblioteca Nacional preparado pela Biblioteca
Nacional, admite e aceita pedidos de registro cuja autoria reclamada é de
pessoa jurídica. Porém, como bem ensina
Ascensão[12][12], quando se demonstrar que um é o que criou a obra, e o
outro o que vem nela designado como autor, ou anunciou essa qualidade, ou
utilizou a obra, não é efetivamente o autor, a presunção de autoria que destes
fatos se depreendem, cai, e o direito que há, definitivamente é o direito do
criador intelectual.
Porém, em seu Artigo 9o estabelece a possibilidade de
determinar a titularidade da criação intelectual através de celebração de
qualquer instrumento contratual.
Conclui-se portanto que na legislação brasileira
atual, exceto para órgão ou de entidade do Ministério da Educação e do
Desporto, foi negado à pessoa jurídica brasileira a possibilidade de exercer os
direitos de autor, podendo apenas exercer direitos patrimoniais sobre a obra,
quando organizador de obra coletiva ou nos casos de cessão.
IV. TENDÊNCIAS INTERNACIONAIS SOBRE O WORK MADE FOR HIRE
O ordenamento jurídico sobre
direitos autorais francês, japonês, mexicano, alemão, como no brasileiro, estão
embasados principalmente nos direitos do autor ao contrário do direito autoral
americano que dá maior ênfase ao valor econômico da obra.
Porém, a lei japonesa por exemplo[14][14], admite que quando a obra for criada pelo empregado dentro
do escopo de suas obrigações e em cumprimento ao seu dever funcional, o
empregador exerce todos os direitos autorais, inclusive os morais. A lei japonesa não admite o Work Made For
Hire para comissionados independentes.
No direito mexicano, salvo
disposição contratual em contrário, indivíduo ou empresa que criou a obra
possuem os direitos patrimoniais bem como os direitos morais sobre a obra.
A Comissão de Direitos Autorais
do Information Society da Comunidade Européia, vem avaliando o desenvolvimento
do mercado para identificar se a disparidade existente entre os países Membros,
com relação ao tratamento dado aos direitos morais constituem ou não um
obstáculo ao desenvolvimento de um determinado mercado para a exploração das
obras protegidas pelos direitos autorais.
A questão dos direitos morais sem
dúvida nenhuma é um dos pontos mais importantes a serem discutidos para o
desenvolvimento da mídia eletrônica. É
evidente a preocupação dos legisladores e estudiosos no assunto de vários
países. A tendência porém, é o de
reconhecimento da necessidade de proteger os direitos morais do autor, havendo
apenas divergências na determinação da figura do autor, principalmente para
aquelas obras em que a participação individual de cada pessoa física é ínfima
se comparada à obra como um todo.
Como se pode perceber, a questão
do Work Made For Hire, ou como muitos automaticamente interpretam, os direitos
autorais de pessoa jurídica, não está fundada na negação dos direitos morais, e
sim no direito do exercício destes direitos por uma pessoa jurídica.
É inegável a dicotomia de
interpretações nas legislações de diversos países. Porém, é importante verificar que, muitos destes países que
defendem os direitos morais do criador, admitem a autoria de pessoa jurídica
nas exceções claramente previstas em lei.
V. CONSEQÜÊNCIAS DA NÃO PREVISÃO NO DIREITO AUTORAL
BRASILEIRO
A proteção dos direitos autorais
previstos na Convenção de Berna[15][15], estão baseados no princípio territorial. Isso significa dizer que a proteção é
concedida de acordo com as leis onde a proteção é reclamada. Se um autor japonês requerer proteção no
Brasil, ele será protegido de acordo com as leis brasileiras.
Como a lei brasileira admite a proteção de todos os
direitos previstos na lei de direitos autorais à pessoa jurídica, é evidente
que a empresa japonesa, autora, poderá exercer todos os direitos inclusive os
morais no Brasil, desde que a sua autoria não seja contestada.
Interessante observar também que o artigo 12 do TRIPS
(Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights)[16][16], resultado da Rodada Uruguaia, determina que o termo de
proteção dos direitos autorais de pessoas jurídicas não deve ser inferior a 50
anos e que em muitos ordenamentos jurídicos, o prazo de proteção dos direitos
autorais de pessoa jurídica é inferior ao concedido às pessoas físicas. Não havendo previsão no direito brasileiro,
pessoas jurídicas cujo direito autoral nasce no exterior, passam a gozar da
proteção autoral por toda a vida do autor mais 70 anos contados de 1o de
janeiro subsequente de seu falecimento, tal qual uma pessoa física.
Portanto, entendemos que o fato
da lei brasileira não admitir a autoria de pessoa jurídica na criação de obras
em cumprimento a dever funcional no Brasil, tem reflexos econômicos
negativos. Com a globalização da
economia, e a diminuição de barreiras comerciais, resultante dos vários acordos
internacionais como o GATT e com o crescimento e desenvolvimento dos meios
eletrônicos, a barreira imposta pela lei brasileira, pode incentivar a busca
pelas empresas nacionais, de outros territórios para a criação de suas obras.
É importante ressaltar também que as obras protegidas pelo
direito autoral também são um item importante na Balança Comercial de todos os
países, principalmente de países como os Estados Unidos, que exportam não
somente software mas licenciam personagens, distribuem audiovisual, produzem
textos e desenvolvem pesquisas em muitas áreas. Portanto, a não observância das normas de direitos autorais por um
país membro do GATT pode trazer conseqüências danosas ao relacionamento
comercial internacional, podendo inclusive sofrer retaliações comerciais de
outros países[17][17].
A questão do Work Made For Hire,
atinge maiores proporções nas obras onde o investimento financeiro da pessoa
jurídica é essencial à criação e onde a participação individual é restrita se
comparada ao conjunto que resulta na obra.
Concluímos portanto que, esta
questão deve ser cuidadosamente avaliada, tanto do ponto de vista econômico
quanto político, para que não ocorra o atravancamento do desenvolvimento
cultural no Brasil. Do ponto de vista
jurídico, concluímos que se a lei brasileira admitisse casos em que pessoa jurídica
pudesse ser nomeada autora, nada impediria que a esta fosse imputado o
exercício de direitos morais[18][18].
[19][1] Copyright Act 17 U.S.C.A.§ 101 (1976).
(work made for hire)
[20][2] Community for Creative Non Violence v.
Reid 490
[21][3] Constituição da República
Federativa do Brasil, Art. 5o , inciso XXVII (1988)
[22][4] Caput do Art. 11 da LDA
[23][5] Ascenção, José de
Oliveira. Direito Autoral, Rio de
Janeiro, 19880 p.47
[24][6] Gandelman , Henrique. De
Gutemberg à Internet. Record, 1997, p. 88
[25][7] Bevilaqua, Clóvis. Teoria
Geral do Direito Civil. 1955, p 129
[26][8] Santos, J.M. Carvalho.
Código Civil Brasileiro Interpretado. 1992, p. 342
[27][9] Monteiro, Washingnton de
Barros. Curso de Direito Civil. Editora Saraiva, São Paulo, 1981 p.100
[28][10] ASA - Associação dos Atores
em Dublagem, Cinema, Rádio, Televisão, Propaganda e Imprensa v. TV Globo Ltda.,
R.E. 4.875, D.J.U. 06.06.1991
[29][11] Bittar, Carlos Alberto. Direito de Autor, São Paulo, 1992 p.31
[30][12] Ascenção, José de
Oliveira. Direito Autoral, Rio de
Janeiro, 1980 p.47
[31][13] Portaria No. 322 de 16 de
abril de 1998, D.O.U. (1998)
[32][14] Hôrei Zensho (Complete Laws
and Ordinances) § 15 Law No. 48 of 1970
[33][15] Convenção de Berna para a
Proteção das Obras Artísticas e Literárias
[34][16] Artigo 12 do Decreto 1.355
de 30 de dezembro de 1994 que promulga a ata final que incorpora os resultados
da Rodada Urugaui de Negociações Comerciais Multilaterais do GATT.
[35][17] International Intellectual Property
Allicance 2001 Special 301 Report Brasil, p. 52-70
[36][18] Durante as discussões para propor o Substitutivo ao
Projeto de Lei nº 5.430/90 através da Comissão de Direitos Autorais da
Associação Brasileira de Propriedade Intelectual (ABPI) em 1997, propusemos a
seguinte redação para o artigo da lei que incluiria a previsão legal de autoria
do empregador:
“Art. [ ] - Na obra
produzida em cumprimento a dever funcional, contrato de trabalho ou de
prestação de serviços, os direitos autorais pertencerão ao empregador ou
comitente, salvo convenção em contrário.
§1º- Nos casos em que o
empregador ou comitente for pessoa jurídica, os direitos autorais serão
protegidos pelo prazo de 50 (cinqüenta) anos, contados a partir da data da
publicação da obra ou de sua realização.
§2º - Os direitos autorais de obras resultantes de
contrato de prestação de serviços que sejam utilizados como contribuição em
obra coletiva, como a participação em obra cinematográfica ou qualquer
audiovisual; tradução;. trabalho complementar a uma obra já realizada a título
de introdução, conclusão, ilustração, explicação, revisão, comentários, mapas,
gráficos, bibliografias, tabelas, notas editoriais, arranjos musicais,
apêndices, compilação; teste instrutivo; teste; material de resposta para um
teste; atlas, pertencerão ao comitente quando as partes concordarem
expressamente que tal obra é decorrente de cumprimento a dever funcional”.
* Sócia
da Aoki Advogados Associados
Disponível
em: http://www.sadireito.com/index.asp?Ir=area.asp&area=5&Pagina=textosT.asp&texto=703&categoria=21
Acesso
em: 24 agosto. 05