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Spam - A verdade

Mario Porto*

·INTRODUÇÃO

Desde os primeiros passos da Internet ficou bastante claro para todos que a ferramenta e-mail se transformaria num dos mais poderosos instrumentos para uma política de marketing. Seu custo quase inexistente, a capacidade instantânea de atingir qualquer rincão do planeta o rápido desenvolvimento de softwares de gerenciamento de e-mails logo deixaram evidente o papel do e-mail nos negócios e na vida pessoal das pessoas.

É sabido que antes de se tornar comercial a Internet era privilégio de organismos federais e universidades, tendo se iniciado através de um programa de pesquisas. em 1973, do U.S. Defense Advanced Research Projects Agency (DARPA) que visava investigar técnicas e tecnologias para interligar pacotes de dados entre redes de vários tipos.

Durante algum tempo, que durou quase 20 anos, a Internet ficou restrita a organismos de pesquisa, órgãos federais e universidades. A comercialização da Internet envolvia não somente o desenvolvimento de serviços privados competitivos de rede, mas também o desenvolvimento de produtos comerciais para implementar a Internet. No início dos anos 80 dezenas de fabricantes estavam introduzindo o protocolo TCP/IP dentro de seus produtos porque eles vislumbravam compradores para a tecnologia que surgia.

Infelizmente devido a uma falta de informações sobre como a nova tecnologia deveria funcionar e como os clientes potenciais poderiam fazer uso dela a comercialização efetiva somente começou a acontecer após 1985 quando o problema da falta de informação começou a ser sanado. A Internet comercial viu sua explosão em1992 com o aparecimento da WWW.

·Definição de SPAM

Apresentada esta introdução que servirá para explicar algumas características da questão do SPAM, vamos em primeira instância tentar definir o conceito de SPAM, ressaltando como veremos que este é um dos maiores problemas, pois não existe ainda uma definição aceitável por todas as partes do que seja realmente SPAM.

Se você for a um dicionário de inglês encontrará a seguinte definição:

Spam - type of tinned meat made from spieced and chopped cooked ham, usually eaten cold: spam and salad (Oxford Advanced Learner's Dicionary - Fourth Edition 1989).

Então, qual a relação com a Internet? Para nós brasileiros essa relação não é evidente pois o termo tem sua origem em um quadro humorístico, não muito conhecido por aqui, do grupo inglês Monty Pythom, "Spam!, Spam!, Spam!, sobre um restaurante que servia todos os pratos com carne enlatada. Você pode acessar o texto do sketch AQUI <http://www.montypython.net/scripts/spamskit.php>.

O recente Unsolicited Comercial Eletronic Mail Act. de 19 de julho de 2000 define o SPAM ou UNSOLICITED COMMERCIAL ELECTRONIC MAIL MESSAGE (UCE) como abaixo: (mantido em inglês para permitir leitura original, nossa tradução logo abaixo):

UNSOLICITED COMMERCIAL ELECTRONIC MAIL MESSAGE - The term unsolicited comercial electronic mail message means any commercial electronic mail message that is sent by the initiator to a recipient with whom the iniciator does not have a pre-existing business relationship.

MENSAGEM COMERCIAL NÃO SOLICITADA - O termo mensagem comercial não solicitada significa qualquer mensagem enviada pelo originador a um destinatário com o qual o originador não possui uma relação comercial pré-existente (O termo initiator também é definido no mesmo Act e não inclui o provedor de serviços).

Apresentada a definição vamos deixar a análise dos problemas dessa "indefinição" e vamos nos ater, por enquanto, em descrever e comentar a prática fanática alimentada por Anti-spammers que vem sendo utilizada na Internet por provedores, quer sejam ISPs (Internet Service Providers) ou provedores de e-mail.

· O Fanatismo Anti-Spam

Conforme dissemos na Introdução, a Internet viveu muitos anos afastada de uma vocação comercial, restrita a organismos federais, de pesquisas e às universidades.É nossa opinião que este foi o fator decisivo para o aparecimento de uma fobia anticomercial especialmente relacionada com as caixas postais. Durante muitos anos pesquisadores e pessoas ligadas ao governo não sofreram o problema de ver suas caixas postais abarrotadas por mensagens comerciais, tal qual acontecia com as suas caixas normais de correio, inundadas com malas direta de todo o tipo.

Esta fobia acabou sendo adotada pelo pior tipo de predador da Internet e foram criadas as organizações Anti-Spammers. Então deu-se início a uma completa inversão de valores provocada por uma histeria neurótica anti-spam. Exerce-se na Internet uma ditadura digna das piores repúblicas de banana outrora existentes na América Latina. Não existe direito de defesa, negócios como newsletters que levam um bom número de anos para criarem sua base de clientes são arrancadas do ar sob acusação, não provadas, de SPAM.

Por que os anti-spammers adoram identificar um spam?

Porque lhes oferece a oportunidade de dar vazão ao seus instintos destrutivos ferindo as pessoas sob a salvaguarda de uma acusação de SPAM. Anti-spammers são os piores e mais terríveis predadores da Internet. São como tubarões com suas narinas aguçadas para sentir o cheiro de comercialização. Quando um e-mail deste tipo é detectado, eles entram em frenesi e atacam sem piedade com e-mail, bombas e vírus, inclusive visando o ISP hospedeiro, e o backbone do servidor.

Algumas pessoas são por natureza desagradáveis e violentas. Você pode encontrar todos os dias referências nos jornais a respeito de atos violentos no trânsito. Alguém comete contra essas pessoas ações simples (como por exemplo trafegar à sua frente em baixa velocidade) e eles jogam, aquele que em sua visão distorcida é um oponente, para fora da estrada. Outras vezes uma atendente é ofendida porque não trouxe o café ou alguma bebida rápido o suficiente, lojistas são ofendidos porque certo produto não existe em estoque.

Pois bem, estes mesmos bárbaros estão na Internet exibindo sua net-fúria. Todos recebemos mensagens não solicitadas tentando nos vender ou apresentar algum produto. Muitas vezes, temendo exatamente as ações arbitrárias que são tomadas pelos provedores de todo o tipo, não permitindo qualquer direito de defesa, estas mensagens nem possuem um endereço válido o que serve para aumentar ainda mais o ódio anti-spam.

Ora, por que aceitamos nossas caixas postais, ou melhor, nossas escrivaninhas, cheias de folhetos de malas direta que são fisicamente muito mais complicadas de serem eliminadas e ficamos neuróticos com mensagens cuja eliminação é muito mais simples? Observem que não deixam resíduos e são descartadas sem afetar o ecossistema.

Você por acaso sempre reclama à empresa de Correios das grandes empresas (não vamos citar nomes mas todos conhecem as empresas que mandam dispendiosas malas-diretas) cada vez que recebe uma bonita e sofisticada correspondência, enviada a partir de endereços comprados em bancos de dados, sem sua autorização?

Você reclama à empresas de TV dos anúncios que interrompem o seu filme? Não são alguns deles nitidamente perniciosos para a formação das crianças e dos adolescentes? Você reclama dos "outdoors" que tiram a sua atenção no trânsito?

Você se lembra de reclamar de SPAM quando, eventualmente, recebe um e-mail com algo que, de repente, era o que você estava procurando há tempos, ou que você julga oportuno? E até mesmo se você for um cético, não acaba por deixar escapar um: Graças a Deus?

Existe uma razão para esse tratamento diferenciado com o lixo causada pelas mensagens eletrônicas não solicitadas?

Na verdade existem razões específicas para combater-se o envio indiscriminado em grandes quantidades de mensagens eletrônicas que não existem nas mensagens de correio normal, embora essas razões não justifiquem as atitudes eivadas de fanatismo. A maior diferenciação está na transferência de custos ( cost shifting).

Enviar mensagens em massa pela Internet é incrivelmente barato e quando um SPAMMER age ele está desperdiçando recursos dos outros. Na Internet o tempo de CPU é um bem precioso e o desempenho do processador é uma questão vital para um provedor. Quando suas CPUs estão envolvidas com o processamento de milhares de SPAMs é gerado na fila de espera de envio um engarrafamento das mensagens, sejam elas solicitadas ou não. Isto também é um problema mesmo com esquemas de filtros, pois estes filtros de e-mail também consomem um enorme tempo de CPU, razão pela qual muitos provedores não os implementam como meio de eliminar SPAM.

Quando uma entidade externa ao provedor começa a consumir uma grande quantidade de largura de banda (bandwidth - a conexão dos provedores com o resto da Internet) o provedor tem algumas escolhas: Deixa o assinante conviver com sua velocidade de acesso diminuída; Absorve os custos do aumento da largura de banda; Aumenta as tarifas.

Em resumo, os destinatários são obrigados a arcar com custos que o anunciante (spammer) conseguiu evitar. A Internet já é um dos maiores negócios do século 20 e com certeza será o maior do século 21 e sem dúvida o crescimento descontrolado de mensagens comerciais não solicitadas podem inviabilizar as mensagens eletrônicas como um meio eficaz de comunicação e mesmo inviabilizar o comércio eletrônico.

Apesar do problema estar atingindo proporções alarmantes um pouco da histeria com que o assunto tem sido conduzido pode ser alimentada por aqueles provedores que não possuem estrutura eficiente para arcar com custos de recebimento de mensagem? Lembrem-se que enquanto o envio é uma "no-cost activity", o recebimento e administração dos e-mails nem tanto. Segundo levantamento recente da AOL 30% dos 30 milhões de mensagens transitadas diariamente por este provedor são mensagens não solicitadas. Tal quantidade de mensagens é uma tremenda carga de dados para qualquer provedor armazenar e processar.

A primeira recomendação às pessoas muito incomodadas, até que não se defina precisamente o que caracteriza um SPAM, é que simplesmente apaguem, pelo titulo, as mensagens que não lhes interessam, não se dando sequer ao trabalho de abrir as mesmas. Ou então nem olhem o titulo, não interessando, mandem a mensagem para a lixeira. Simples e indolor. Porque o medo de apagar uma mensagem que você não solicitou? Receio de que contenha uma boa informação? Então abra!

Reconhecemos que apagar não resolve o problema. Virão novas mensagens não solicitadas e mais tempo terá que ser despendido em apagá-las. Mas partir para atitudes drásticas não só também não resolvem o problema, como podem causar injustiças com eventuais acusações contra inocentes.

Achamos sinceramente que, da mesma maneira que estamos sujeitos a engarrafamentos e distúrbios no trafego de veículos nas grandes cidades, teremos que conviver com uma ou outra mensagem comercial engarrafando, eventualmente, nossas caixas postais sem que isso seja motivo de pânico ou considerado, necessariamente, como uma violação. O que é realmente necessário é uma correta e precisa definição do que seja SPAM para a partir desta definição a legislação coibir os abusos de ambos os lados.

Não estamos com essa argumentação defendendo o SPAM, pelo contrario, participamos de um grupo de discussão que justamente tenta definir com precisão o que é SPAM e dar ao assunto um tratamento democrático diferente da tirania ditatorial que tem sido exercida na Internet por provedores influenciados/amedrontados pelos grupos anti-spam.

A definição de spam deveria abranger apenas o envio indiscriminado de mensagens falaciosas, enganadoras ou de conteúdo ético duvidoso (ex. correntes, esquemas de pirâmide ou de ganho fácil de dinheiro) e principalmente e obviamente as mensagens de conteúdo criminoso previsto em Lei.(ex. Pornografia infantil, pirataria de programas de computador) e de remetentes, comprovadamente, catalogados como spammers contumazes. E a lei deveria estabelecer os critérios de contumácia.

·COMENTÁRIOS AOS U.C E. MAIL ACTs OF 2000/2001/2002/2003

O assunto não é de solução fácil, e como imitamos tudo, provavelmente imitaremos o que vem sendo elaborado desde 1996 nos EUA, aonde o congresso soma até outubro de 2003 a discussão de 27 bills (projetos de lei).
A primeira emissão de lei ocorreu somente em dezembro de 2003, quando o CAN-SPAM Act of 2003 - S877 foi sancionado pelo presidente e entrou em vigor a partir de 01 de janeiro de 2004.

Selecionamos abaixo alguns importantes, iniciando pelo Act H.R 3113, de 19 de julho de 2000, denominado "Unsolicited Commercial Eletronic Mail Act. of 2000" sucedido pelo Act H.R 718 de 2001 denominado "Unsolicited Commercial Eletronic Mail Act. of 2001". Mais recentemente foi apresentado um "bill" denominado, curiosamente, de CAN SPAM Act of 2001/2002 (S. 630), seguido em 2003 pelo CAN SPAM Act of 2003 e pelo CRIMINAL SPAM Act of 2003 (S. 1293). Esta nomenclatura é uma maneira de oficializar o termo popular SPAM, fazendo-o aparecer numa sigla formada plea frase Controlling the Assault of Non-Solicited Pornography and Marketing Act ou CAN-SPAM Act. Nenhuma destas legislações federais foi aprovada até agora.

<http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c106:H.R.+1910:>

<http://thomas.loc.gov/cgi-bin/query/z?c106:H.R.+2162:>

Unsolicited Commercial Eletronic Mail Act. of 2000 <HR3113_00.html>

Unsolicited Commercial Eletronic Mail Act. of 2001 <HR718_01.html>.

CAN SPAM Act of 2001/2002 (S. 630) <s630.htm>

CAN SPAM Act of 2003 (S. 877) <S877.pdf>

CRIMINAL SPAM Act of 2003 (S. 1293) <S1293.pdf>

Nesta saraivada de Bills vê-se claramente que a definição de SPAM não é uma tarefa das mais simples.

Os projetos americanos criaram uma figura denominada PRE-EXISTENT BUSINESS TRANSACTION um "nonsense" que juntamente com as OTHER PROTECTIONS AGAINST UNSOLICITED COMMERCIAL ELECTRONIC MAIL até acabam por tornar muito difícil a imputabilidade penal. Enxerga-se aí também uma inequívoca demonstração que a lei ao mesmo tempo que procura proteger o usuário busca também salvaguardar o livre mercado na Internet que não terá seu caminho afetado por neuropatias de caixa postal abarrotada.

Por outro lado, é nesta definição que as coisas começam a complicar e perder o efeito. No mundo de negócios real, uma empresa precisa contatar a outra se elas pretendem estabelecer uma relação comercial. Tem que existir um ponto de partida. Como isto pode acontecer online se lhes é negado o privilégio do primeiro contato? Se faz necessário um pouco de bom senso para estabelecer-se uma política de SPAM. O chamado SPAM deveria abranger apenas o envio indiscriminado de mensagens falaciosas, enganadoras ou de conteúdo ético duvidoso (ex. correntes) e principalmente e obviamente as mensagens de conteú do criminoso previsto em Lei.(ex. Pornografia infantil). Esta política abrangeria os mesmos aspectos proibidos na correspondência normal e não se deteria na correspondência legítima "business-to-business."

Em 22/10/2003 o Senado Americano aprovou várias emendas ao Bill S877 <S877.pdf> entre elas a S.AMDT.1892 que cria a lista nacional de registro anti-email (national do-not-e-mail registry) e a S.AMDT.1896 que obriga a colocação da sigla ADV nas mensagens comerciais. Existe muita controvérsia sobre a eficácia da lista de registro e mesmo muita oposição à sua implementação. Empresas de New York tentaram manifesto para o Sen. Schumer <http://www.the-dma.org/cgi/dispnewsstand?article=1296> propositor da emenda para não continuar com a iniciativa.

Este bill estabelece novas definições estabelecendo dois tipos de email: "mensagens eletrônicas comerciais" e "mensagens eletrônicas comerciais não-solicitadas". Como sempre a definição é crucial em uma legislação; neste caso elas introduzem substantivamente uma política.

Uma "mensagem eletrônica comercial" é definida como qualquer mensagem por email na qual o propósito principal é a publicidade comercial ou promoção de um produto ou seviço. A definição inclui especialmente emails que promovam o conteúdo de um website na Internet operado com propósito comercial. Entretanto, a referencia numa mensagem de uma entidade comercial ou de um link para um website não caracteriza por si só que a mensagem seja classificada sob a definição de mensagem eletrônica comercial se o conteúdo indicar um propósito principal outro do que o anúncio ou promoção de produtos ou serviços.

A "mensagem eletrônica comercial não-solicitada" significa qualquer email comercial que não seja uma uma mensagem transacional ou de relacionamento e que seja enviada a um destinatário sem consentimento prévio, afirmativo ou implícito.

Uma "mensagem transacional ou de relacionamento" é uma mensagem cujo objetivo principal é: facilitar, completar ou confirmar uma transação; prover garantias ou informações seguras relacionadas com um produto ou serviço comercial usado ou adquirido pelo destinatário; prover notificação relativa a uma mudança em uma transação corrente, tais como assinaturas, afiliação, gerenciamento de contas ou algum relacionamento comercial similar; Prover informações diretamente relacionadas com uma relação de emprego ou planos de benefícios no qual o destinatário esteja, presentemente, envolvido; ou entregar mercadoria e serviços, incluindo atualização ou renovação de produtos que o destinatário esteja credenciado a receber nos termos da transação previamente acordada entre o remetente e o destinatário.

O "Consentimento Afirmativo" significa que o destinatário consentiu expressamente em receber a mensagem, seja em resposta a uma clara e conspícua solicitação de consentimento ou por iniciativa própria do destinatário. Se a mensagem for de uma terceira parte o destinatário teria que ter recebido de maneira clara e conspícua, no momento do consentimento, a informação de que o endereço de email poderia ser transferido para outros envolvidos com o propósito de lhe enviar mensagem comercial. Aqui salta uma pergunta interessante: Será que esta definição abraça aquelas caixas previamente marcadas com um "SIM" para que o destinatário desmarque caso não queira dar consentimento?

O "Consentimento Implícito" significa que dentro dos últimos 3 anos da existência de uma transação comercial entre o remetente e o destinatário (incluindo a informação grátis de informação sobre produtos e serviços solicitada pelo destinatário), contados a partir da transação ou da primeira do mensagem do remetente ao destinatário desde que tenha sido dada ao destinatário a oportunidade clara de sair da lista de envio de mensagens não-solicitadas (opt-out) do remetente e o o mesmo não tenha exercido esta oportunidade. A mensagem não precisa estar relacionada com o assunto da transação inicial de maneira a ser catalogada como consentimento implícito.

E no Brasil?

Não existe legislação aprovada no Brasil sobre o assunto. Em 1988, quando foi promulgada a Constituição, a Internet era ainda incipiente no país e não existiam preocupações com o assunto. Os poucos autores de ações reclamando de SPAM ou amargaram sentença contrária (6º Juizado Especial Cível de Campo Grande – MS ) ou sequer tiveram a denúncia recebida pelo Ministério Público (Promotoria de Defesa do Consumidor do Ministério Público - Paraná e Ministério Público do Estado de São Paulo ). No caso do Paraná assim se manifestou o MP:

"O Ministério Público entende que por enquanto o direito não está preparado para resolver uma situação recentíssima conseqüente da evolução tecnológica, mesmo porque há questionar se a lei ou o direito que deva fazê-lo, motivo pelo qual não se legitimaria o interesse social, ou público, a mover o Ministério Público na empreitada". Fonte: Consultor Jurídico."

Algum material sobre como este assunto tem sido encarado no Brasil, pode ser visto no site da Revista Consultor Jurídico <http://cf6.uol.com.br/consultor/view.cfm?id=9730&ad=c>.

O texto sobre um suposto Congresso 105, colocado em algumas mensagens de "spammers", é uma farsa ou completa ignorância na interpretação de uma antigo Bill (projeto de lei) americano, de 1988, que nem sequer chegou a ser transformado em lei. E este Bill, punia ao invés de dar "complacência" para a atividade de Spam.

Começaram a surgir no Brasil, a partir de 2000, organizações anti-spam. Só esperamos que sigam a linha de buscar uma correta definição do Spam, ao invés de se engajarem em campanhas irracionais e fanáticas.

Quem quer que se proponha ser um usuário da Internet tem que estar preparado para algumas mensagens não solicitadas em sua caixa postal, independente de qualquer lei que venha a ser aprovada, inclusive no Brasil. A tendência, com ou sem lei, é o aumento do fluxo de e-mails, e as pessoas que não quiserem passar por isso terão que se valer de antídotos tecnológicos. Mesmo porque, como se vê, as leis não impedirão o SPAM, você terá que provar que é SPAM.

Assim como o legislador americano, embora ainda desorientado, está preocupado com a correta definição do que se constitui verdadeiramente um SPAM, devemos da mesma forma tomar cuidado de não sermos levados por essa corrente histérica e acabar exercendo um papel de Torquemada eletrônico.

É muito comum visitarmos algum site, clicarmos aqui e acolá e depois esquecermos os eventuais possíveis compromissos que possamos ter firmado. Quem, por exemplo já não se cadastrou em listas de discussão, preencheu formulários on-line para ter acesso a uma determinada informação e, quando mais tarde recebeu algum tipo de comunicação, já havia esquecido da incursão anterior.

Baseado nesses esquecimentos, muitas acusações são feitas e como não existe critério de defesa muitas empresas e pessoas tem sido seriamente prejudicadas. O caso é de tamanha, seriedade que firmas americanas de advocacia começaram a realizar investigações relativas a alegações de danos, causados em empreendimentos legalmente estabelecidos na Internet, por outros negócios ou entidades particulares que pugnam contra o envio de mensagens comerciais não-solocitadas em atitudes que violam leis federais ou estaduais. Veja como são feitas as reclamações online <http://www.worldjustice.com/antispam/>.

· POR UMA CORRETA DEFINIÇÃO DO SPAM

Queremos enfatizar que com toda esta argumentação e com o compromisso tácito de entrar nessa cruzada contra o fanatismo ANTI-SPAM não estamos defendendo de maneira nenhuma o SPAM, pelo contrário fomos pioneiros como assinantes do grupo de discussão e-crucibles que acabou se tornando em uma organização sem fins lucrativos.

Infelizmente, dificuldades operacionais e legais na formação da Organização, no Estado de Arkansas, causaram a dissolução da Organização ao final de 2000, fazendo com que sua Lista fosse incorporada às listas da NIBA <http://niba4u.com/> (National Internet Business Alliance). A missão da lista original segue ao final deste artigo (em inglês para não perder a originalidade).

É intenção da WebHitcenter criar um grupo semelhante no Brasil e enquanto não o disponibilizamos, recomendamos a todos aqueles que desejem se aprofundar no assunto, que se filiem à lista da NIBA <http://niba4u.com/>

Dissemos na parte quatro que não existe legislação aprovada no Brasil ainda. Mas existem alguns projetos tramitando ou prontos para iniciar tramitação. Alguns deles podem ser vistos na tabela <direito.html> anexada ao artigo sobre Direito e Internet.

Outra iniciativa é o Projeto de Lei nº 6.210 enviado à Câmara dos Deputados em 05/03/2002 pelo deputado José Ivan de Carvalho Paixão (PPS - SE), projeto este que é criticado inclusive pelas Organizações Anti-Spammers.

A falha básica do projeto, em que pese a boa intenção, é não definir clara e corretamente os parâmetros envolvidos numa posivel atitude de Spam. Veja AQUI <http://www.quatrocantos.com/antispam/textos/projeto_antispam.htm> uma boa crítica ao projeto que acabou sendo revisto arquivado e transformado em um projeto mais completo, o PROJETO DE LEI N.º 7.093 DE 2002 <http://www.infoguerra.com.br/integras/7093.2002.htm>.

Agora, a verdadeira questão é:

Precisamos mesmo de uma lei que regule o spam ou devemos deixar que o próprio mercado e sua evolução tecnológica tomem conta, paulatinamente, do problema?
Não serão os efeitos de uma legislação anti-spam mais perniciosos do que os próprio spam?
Esta questão foi respondida pelo Instituto Cato de Washington, USA, um das mais conceituadas e citadas organizações ("Think Thanks") de defesa do liberalismo, em um relatório publicado em 26 de julho de 1991, entitulado: Why Canning "Spam" Is a Bad Idea. <http://www.cato.org/pubs/pas/pa-408es.html> Leia abaixo o Sumário Executivo: (preferimos colocar no original sem tradução) o texto completo, de 15 páginas (arquivo .pdf) pode ser obtido no mesmo link.

Why Canning "Spam" Is a Bad Idea

by Clyde Wayne Crews Jr.

Clyde Wayne Crews Jr. is director of technology studies at the Cato Institute.

Executive Summary

Everyone hates getting "spam." But does every unsolicited commercial e-mail deserve that derogatory label? Unsolicited e-mail can be annoying, but addressing the issue legislatively will create more hassles than does spam itself. It's not apparent that businesses selling legitimate products have any less right to use e-mail than anyone else, and laws targeting only the most egregious spam won't work, because perpetrators will simply relocate offshore. Spam legislation will create legal and regulatory hassles for mainstream companies, even as they increasingly embrace "opt-in," permission-based e-mail, which gives consumers the ability not to be contacted unless they want to be.

The basic instructions to Internet users worried about spam will always apply: Avoid posting your e-mail address, set up a "junk" e-mail account, and never respond to spam. Join services that take you off mailing lists. Increasingly, e-mail filtering can change the default, for those who want it, from today's "everything reaches your mailbox unless you say no" to "nothing comes in unless you say yes." Even the development of "postage" that shifts costs back to the spammer seems plausible.

We do not know what will ultimately count as "unsolicited" or "commercial" e-mail. Questions may include the status of political e-mailings or informational newsletters that link to for-profit Web sites or contain embedded ads. Even pop-up ads on the Web might become suspect in the aftermath of spam legislation.

At bottom, spam legislation kicks open the door to further regulation of business communications. That is risky, because marketing is essential to the growth of tomorrow's online services and technologies.

Financial remedies would create incentives for enforcers to go on "spam hunts," looking for evil embedded in every e-mail. That threat would keep many legitimate businesses out of Internet marketing altogether. Legislation, and the flurry of litigation that would result, should not be allowed to interfere with the complex relationships between businesses, consumers, and more than 5,000 Internet service providers.

Finally, legislative bans on false e-mail return addresses and bans on software that can hide identifying information would have significant implications for anonymous speech—a cornerstone of our Republic. Strange as it may sound, spam and the use of "spamware" are means by which individuals can maintain a cloak of anonymity.

The regulation of spam would make it all too easy to impede solicited mail, unsolicited mail that is nonetheless welcome, legitimate commerce, emerging Internet innovations, and even free speech.

O fundamento desta argumentação pode ser sentido pelo fato de 27 projetos federais de legislação anti-spam vagarem pelo congresso americano desde 1996 <http://www.spamlaws.com/federal/index.html> até que uma lei fosse aprovada em 2003, com as restrições e críticas da sociedade. Este assunto está mais desenvolvido e expandido em nosso E-book, O Livro do Spam, Spam A Verdade <mneb07.html>, gratuito.

É bom lembrar que as leis estaduais existentes só têm validade dentro do estado de origem e regulando tráfego entre residentes do estado através de provedores locais. Algumas delas, como a da Califórnia, já sofreram argüição de inconstitucionalidade, aceitas em primeira instância, em algumas ações propostas.

Quanto ao projeto de lei do deputado Ivan Paixão, gostaríamos de fazer algumas considerações preliminares.

Em princípio este projeto tem os mesmos problemas que ocasionaram as críticas das organizações e movimentos anti-spam; ele legaliza o spam no seu Art. 5º.
Faltam definições importantes no Art.2º, como por exemplo, a definição do que seria a própria mensagem comercial não-solicitada. As definições do Artº. 2 parecem ter tido forte influência do Anti-Spamming Act of 2001 (H.R. 718). Neste particular o Unsolicited Electronic Mail Act of 2000 (H.R. 3113) era mais completo.
Não existe distinção entre o spam e o envio em massa de mensagens autorizadas (opt-in), bem como não está previsto nenhum dispositivo de defesa quando ocorrer uma acusação de spam entre duas partes.

No entanto o Art. 8º trás uma novidade que merece ser analisada. Trata-se da instituição de uma banco de dados oficial, para cadastramento de endereços que não desejam receber mensagem eletrônica comercial. Se bem trabalhado este Art. 8º pode ajudar bastante.

A tipificação das penas nos Art. 9º e Art. 10º é muito genérica.
Ao se fixar apenas em correspondência eletrônica comercial o deputado deixou de fora da lei segmentos de spam importantes, tais como o político, ideológico, e o proselitismo religioso.

Em 2/03/2004 deu entrada o PLS21 do Senador Duciomar Costa (PTB-PA) recebeu parecer favorável na Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania (CCJ) da casa. O parecer foi elaborado pelo relator, Senador Álvaro Dias (PSDB-PR) e recebeu algumas emendas.
Cabe também um comentário de caráter geral aplicável há muitos sites que fazem parte do movimento anti-spam. No Direito Brasileiro, específicamente no Código Penal se aplica o princípio básico de que não há crime, nem pena, sem lei anterior que o defina e a estabeleça (nullum crimen nulla poena sine lege) .

A lei deve definir exatamente e de modo bem delimitado a conduta proibida. É proibido o uso da analogia para a imposição de penas. Permitida, porém, é a analogia in bonam partem, ou seja a analogia que seja para beneficiar o réu.

Da mesma forma algumas analogias que tem sido feitas para permitir a aplicação do Código do Consumidor não são aplicáveis e se o fossem não haveria como se estabelecer a tipicidade do fato. O CDC só poderá ser aplicado na seção relativa a publicidade, uma vez confirmado o dano em função da propaganda enganosa ou abusiva (Art. 6º e Art. 37º) veiculada pelo spam, i.e., após o consumo. Na emissão do spam ainda não existe relação fornecedor x consumidor entre o spammer e o destinatário da mensagem e portanto a maioria dos dispositivos do CDC não poderia ser aplicada. Para o artigo 43 § 2º, outro dispositivo do CDC que poderia ser invocado e que trata da abertura de cadastro, não são previstas penas no CDC.

Outra analogia comum é invocar o Art 265 do Código Penal, considerando o Spam um atentado a serviços públicos. Esta tese é descabida, pois segundo entendimento da ANATEL, o serviço de acesso a internet não constitui serviço sob tutela daquele órgão, pois se trata de Serviço de Valor Adicionado, por não se constituir serviços de telecomunicações. Por isso, também, no enfoque da agência reguladora, não constitui serviço de utilidade pública, ao menos pela legislação posta atualmente.
Estamos, com isso, tentando mostrar que não ajudará à causa de combate ao Spam estas interpretações precipitadas que não encontrarão guarida nos tribunais.

Recomendamos a leitura integral do artigo do Cato Institute, no qual ficam claras as dúvidas sobre a real necessidade e vantagens de se estabelecer uma legislação anti-spam. De qualquer maneira, o que se espera de um bom projeto é uma correta definição do que seja SPAM, e o estabelecimento de mecanismos democráticos de defesa para alguém que seja acusado de praticá-lo. Não é possível aceitar-se exemplos, como os que retiramos da participação no grupo acima citado, em que provedores de serviços na Internet acabam com negócios online, estabelecidos durante longos anos, sob a alegação de que "Spam é a visão de quem recebe" que se traduz na máxima anti-spam; se a pessoa que recebe o email achar que é spam, então é spam. Este suposto consenso é o conceito mais anti-democrático que permeia entre os anti-spammers, e é inaceitável.

Desta maneira também fica fácil fazer-se um "spam" de acusação de spam. Basta para isto, que alguém desligado de qualquer ética, não fique satisfeito com um produto que havia solicitado.Portanto, além da correta definição do Spam um bom projeto Anti-Spam tem que prover um período de tempo para que o acusado de Spam se explique. Não é possível aceitar-se a simples e imediata remoção do serviço, sem que o acusado tenha um prazo para colocar sua "visão". Evidentemente, que spammers cadastrados devem ser tratados diferenciadamente.

Mission Statement

e-Crucible, Inc. is committed to returning sanity and responsibility to the Internet. We feel that the hysteria regarding the use of what is termed "Unsolicited Commercial Email" (UCE or "Spam") that is prevalent in the Internet culture today is unfair, irresponsible and counter-productive to maintaining the Internet as a free marketplace.

The Internet respects no national boundaries. Therefore, any policies regarding the Internet will be most effective if made at the international level. We will advocate for a fair and reasonable INTERNATIONAL policy regarding "Unsolicited Commercial Email" (UCE or "Spam") and its fair enforcement by all Internet Service Providers.

We are commited to opposing by any ethical, political, and legal means available the vigilante activities of "anti-Spam" fanatics and the unfair and unjust handling of "Spam" complaints by certain Internet Service Providers.

The Internet is the greatest tool for freedom in the history of mankind. e-Crucible believes in maintaining the Internet as a free marketplace for the exchange of ideas, products and services.

John Botscharow

john@3r-marketing.com mailto:john@3r-marketing.com

*Webmaster WebHitcenter

Disponível em: http://webhitcenter.com/portugues/spam2.html. Acesso em 20 de maio de 2005.