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A inclusão legal
na economia digital
Maristela Basso advogada, sócia de Tozzini, Freire, Teixeira e
Silva Advogados, professora livre-docente de Direito Internacional da USP
Introdução:
Como é sabido, a revolução tecnológica trouxe uma nova
dimensão às comunicações e também ao relacionamento entre empresas. Os novos
instrumentos colocados à disposição das pessoas e das empresas pouco a pouco
têm se demonstrado mais do que úteis. Eles tornaram-se indispensáveis à comunicação
interpessoal e inter-empresarial, encurtando distâncias, diminuindo despesas e
otimizando procedimentos. O impacto de tais tecnologias já modificou de forma
substancial as relações culturais, sociais e econômicas do mundo em que
vivemos.
Levando em consideração o impacto que tal revolução tem
causado no mundo de negócios, é indispensável hoje, para os empresários, o
desenvolvimento de uma mentalidade "digital". Apenas com o
desenvolvimento deste pensamento – e com a plena percepção de suas características
– uma empresa poderá garantir sua eficiência e competitividade (e, porque não
dizer, sua sobrevivência) diante do novo cenário que se apresenta. Não
acompanhar esta mudança, ou estar em descompasso com ela, significa estar
excluído do "admirável mundo novo" tecnológico e, de certa forma,
parar no tempo, enquanto a maioria dos concorrentes incorpora meios eficazes de
comunicação interna e externa e, com novas ferramentas tecnológicas, reduz
custos e melhora a sua gestão empresarial.
É importante ter presente que não basta que alguns poucos
dentro da empresa desenvolvam esta "mentalidade" sem colocá-la em
prática considerando o universo de todos os funcionários. É imprescindível
difundi-la internamente, não apenas de forma conceitual, mas como diretriz da
política da empresa. De nada adianta implantar sistemas de vanguarda se os
funcionários não forem preparados para usar as novas ferramentas de forma
produtiva e eficaz – o que depende do desenvolvimento de uma "cultura
digital", na qual modelos arcaicos e mecanismos burocráticos são
substituídos por documentos e sistemas eletrônicos. A modernização afeta o
cotidiano e o revoluciona.
Em largos traços, são considerados como mecanismos de
inclusão empresarial as ferramentas de Internet e outras tecnologias que possibilitem
um melhor desenvolvimento das atividades empresariais. O modo de implementar
esta "inclusão" dependerá sempre da análise de cada caso concreto,
isto é, do tipo de empresa, seu escopo, número de funcionários, familiaridade
com equipamentos e formas de processamento de informação, sistema de
telecomunicações, relação com clientes e fornecedores, bem como de seu papel na
comunidade. Independente do tipo de empresa, a modernização das relações
econômicas faz com que o uso de tecnologias de informação torne-se essencial em
todo e qualquer plano de desenvolvimento.
Contudo, não podemos deixar de considerar que este novo
cenário tecnológico, econômico e empresarial também tem importantes implicações
jurídicas. Com freqüência, embora nem sempre, as leis já existentes são também
aplicáveis aos novos pressupostos e instrumentos utilizados no contexto
virtual. Em outros casos, entretanto, uma certa regulamentação é necessária
para que as empresas tenham mais segurança no emprego desta ou daquela
ferramenta e tenham certeza quanto à validade e eficácia de suas transações
concluídas através da telemática. Não há dúvidas, portanto, que é fundamental o
desenvolvimento também de uma mentalidade jurídica digital (uma verdadeira
"inclusão legal"), tanto na adaptação dos atuais institutos e normas
jurídicas à realidade que se apresenta, quanto na discussão pró-ativa em busca
da regulamentação eficaz das áreas nebulosas que não conseguem ser alcançadas
pelas leis que temos atualmente.
No entanto, enquanto isto não acontece, vale a pena
analisarmos sob o ponto de vista jurídico algumas destas ferramentas
tecnológicas que possibilitam a inclusão empresarial, identificando as
principais contingências que merecem atenção especial. É o que faremos a
seguir.
1. Controle das ferramentas de comunicação:
Colocar à disposição dos funcionários uma rede interna e
externa de e-mails permite um maior dinamismo nas comunicações da
empresa, tanto para o trabalho interno das equipes quanto para a comunicação
com clientes e consumidores, da mesma forma que facilita o contato com
fornecedores e parceiros de negócios. A utilização do correio eletrônico já
encontra-se mais do que difundida no contexto atual, e seu reconhecimento e
importância já estão assegurados nas empresas.
No entanto, a utilização de e-mails como ferramenta
de trabalho desperta questionamentos: pode o empregador monitorar a utilização
e o conteúdo dos correios eletrônicos trocados por seus funcionários, ou entre
eles e terceiros? A lei protege, assim como o faz com correspondências postais
e epistolares, a privacidade das comunicações por e-mail?
É bastante legítimo ao empregador buscar garantir que a
ferramenta por ele fornecida não seja usada contra os interesses de sua
empresa. Por outro lado, é também legítima a preocupação do empregado quanto à
proteção de sua intimidade e de sua privacidade, a qual pode estender-se às
mensagens por ele trocadas.
Um modo de conciliar tais interesses, em princípio
conflitantes, e acerca dos quais ainda não há posição jurisprudencial no Brasil
(1), seria o estabelecimento de uma "política corporativa" com
diretrizes claras e objetivas acerca da utilização da Internet e do correio
eletrônico pelos empregados. É de fundamental importância que tais termos sejam
claros e do conhecimento de todos os funcionários, sendo formalmente
comunicados e aceitos pelos empregados. É fundamental também que os empregados
e funcionários da empresa tenham ciência sobre as diretrizes fixadas pela
empresa relativas ao controle e fiscalização dos conteúdos dos e-mails.
Essas diretrizes não podem ser arbitrárias ou fixadas sem a concordância dos
empregados. Da mesma forma, não é possível monitorar a correspondência
eletrônica dos empregados sem que estes estejam de acordo, o que implicaria
violação da privacidade.
Sem dúvida, o uso adequado e prudente das tecnologias de
comunicação – interna e externa – na empresa é tema difícil, pois dois
aspectos, em princípio contraditórios, devem ser conciliados: por um lado, o
direito do empregado à privacidade; por outro, o direito do empregador de
proteger seus equipamentos contra o uso abusivo e não relacionado ao trabalho,
assim como o direito de zelar pelo patrimônio intelectual da empresa (dados
confidenciais e segredos profissionais, por exemplo).
Enquanto o tema do monitoramento dos e-mails não
estiver consolidado pela doutrina e jurisprudência nacionais, recomenda-se que
a empresa fixe a sua política de monitoramento promovendo um amplo debate com
seus empregados e funcionários ou grupos de representação (quando o tamanho da
empresa assim justificar). Este amplo diálogo teria o escopo de conciliar
interesses – aparentemente contraditórios – entre o empregador e aqueles que
usam os equipamentos da empresa. Em outras palavras, por meio de um amplo
diálogo, a empresa poderá fixar diretrizes conciliatórias que resguardem a
privacidade dos empregados e, ao mesmo tempo, preservem seus equipamentos e
segredos profissionais.
2) Intranet e Extranet:
A Intranet é um mecanismo interno utilizado por várias
empresas com o objetivo de melhorar a comunicação interna, publicando
informações atualizadas e favorecendo o desempenho dos funcionários da empresa.
Ela simplifica a interação do funcionário com as demais áreas da empresa e com
as ferramentas colocadas à sua disposição, tornando fácil o acesso a aplicações
e a informações dinâmicas, possibilitando inclusive o acesso remoto a
funcionários determinados. Além disso, a Intranet auxilia no processo de
descentralização das informações, distribuição de dados e desenvolvimento de aplicações.
Já a Extranet corresponde a um canal direto e diferenciado
de comunicação da empresa com seus clientes, fornecedores e consumidores. Por
meio da Extranet, torna-se possível a troca entre empresa e cliente de
informações confidenciais ou de interesse de ambos, além da prestação de
serviços online, conferência do estado de negociações, andamento de projetos,
verificação sobre entrega de produtos, dentre outras possibilidades. Em suma, é
possível fazer com que as informações (notícias, banco de dados, cadastros,
registros de operações) das empresas dialoguem entre si, possibilitando maior
dinamismo nos empreendimentos conjuntos.
Hoje em dia, neste competitivo mundo dos negócios, a
diferenciação em produtos e/ou serviços, a redução de custos e o estabelecimento
de facilidades de relacionamento nos empreendimentos são pontos-chave.
Portanto, é fundamental que a empresa atinja eletronicamente todos seus
destinatários, porque os custos de negociação interna e externa diminuirão de
forma considerável.
Nestas formas de comunicação, alguns cuidados legais
específicos devem ser observados. Além dos cuidados genéricos relativos à
manutenção de websites, conforme apresentaremos mais adiante, é
fundamental instituir mecanismos tecnológicos e jurídicos que possibilitem a
garantia do sigilo na troca de informações e no acesso a dados de terceiros.
3. A validade jurídica das relações online – a
questão da certificação digital:
Como já se disse, a segurança jurídica das relações online
depende, em grande parte, da implementação de sistemas de segurança das
comunicações estabelecidas por meio da rede, buscando sempre um meio confiável
para a realização de transações e comunicações eletrônicas.
É bem verdade que um simples e-mail pode muito bem
comunicar e manifestar a vontade ou a intenção de uma pessoa, prestando-se
portanto à celebração de contratos, apresentação de ofertas, aceitação de
condições ou outras manifestações de vontade que tenham implicações jurídicas.
No entanto, o e-mail simples, tal como estamos acostumados a empregá-lo,
nem sempre garante uma plena validade jurídica.
Esta validade somente poderá ser considerada como plena
quando forem empregados mecanismos eficazes de verificação de autenticidade,
autoria e integridade dos documentos transmitidos pela rede.
A utilização de assinaturas e certificados eletrônicos tem
despontado como o mecanismo tecnológico mais apropriado para a garantia de
verificação desta integridade e autenticidade desejadas, bem como de atribuição
de validade jurídica.
De uma forma bem simplificada, o procedimento de
assinatura digital combina (i) a certificação digital, para garantir a autoria,
e (ii) o uso de criptografia, para garantir a integridade dos documentos.
Certificação Digital pode ser definida como o meio pelo
qual as partes contratantes podem ter reconhecida a identidade da outra parte,
pela atuação de uma entidade certificadora. Esta entidade certificadora é
pessoa jurídica apta a expedir o certificado digital e a oferecer os serviços
de registro, datação da transmissão e recepção de documentos eletrônicos,
dentre outros. Sua atividade é regulada no país pela ICP-Brasil (Infraestrutura
de Chaves Públicas brasileira). A ICP-Brasil (2) foi criada em 2001
pelo Governo Federal e já tem várias resoluções emitidas sobre o assunto. Neste
início de 2002, grande parte das certificadoras está buscando adaptar-se aos
normativos emitidos, buscando garantir plena validade a seus certificados e
assinaturas.
4. O Comércio Eletrônico:
O comércio eletrônico strictu sensu, ou Business-to-Consumers
(B2C), caracteriza-se pelas relações comerciais entre grandes varejistas
virtuais, também conhecidos como e-tailers, e os consumidores finais
virtuais. Nesse caso, os produtos colocados à disposição via Internet são
considerados bens de consumo, ou seja, adquiridos para consumo próprio do
adquirente, que figura como destinatário final do produto ou serviço.
Por este motivo, a venda de mercadorias ou serviços ao
usuário final pela Internet será necessariamente regida pelo Código de Defesa
do Consumidor. Na verdade, não há qualquer diferença, pelo menos do ponto de
vista jurídico, entre o consumidor tradicional – aquele que vai até o produto
vendido em uma loja – e o consumidor virtual, que escolhe o produto através da
rede mundial de computadores.
Enquanto uma legislação específica não é definida,
aplicam-se as normas do Direito posto (como o Código de Defesa do Consumidor),
e tenta-se garantir a segurança dos consumidores também por meio de
criptografia e outros meios de proteção atualmente disponíveis. Contudo,
levando-se em consideração a notória desconfiança que o consumidor brasileiro
ainda apresenta com relação ao comércio via Internet e sua relutância em
fornecer dados pessoais, a segurança subjetiva de cada cliente baseia-se sobretudo
na credibilidade e tradição da loja virtual, o que acaba por favorecer os
varejistas eletrônicos mais conhecidos neste mercado.
Outros aspectos relevantes se levantam no comércio
eletrônico Business-to-Business (B2B). Este merece atenção haja vista
que o site pode servir para a realização de negócios (compra e venda, prestação
de serviços, etc.) ou para aproximar parceiros interessados em realizar
negócios. Nessa espécie de comércio eletrônico, deve a empresa tomar o cuidado
de se garantir quanto ao negócio realizado, momento e local da celebração do
contrato e garantias quanto à execução, dentre outras particularidades. A
melhor estratégia legal dependerá de cada caso concreto, mas recomenda-se desde
o uso de "termos e condições de compra e venda", contratos online no
qual o interessado irá concordar ou não com os termos, até mesmo o contrato
online/offline, que é impresso e assinado pelas partes interessadas, como se
faz tradicionalmente no meio não-eletrônico.
Os cuidados devem ser redobrados com as escolhas de lei
aplicável e foro competente para dirimir as controvérsias que possam surgir nas
operações B2B e B2C, no caso de sites que atuam além das fronteiras nacionais.
Em sites voltados ao consumidor, é preciso ter presente que o consumidor está sempre
protegido pelo seu direito de domicílio e somente se submeterá ao juiz deste
domicílio. Já nos sites B2B, é possível fazer as escolhas de direito aplicável
e foro competente, desde que respeitado o art. 9o. da Lei de
Introdução ao Código Civil Brasileiro. É uma questão de observância da ordem
pública local.
Outra questão relevante é garantir a validade à
contratação eletrônica. É preciso manter mecanismos eficazes (tanto
tecnológicos - como o registro dos dados das transações – quanto jurídicos –
como a elaboração de contratos adequados, e veiculação de tais contratos de
forma que a permitir a atribuição de validade jurídica) que permitam que aquele
simples "clique" dado no mundo virtual corresponda à celebração de um
contrato no mundo real.
5. Presença na Web:
A simples veiculação de conteúdo, qualquer que seja, já
produz efeitos jurídicos. A divulgação de informação incompleta ou incorreta,
ou ainda de propaganda enganosa sobre produtos ou serviços, pode configurar
infração ao Código de Defesa do Consumidor.
Um dos mecanismos possíveis para tentar regular este
relacionamento entre empresa/website e usuário/visitante é o
estabelecimento de "Termos e Condições de Uso" para o website.
Por meio deste instrumento jurídico, estabelecem-se os
direitos e deveres do site em relação ao usuário, bem como a natureza exata do
serviço que está sendo prestado ao visitante. Guardadas as limitações legais, é
até possível estabelecer limitações à responsabilidade do website em
face do usuário.
Igualmente, a coleta de dados pessoais necessita ser
considerada com atenção. A divulgação indevida de informação privada de
terceiros também pode infringir leis brasileiras. Por este motivo, no caso de
sites que trabalham com cadastros pessoais, formando bases de dados com as informações
de seus usuários, são imprescindíveis a determinação e a divulgação de uma
política de privacidade, explicitando a forma de utilização de tais dados.
Para buscar solucionar estas e outras controvérsias – tais
como eventuais violações de direito do autor, ou outros direitos de propriedade
intelectual, por exemplo – uma possibilidade à disposição das empresas é a
realização de uma Auditoria Legal do Website.
A auditoria legal realizada em websites tem como
função analisar a adaptação do site à legislação brasileira, evitando possíveis
conflitos nas mais variadas áreas – Direito do Consumidor, Direito Autoral,
Direito de Propriedade Industrial, Responsabilidade Civil, Contratos, Defesa da
Concorrência, Direito Comercial, dentre outras.
No caso de investidores interessados em aportar capital
para o desenvolvimento de sites e preocupados, portanto, com a sua viabilidade,
o principal objetivo da auditoria é fornecer um panorama completo do site,
analisando todas as suas páginas e relatando todas as questões controversas com
relação aos aspectos citados. Tal análise, sempre tendo por base o enfoque do Business
Plan, servirá para orientar o cliente se tal negócio, na forma em que foi
proposto, deve ou não ser posto em prática. Obviamente, os relatórios de tais
análises apresentam todas as sugestões referentes a eventuais necessidades de
adaptação, dispositivos legais violados e princípios a serem seguidos.
Já no caso de aperfeiçoamento de sites, o enfoque
concentra-se sobretudo na adequação do conteúdo disposto no site às
normas brasileiras. Inclui, assim, também uma análise de todo o site,
com o foco voltado para a adequação do desenvolvimento do site (análise e
desenvolvimento de todos os contratos necessários, sejam eles de trabalho,
hospedagem, cessão de direitos, marcas, logos, etc.) à legislação nacional,
sobretudo com objetivo preventivo. Tudo com vistas a evitar eventuais demandas
judiciais ou procedimentos arbitrais.
Um exemplo de análise a ser feita refere-se ao Direito do
Consumidor: são dispositivos relevantes, por exemplo, os referentes à
necessidade de utilização da língua portuguesa (e a divulgação de informações
corretas, claras, precisas e ostensivas) quando da oferta e apresentação de
produtos e serviços. Outra recomendação é a informação sobre a utilização ou
não de cookies que, por serem invasivos, podem não ser muito bem vindos.
Outra das preocupações gerais diz respeito ao envio de spam.
Estas preocupações devem estar presentes também nos casos
do estabelecimento de relações negociais com fornecedores, nos empreendimentos
de e-business e e-procurement. Aqui, ressaltam-se as preocupações
com a divulgação de informações confidenciais das partes envolvidas, e,
inclusive, questões relativas à proteção da concorrência.
Em todos estes casos, faz-se presente uma especialização
jurídica e tecnológica, que permita verificar as implicações práticas no plano
jurídico de cada ferramenta eletrônica.
Como se pode perceber, todos estes temas são bastante
controversos. Muitos outros ficaram, por razões metodológicas, de fora de nossa
análise e são também igualmente importantes. A adequação ao mundo digital é uma
necessidade, e empresários, operadores econômicos e advogados que já tenham
esta mentalidade digital poderão enxergar a revolução em curso, identificando
as contingências e apresentando as soluções e caminhos possíveis.
Notas
1. Até o início de 2002, ainda não temos decisões do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.
Recente discussão sobre o assunto ocorreu por ocasião de uma decisão em
primeira instância proferida pelo Juiz da 13a. Vara da Justiça do
Trabalho de Brasília, que entendeu como injusta a demissão por justa causa de
funcionário da HSBC Seguros, em decorrência da utilização do correio eletrônico
da empresa para distribuir fotos pornográficas pela Internet. No caso, o Juiz
entendeu que as provas que fundamentaram a decisão foram obtidas por meio
ilícito, uma vez que a correspondência – ainda que eletrônica - é inviolável
(Processo 13.000613/2000).
2. A ICP-Brasil implica o conjunto de técnicas, práticas e
procedimentos, a ser implementado pelas organizações governamentais e privadas
brasileiras, com o objetivo de estabelecer os fundamentos técnicos e
metodológicos de um sistema de certificação digital baseado na criptografia
assimétrica (par de chaves pública e privada). A Medida Provisória 2.200/01 (1a.
edição: 28/06/2001; 2a. edição: 27/07/2001 e 3a. edição:
24/08/2001) cria a "AC-Raiz" – Autoridade Certificadora Central,
submetida ao Comitê Gestor da ICP-Brasil, com poderes para credenciar entidades
certificadoras. Embora não seja negada validade a certificados emitidos por
entidades não credenciadas, assinaturas eletrônicas produzidas sob a égide da
ICP-Brasil terão presunção de veracidade com relação aos signatários,
possibilitando plena atribuição de validade jurídica a documentos eletrônicos.
A este respeito vide: www.icpbrasil.gov.br
<http://www.icpbrasil.gov.br/>.