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Princípios
do Direito Informático - Princípio da Subsidiariedade
.
Mário Antônio
Lobato de Paiva
"Advogado
sócio do escritório Paiva & Borges Advogados Associados em Belém/PA
Professor
da Universidade Federal do Pará
Sócio-fundador
do Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática – IBDI
Autor e co-autor de oito livros jurídicos e uma centena de artigos publicados em revistas especializadas nacionais e estrangeiras
.
Introdução
Dando continuidade aos estudos
sobre a ciência que pretendemos criar e desenvolver “A Ciência do Direito
Informático” passaremos a abordar item por item de seus institutos, com vistas
a solidificar e aprimorar o entendimento desse novo ramo do direito que
prenuncia uma mudança radical nas relações sociais.
Pretendemos nesse item abordar um
dos princípios básicos dessa disciplina que é o princípio da subsidiariedade
que porém, apesar de não concordarmos que a utilização da legislação vigente
para dirimir com a eficácia primordial os conflitos provenientes de relações
virtuais, a realidade da carência de normas e institutos que ainda devem
demorar muitos anos para surgir em sua plenitude nos faz admitir que este
princípio atualmente é fundamental para o desenvolvimento do direito
informático.
Utilização
Esclarecemos que dois pressupostos
devem ser observados antes da aplicação desse princípio. O primeiro diz
respeito a omissão, ou seja, as normas tradicionais só poderão ser aplicadas
nas relações virtuais se as mesmas não tiverem previsão legal. O segundo
pressuposto para aplicação é de que não seja incompatível com os demais
princípios e normas vigentes sobre o assunto, bem como que sua aplicação não
determine procrastinações e inadequações ao desenvolvimentos natural dessas
relações, permitindo a celeridade e a simplificação, que sempre são almejadas
na solução dos conflitos.
Posicionamentos dos estudiosos
Para dar cunho respeitável a esse
princípio utilizaremos as afirmações de vários autores especialistas no assunto
para analisando-as chegar as conclusões esperadas no sentido de verificar a
existência concreta ou não do princípio analisado, porém, em momento algum
atribuindo as afirmações dos autores o reconhecimento por parte dos mesmos da
existência desse princípio e sim utilizando suas idéias que a meu ver contribuem
para o nosso entendimento sobre o assunto. Assim analisaremos separando algumas
áreas do direito que sugerem maior debate quando colocadas frente a frente com
a realidade informática.
Na esfera contratual
Na visão da Profa. Ana Paula
Gambogi Carvalho “o desenvolvimento do comércio eletrônico esbarra, tanto no
Brasil, quanto na Alemanha, em uma série de obstáculos legais. O problema
principal no que se refere à conclusão de contratos eletrônicos está na falta
de segurança da internet. Os preceitos legais aplicáveis do Direito brasileiro
não se prestam a regulamentar adequadamente o uso de assinatura digital, como
também deixam em aberto a questão da validade jurídica de documentos assinados
digitalmente. A ausência de legislação nessa área contribui imensamente para
minar a confiança do usuário de internet brasileiro nesta nova tecnologia, o
que impede o desenvolvimento do comércio eletrônico no País. A necessidade de
leis claras e adequadas disciplinandos o assunto é premente.” (Contratos
via Internet: segundo os ordenamentos jurídicos alemão e brasileiro., editora
Del Rey, 2001, pág.153).
No que diz respeito aos contratos,
a importância de leis que determinem seus mais variados aspectos é fundamental
pois assegurará as partes uma celebração com garantias legais que tranqüilizem
os envolvidos no sentido de efetivar as cláusulas nele inseridas. Assim como,
leciona a autora há necessidade de leis claras e específicas para alavancar o
comércio eletrônico já que as leis vigentes são em grande maioria imprestáveis
para solucionar os conflitos nessa área.
Nosso entendimento coaduna com a da
autora, ressaltando apenas que para que os litígios nessa área não fiquem
descobertos por falta de leis sejam aplicadas da melhor forma possível os
institutos tradicionais, apenas e tão somente enquanto não existirem mecanismos
próprios de solução.
Segundo José Rogério Cruz e Tucci
“As técnicas de certificação disponíveis na atualidade permitem garantir
razoável segurança do comércio eletrônico, até porque as entidades financeiras
e importantes empresas não teriam investido tantos recursos na comunicação via
internet se porventura houvesse risco acentuado aos seus potenciais clientes.
Em futuro não muito distantes, as
empresas e os consumidores irão certamente habituar-se, em proporção crescente,
a utilizar e reconhecer como seguras as transações virtuais”
O que não acreditamos e não
aceitamos são posições que se contentam com soluções intermediárias que
assegurem “razoável segurança” das relações estabelecidas por meio eletrônicos,
por entender que o direito deve assegurar de forma concreta e não aproximada
esses tipos de transações. Além disso não para nós não é o costume que vai
imprimir segurança a essa relações e sim imposição de lei, bem como mecanismos
estatais e até mesmo privados que assegurem através de princípio próprios o
respeito a essa relações.
Segueno Tucci “conclui-se pois que
a eficácia probante dos contratos eletrônicos deve ser autorizada sem quaisquer
óbices e subordinada à prudente análise do julgador, que poderá por certo,
quando se fizer necessário (art.383, parágrafo único do CPC) recorre aos demais
meios de prova, em especial, à prova pericial para certificar-se da
autenticidade do respectivo documento.” (Eficácia probatória dos contratos
celebrados pela intenet. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho.
Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Edipro2001, pág 280)
A afirmação que os contratos
eletrônicos tem eficácia probatória sem quaisquer óbices para nós é
extremamente temerária pois enseja segurança que não condiz com a realidade
virtual facilmente manipulável. Porém a ressalva feita pelo autor dizendo que
em caso de dúvida quanto a veracidade do documento deve-se recorrer a perícia
estabelece para nós a aplicação do princípio da subsidiariedade ao processo
civil.
Documento eletrônico
Ao mencionar documento eletrônico
Ângelo Volpi Neto diz “que em virtude de no Brasil não há legislação sobre o
tema até a presente data de 2001, é necessário que se faça aplicação do Direito
Comparado, para adaptar-mos, dentro do possível, à legislação existente e
aplicarmos a prática comercial, que como sempre, que como sempre vem muito
antes de qualquer dispositivo legal. (Comércio Eletrônico: Direito e segurança.
Curitiba 2001, editora Juruá, pág 45)
Assim sugere o autor a aplicação
subsidiária no direito comparado e aplicação de costumes com vistas a sanar
provisoriamente os problemas surgidos pela falta legislativa. A nosso ver é uma
via coerente e que merece destaque além de claro compactuar com nosso
entendimento sobre a necessidade de leis em primeiro lugar.
Crimes eletrônicos
Arthur José Concerino assevera uma
dificuldade ainda maior na aplicação do direito penal nas relações virtuais
existentes bem como a necessidade primordial da criação de leis para o combate
da criminalidade eletrônica. “A precariedade da legislação, aliada à falta de
conhecimentos específicos sobre a rede mundial e acerca dos métodos e forma
utilizados pelo invasores, de um lado, e a incessante expansão da internet e
também o permanente avanço da criatividade dos hackers, de outro, dificultam
sobre maneira a questão da segurança digital. Isto porque, não só através de
antivírus, firewalls, criptografia, etc., se combate a ação desses experts. A
falta de regulamentação no que pertine a este tema também constitui elemento de
intranqüilidade. Embora esteja sendo aplicada, por exemplo a legislação comum
(código Penal) a alguns crimes praticados através da rede, o fato é que em
determinadas situações, o grau de ofensa ao bem da vida lesado é de tal monta,
que a sociedade clama por penalidades mais severas, veiculadas através de
normas específicas. Ademais, em matéria penal, faz-se mister a descrição de uma
conduta específica (tipo penal), pois este ramo do direito repele o uso da analogia,
quando aplicada em prejuízo do réu” ( Internet e segurança são compatíveis?.
Arthur José Concerino. Coor. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito
& Internet: aspectos jurídicos relevantes. Edipro2001, Pág. 153)
Nesse caso autor a nosso ver vai
além salientando a impossibilidade da atuação da legislação, em alguns casos,
uma vez que determinadas tipificações dos crimes não são aceitas a figura da
analogia e por conseqüência, a nosso ver livra os criminosos de sansões penais.
Como assevera Guilherme Guimarães Feliciano “Urge, pois, que venha a lume
legislação específica para tipificar todas as condutas próprias de
criminalidade (mormente os delitos informáticos puros, como noutros países se
fez). A atipicidade de diversa condutas socialmente reprováveis e relacionadas
ao objeto informático, algumas das quais em franca ascensão (e.g. o ingresso
não autorizado em rede ou sistema computacional), imprime ares de premência à
edição de lei apropriada. (Informática e criminalidade (primeiras linhas), ed.
Nacional de direito 2001, Ribeirão Preto, São Paulo, pág 134)
Em matéria penal a omissão
legislativa é ainda mais séria pois traz consigo muitas das vezes a dificuldade
na aplicação do princípio da subsidiariedade que poderá ser utilizada apenas em
alguns casos sobrando apenas para a lei a correta tipificação de outros não
abrangidos pelos preceitos legais vigentes.
Alexandre Jean Daoun e Renato M. S.
Opice Blum defendem que a “em que pesem as considerações de que a lei material
penal deva ser interpretada restritivamente, proibida a extensão analógica, o
revés de tal interpretação, para o Direito da Informática, ausente qualquer
traço análogo, o dinheiro rapinado de uma conta corrente via internet é furto
como outro qualquer, diferenciando-se apenas quanto a maneira e quanto ao
agente que pratica o delito (cracker). Nesta abordagem, o que difere não é o
tipo penal, nem mesmo os conceitos incidentes sobre este; a inovação está no
modus operandi. O resultado alcançado com a conduta independe da abrangência
jurídica atribuída a `res`”
E continua “Em face das lacunas
oriundas da modernidade, a reprimenda aos novos crimes virtuais que afloram em
nosso meio deverá acatar o princípio da reserva legal, conquanto verificada no
artigo 1O. do Código Penal V brasileiro e consagrado pelo artigo 5,
XXXIX da Constituição Federal de 1988: “Não há crime sem lei anterior que o
defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.
Enquanto isso o Direito Penal,
tutelador dos bens mais relevantes, quais sejam, vida, liberdade, pode ser
regido pelas normas penais como anteriormente comentado.
A sociedade não pode estar
submetida à falta de interpretação destas ou ficar a mercê do Direito
costumeiro e da analogia para definir a sua aplicação. Através dos mecanismos
legais existentes e dos que estão por vir, deve brotar a resistência às
condutas criminosas, anulando, assim, o desdém com que parte da sociedade
prefere tratar as inovações eletrônicas presentes cada vez mais em nosso meio”.
(Cybercrimes. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito &
Internet: aspectos jurídicos relevantes. Edipro2001 pág. 126 e 127).
O artigo constante em nossa Carta
Magna e no Código Penal mencionado pelos autores visualiza bem o espírito do
legislador e preconiza uma segurança legal na punição dos crimes, portanto a
legislação vigente é inapta para a solução dos crimes virtuais que devem
observar legislação específica, no entanto de maneira subsidiária deve ser
aplicada a legislação penal vigente não obedecendo as regras técnicas mais aos
fins sociais que a lei é destinada.
Soluções inadequadas
Alguns autores são incisivos demais
a nosso ver e além disso preconizam soluções inadequadas pois enxergam apenas
legislação vigente, como a do Prof. Roberto Senise Lisboa quando conclui que “o
empregador não pode efetuar o monitoramento de e-mail´s encaminhados e
recebidos por seus empregados, sob pena de violação do direito à intimidade e a
privacidade, salvo em se tratando de mensagens abertas ao público em geral.
Havendo desconfiança sobre a produtividade
ou a fidelidade do empregado, torna-se preferível optar pela sua substituição
por outro empregado de confiança, deslocando-o para outra atividade se for o
caso. A inviolabilidade de correspondência na internet. Coord. Newton de Lucca
e Adalberto Simão Filho. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes.
Edipro2001, pág. 490)
Ora, como o empregador será que o
empregador não poderá acessar o e-mail do empregado em nenhuma hipótese mesmo
que o mesmo seja reconhecidamente uma ferramenta de trabalho colocada a
disposição do empregado pelo empregador. Seria a solução adequada o simples
deslocamento do empregado de setor não servido de e-mail. Não seria o caso de
serem estabelecido regulamentos de empresa ou a própria legislação trabalhista
prever o monitoramento do e-mail desde que respeitando a intimidade do
trabalhador podendo ser interceptados em determinadas condições legais.
São situações complexas que pela
omissão legislativa não podem ser resolvidas de maneira simplista e sim através
da correta aplicação do princípio da subsidiariedade às normas trabalhistas e
constitucionais vigentes até que sejam sanadas tais lacunas.
Para Renato M. S. Opice Blum “em um
futuro próximo, os negócios realizados on line serão a regra e não mais a
exceção. Dessa maneira, ainda que seja possível atribuir a validade do
documento eletrônico desde já, observados certos pressupostos, impõem-se a
adoção de normas que regulamentem a questão da Assinatura Digital e sua
validade quando aplicada ao documento eletrônico, não só no Brasil, mas em todo
o mundo, visando uma segurança jurídica capaz de fornecer o comércio
internacional.” (O processo eletrônico: assinaturas, provas, documentos e
instrumentos digitais. Direito Eletrônico: a internet e os tribunais Edipro
2001pág 65)
A nosso ver o autor se contradiz
quando diz que é possível atribuir validade ao documentos eletrônico desde já e
ao mesmo tempo diz ser necessário a adoção de normas que regulamentem a
ssinatura digital e a sua validade.
Para Sérgio Ricardo Marques
Gonçalves “ o modo de se pacificar este potencial manancial de lides com os
quais lidamos hoje é aprovar, com extrema urgência em nosso país, a adoção de
um sistema de assinatura digital, garantindo as partes e em especial ao
lojista, mais respaldo na identificação de seu parceiro de negócios. Serão
também necessárias normas que determinem toda uma infra-estrutura de
armazenamento de dados e documentos, além de formas de proteção ao seu conteúdo
(que hoje também não temos), cabendo às partes neste ínterim, salvaguardar seu
interesse usando a prevenção como sua maior arma. (O Comércio eletrônico e suas
implicações jurídicas. Direito Eletrônico: a internet e os tribunais edipro
2001, pág. 235)
Nosso entendimento esta em
consonância com o do autor, pois a solução definitiva passa pela promulgação de
leis que viabilizem a utilização dos meios eletrônicos, sendo omissas aí sim a
aplicação das normas vigentes desde que compatíveis e adequadas utilizando o
princípio a que nos referimos..
Direito Autoral
O autor Manoel J. Pereira dos
Santos chega bem próximo de nosso entendimento quando observa o disparate entre
a proteção feita as obras impressas e as eletrônicas dizendo que “parece
inevitável concluir que, mesmo mantido o caráter personalista do Direito
Autoral, apesar da manifesta diluição dos conceitos de autoria, originalidade e
finalidade da obra intelectual, deveremos sem dúvida contemplar o nascimento de
um regime protetivo das obras intelectuais de configuração radicalmente
diferente daquele que surgiu em decorrência da invenção da imprensa.” (Direito
autoral na internetCoord. Marco Aurélio Greco e Ives Gandra da Silva Martins:
Editora revista dos tribunais pág 161
Assim assegura que o regimes
protetivos deverão ser radicalmente diferentes expondo a nosso ver a
necessidade da construção de mecanismos novos de proteção legal capaze de
coibir os abusos praticados nessa área. Mecanismos estes que só poderão ser
criados se forem solidificados em um disciplinas específica do Direito, o
Direito Informático.
Novas realidades e postura
inadequadas
Devemos separar as posturas que não
devem ser nem simplistas nem inadequadas porém acreditamos na necessidade de
construção de novos institutos próprios de uma ramo autônomo da ciência como o
princípio da subsidiariedade e não buscar compatibilidade em disciplinas já
existentes que sempre trarão o ranso arcaico e problemas de interpretação e
aplicação.
Segundo Marco Aurélio Greco “
diante desta novas realidades, cumpre evitar duas posturas igualmente
inadequadas em se tratando desta novidade que são os sites da internet: uma é
repelir a aplicação dos conceitos que foram construídos no âmbito do Direito
como se a realidade fosse totalmente diferente e eles fossem absolutamente
inadequados. Não há dúvida que a novidade é manifesta e que esta realidade
virtual escapa do padrão que baseou a disciplina normativa dos últimos séculos.
Por isso pode-se dizer que os conceitos clássicos estão em crise, pois não são
suficiententemente operativos para regular a realidade atual, mas isto não
significa que os standards que os informam e os valores e finalidades que visam
não sejam semelhantes aos que devem encontrar aplicação no âmbito da internet
(boa-fé, lisura de comportamento, etc...)
Outras postura igualmente simplista
é pretender considerar que os conceitos construídos a partir de um mundo
material são automaticamente transplantáveis para o âmbito da internet.
Exageramos em sentido oposto, pois, assim como é fato que existem conceitos,
institutos, figuras e normas que podem ter aplicação no mundo virtual, também é
fato que este apresenta características absolutamente novas que não são
captadas pelas normas existentes.
A conclusão que daí decorre é que
há todo um conjunto de situações novas que exige um esforço de todos os
estudiosos do Direito, no sentido de buscar uma disciplina que seja compatível
com as características técnicas e operacionais da informática e que conduza a
uma nova conformação de institutos jurídicos existentes e ao nascimento de
outros novos, seja quanto aos objetos das relações jurídicas, seja quanto ao
seu valor ou conteúdo” (Estabelecimento tributário e sites na internet. Coord.
Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito & Internet: aspectos
jurídicos relevantes. Edipro2001, pág 313 e 314)
Concordamos com o autor quando se
refere ao nascimento de novos institutos jurídicos uma vez que, somente através
deles será possível a solução adequada, mais próxima da justiça almejada aos
problemas surgidos no âmbito virtual.
A Função do Direito
Para concluir-mos salientaremos a
função do direito que deve servir ao homem em sociedade e não ser um empecilho
para o progresso como bem salienta o Prof. Arnoldo Wald “novas formulações hão
de ser criadas, outros equilíbrios devem ser encontrados, no plano dos
contratos, da família, da sociedade e do próprio Estado, para que o direito não
seja uma espécie de camisa-de-força que impeça a boa utilização das novas
técnicas, e que prevaleça um clima de cooperação dominado pela ética”. (Os
contrato eletrônicos e o Código Civil, in Direito e Internet: relações
jurídicas na sociedade informatizada. Coord. Marco Aurélio Greco e Ives Gandra
da Silva Martins: Editora revista dos tribunais, 2001 pág. 15).
Assim entendemos que a relações
virtuais são uma nova realidade inserida na sociedade que precisa de regras de
conduta na utilização desses meios tecnológicos colocados a sua disposição para
que esses mecanismos não sejam desviados de suas verdadeiras utilidades
servindo para a violação de direitos. A Nova realidade sugere Marco Aurélio
Greco “coloca problemas jurídicos complexos que estão exigindo a elaboração de
uma legislação compatível com suas características” e o “grande desafio para a
jurisprudência e legislação que vierem a ser construídas versando as atividades
realizadas com o uso de computadores, não envolve questões meramente técnicas
de eficiência dos equipamentos, mas está predominantemente, na composição justa
e equilibrada destes valores. (Internet e Direito, 2O. edição,
revista aumentada. Editora dialética , 2000, São Paulo, pág. 43)
Porém acreditamos na necessidade de
adequação do direito, uma espécie de mudança de rumos no sentido de aprimorar
os institutos jurídicos direcionando-os a solucionar eficaz e especificamente
os problemas provenientes do mundo virtual através de mecanismos e princípios
próprios desse ramo do direito como o princípio da subsidiariedade.
Retirado:
http://www.ambito-juridico.com.br/aj/int0014.htm