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A privacidade do trabalhador
no meio informático A Paaaaadfad
Antônio Silveira, Mário
Paiva
RIVACIDADE DO TRABALHADOR NO MEIO INFORMÁTICO
SUMÁRIO: 1. A Internet como ferramenta de trabalho; 2. A
Dignidade Humana e o Direito do Trabalho; 3. Privacidade e Trabalho; 3.1-
Acesso ao conteúdo das mensagens (visão de Antônio Silveira); 3.2- Acesso ao
conteúdo das mensagens (visão de Mário Paiva); 4. Compromisso com a proteção do
trabalhador (conclusões de Antônio Silveira); 5- Processo de Adaptação
(conclusões de Mário Paiva); 6. Referências bibliográficas.
“o perigo da máquina para a sociedade não provém da máquina em si, mas daquilo
que o Homem faz dela”
1. A Internet como ferramenta de trabalho
A Internet e sua tecnologia foram rapidamente absorvidas pelas empresas, que se
utilizam desse novo meio de comunicação para desenvolver os meios produção,
proporcionando, dentre outras vantagens, maior eficiência para as suas
atividades.
Através da Internet o empregado pode tornar-se mais produtivo, uma vez que
informações valiosas para o desenvolvimento do trabalho acham-se disponíveis de
maneira rápida e fácil. Na Internet efetuam-se transações comerciais,
pesquisas, treinamentos, gerenciamento à distância de subsidiárias, troca de
informações de todo tipo, fóruns etc. Há, inclusive, algumas empresas que não
exigem a presença física do empregado no seu local de trabalho, desenvolvendo
suas funções à distância e segundo critérios de produtividade. Deste modo, as
novas tecnologias tem modificado bastante o modo como se desenvolve a atividade
laborativa.
Todavia, no Brasil e no exterior empresas tem despedido empregados por uso
indevido das ferramentas tecnológicas que são fornecidas pelos empregadores aos
trabalhadores para o desempenho de suas funções. Especialmente aquelas que
utilizam os recursos da Internet estão passando por situações de má utilização
da rede de computadores pelos empregados. São casos que envolvem acesso a sites
pornográficos, envio de mensagens ofensivas, humorísticas ou pornográficas a
terceiros ou a outros funcionários, queda da produtividade por uso da rede para
tratar de assuntos não relacionados ao trabalho etc.
Pesquisa realizada pela Revista INFO EXAME e a Pricewaterhousecoopers com 836
maiores empresas brasileiras revelou que 25,5% das companhias já despediram
pelo menos um funcionário por uso inadequado da web ou do e-mail .
Tem-se tornado muito comum procedimentos de monitoramento das ações dos
empregados no local de trabalho, quando acessam a Internet, seja por meio do
controle dos hábitos de navegação, seja através da verificação do destino e
conteúdo das mensagens eletrônicas.
Essa prática de fiscalização e conseqüente rescisão do contrato de trabalho por
mau procedimento ou desídia no desempenho das respectivas funções, vem
levantando um debate em torno da possível violação de preceitos
constitucionais, como por exemplo o direito à privacidade, sigilo das comunicações
e vedação do uso de provas ilícitas. Tais problemas foram objeto de apreciação
pelo Poder Judiciário, existindo posições favorável a fiscalização e também
contrária.
No Brasil, não há qualquer legislação que regulamente o assunto, diferentemente
do que ocorre em outros países. Daí a necessidade de analisar o problema sob
ponto de vista dos tribunais e também dos princípios que norteiam as relações
trabalhistas. Este é o escopo do presente artigo.
2. A Dignidade Humana e o Direito do Trabalho
Sabe-se que a dignidade humana é considerada pelas constituições modernas como
núcleo central dos direitos fundamentais. No Brasil, este superprincípio é
inserido como um dos fundamentos da República (art. 1º, III, CF). O objetivo
maior dos direitos fundamentais é conservar a dignidade humana. É o livre
exercício dos direitos que levará ao reconhecimento de que o ser humano vive
condignamente.
LUIS ROBERTO BARROSO expressa com perfeição o sentido da dignidade humana:
“A dignidade da pessoa humana identifica um espaço de integridade moral a ser
assegurado a todas as pessoas por sua só existência no mundo (...) A dignidade
relaciona-se tanto com a liberdade e valores do espírito como com as condições
materiais de subsistência”.
Logo, terá respeitada a sua dignidade o indivíduo cujos direitos fundamentais
forem observados e efetivados, seja os direitos individuais, direitos políticos
e direitos sociais, econômicos e culturais.
Sendo assim, qualquer ação humana deverá estar pautada na observância do
conceito de dignidade, sobretudo àquelas que definam situações de aplicação dos
direitos fundamentais que dão conteúdo jurídico ao conceito de dignidade
humana. Daí a conclusão de que o princípio da dignidade da pessoa humana deverá
servir como norte interpretativo geral, vinculando o intérprete em seu ofício.
Neste sentido, pronuncia-se ANA PAULA DE BARCELOS:
“O intérprete deverá demonstrar explicitamente a adequação de suas opções tendo
em vista o princípio constitucional pertinente à hipótese e o princípio geral
da dignidade da pessoa humana, a que toda a ordem jurídica afinal se reporta
(...) Assim como se passa com a fundamentação da decisão judicial, através da
qual se observa o percurso trilhado pelo juiz, permitindo identificar
facilmente onde ele porventura se tenha desviado da rota original, da mesma
forma a exposição de como uma determinada opinião jurídica se relaciona com os
princípios constitucionais aplicáveis permitirá certo balizamento e, em
conseqüência, o controle constitucional do processo de interpretação e de suas
conclusões através da sindicabilidade da eficácia interpretativa dos princípios
constitucionais”.
Além de vincular todos integrantes da sociedades aos seus compromissos
valorativos, sobretudo a dignidade humana, o sistema legal implantado pela constituição
oferece a idéia, por meio de seus preceptivos, do conteúdo da dignidade humana,
por meio do elenco de direitos fundamentais, sendo possível, pois, definir
quando um ato humano viola a dignidade. Basta verificar se transgrediu um
direito fundamental.
Quanto ao Direito do Trabalho, resta claro através da dicção do art. 170,
caput, da Constituição Federal que a vida digna está intimamente relacionada ao
princípio da valorização do trabalho humano. “A dignidade humana é inalcançável
quando o trabalho humano não merecer a valorização adequada”.
Segundo EROS ROBERTO GRAU a dignidade humana não é apenas o fundamento da
República, mas também o fim ao qual se deve voltar a ordem econômica. Esse
princípio compromete todo o exercício da atividade econômica, sujeitando os
agentes econômicos, sobretudo as empresas, a se pautarem dentro dos limites
impostos pelos direitos humanos. Qualquer atividade econômica que for
desenvolvida no nosso país deverá se enquadrar no princípio mencionado.
Alem disso, a ordem econômica também está condicionada à valorização do
trabalho humano e reconhecimento do valor social do trabalho, conferindo ao
trabalhador tratamento peculiar, isto é “dá prioridade aos valores do trabalho
humano sobre os demais valores da economia de mercado”.
É com base nessas normas constitucionais que podemos inferir outro princípio
cardeal do direito do trabalho: o princípio da proteção. A constituição
promove, seja através do elenco dos direitos sociais, seja por meio da
prevalência do valores do trabalho sobre o capital, um sistema de proteção ao
hipossuficiente, no caso do trabalhador, de modo que se busca uma igualdade
substancial na relação de trabalho, obrigando o interprete a escolher, entre
várias interpretações possíveis, a mais favorável ao trabalhador.
Com efeito, o estudo do direito à privacidade do trabalhador no local de
trabalho e seus possíveis casos de violação deve se pautar nos preceitos acima
aludidos, sendo crível ao intérprete direcionar seu pensamento de forma a
garantir o máximo de dignidade, valorização do trabalhador e sua proteção.
Aderindo a essas premissas estará promovendo uma interpretação legítima, de
acordo com a Constituição.
3. Privacidade e Trabalho
O primeiro documento internacional que elegeu a privacidade como direito
fundamental foi a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem,
aprovada em 02 de maio de 1948. Logo em seguida, com a Declaração Universal dos
Direitos Humanos, instituída pela ONU em 10 de dezembro de 1948, foi
reconhecido o direito à vida privada.
O Brasil só incorporou expressamente o direito à privacidade e intimidade ao
texto constitucional com a Constituição de 1988, embora já possuísse
dispositivos que tratavam indiretamente da matéria, tais como a vedação de
violação de correspondência.
Portanto, antes da constituição, a privacidade encontrava-se protegida por
normas esparsas, tais como os arts. 554, 573 e 577 do antigo Código Civil que
tratavam do direito de vizinhança, alguns tipos penais referentes as violações
de domicílio, correspondências, dados e segredos (arts. 150, 151 e 153) e, por
fim, o art. 49, § 1º, da Lei de Imprensa que faz incorrer em ilícito civil
aquele que divulga informação pertinente à vida privada do indivíduo, embora
verdadeira, desde que não motivada no interesse público.
O novo
código civil estabelece a proteção da vida privada no seu art. 21, in verbis:
“A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do
interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar
ato contrário a esta norma”.
Cumpre, ainda, observar que a constituição diferencia o direito à privacidade
do direito à intimidade. Para a maioria dos doutrinadores, a intimidade
inclui-se no conceito geral de vida privada. Assim, a privacidade envolveria
tanto os fatos da vida íntima como outras situações em que não haja interesse
social no seu conhecimento.
Desta forma, o direito à privacidade seria um modo de vida, consubstanciado num
conjunto de informações pessoais que estão excluídas do conhecimento alheio, enquanto
que a intimidade integraria a esfera íntima do indivíduo, sendo o repositório
dos segredos e particularidades, cuja mínima publicidade poderá constranger.
Reunidos em Congresso no ano de 1967 os juristas nórdicos definiram privacidade
como sendo “o direito de uma pessoa a ser deixada em paz para viver a própria
vida com o mínimo de ingerências exteriores” .
Contudo, no mais das vezes, utilizam-se os termos privacidade e intimidade como
sinônimos.
No tocante ao trabalhador, vê-se que sua privacidade não se restringe a
proteção fora da empresa, compreende também o ambiente de trabalho. A
privacidade do trabalhador deve ser preservada de maneira integral, pois o
desenvolvimento da personalidade humana, o exercício da liberdade de pensamento
e expressão, do direito à crítica com relação as atividades da empresa
dependem, necessariamente, de uma ampla proteção da privacidade.
Todavia, antes de se referir aos casos de violação da privacidade no meio
informático, é de bom alvitre tecer algumas considerações sobre o direito à
privacidade.
Nem sempre é fácil definir a privacidade em situações concretas. Há uma certa
dosagem de subjetividade no conceito, pois algumas pessoas não se sentem
invadidas na sua intimidade ao serem observadas e até gostam disso. O fenômeno
da perda da privacidade, seja por meio da criação de instrumentos tecnológicos
capazes de espionar com detalhes o comportamento dos indivíduos, seja pela
superexposição voluntária das pessoas em busca de notoriedade e de identidade
social, é uma característica típica da sociedade contemporânea.
Os aspectos da vida privada variam conforme a categoria social do indivíduo,
havendo aqueles que preservam e ampliam os fatos privados e outros que se
expõem e alegram-se com a publicidade de suas vidas.
Todavia, o que se questiona não é a liberdade que as pessoas têm de suprimir
parcelas de privacidade, mas a sua invasão sem autorização, o monitoramento das
mensagens eletrônicas enviadas e recebidas pelo trabalhador, a fiscalização e
demissão por justa causa em razão do uso não-autorizado dos equipamentos da
empresa para fins pessoais. Neste particular, a privacidade ganha importância e
deve ser bem definida de acordo com as circunstâncias do caso concreto, isto é,
com base no comportamento do indivíduo e a sua inserção na vida social.
Não obstante, a privacidade, segundo a doutrina alemã, comporta divisões em
círculos concêntricos, conquanto preserve sua natureza plástica, flexível. Na
medida em que o universo dos fatos tornem-se mais íntimos, tem-se um esfera da
privacidade que permite interferências cada vez menores. Essas esferas podem
ser representadas pelo desenho abaixo:
Na esfera maior, considerada a da vida privada, estão os fatos que o indivíduo
não quer que se tornem públicos. Seriam aqueles acontecimentos que não estariam
ao alcance da coletividade em geral, englobando todas as notícias e expressões
que a pessoa deseja excluir do conhecimento de terceiros, a exemplo da imagem
física e de comportamentos que só devem ser conhecidos por aqueles que
interagem regularmente com a pessoa.
No segundo círculo (esfera confidencial ou íntima) encontram-se os fatos do
conhecimento das pessoas que gozam da confiança do indivíduo. São as
circunstâncias da sua vida que somente são compartilhadas com familiares,
amigos e colaboradores.
No centro está a esfera do secreto, objeto especial de proteção, em que se
guardam os segredos revelados a poucas pessoas ou a ninguém, compreendendo
assuntos extremamente reservados, como a vida sexual, por exemplo.
Assim, o direito à vida privada e intimidade dizem respeito a existência
interior do sujeito, como, p. ex., hábitos, dados pessoais, lembranças de
família, vida amorosa, domicílio, local de trabalho, saúde física, pensamentos,
opiniões, confidências e atividades profissionais consideradas sigilosas e
restritas a um número limitado de indivíduos.
A distinção possui um importante caráter prático, uma vez que quanto menor a
esfera maior o nível de proteção. Logo, o simples conhecimento de um fato que
envolve as situações de segredo já é suficiente para caracterizar a violação da
privacidade, enquanto que para se considerar violada a esfera da intimidade
deve haver tanto o conhecimento como a divulgação da notícia para terceiros.
Por outro lado, como todo direito, a privacidade não é absoluta, vindo a sofrer
restrições em face do direito à liberdade de expressão e informação. Há
situações em que a intromissão na vida privada do indivíduo justifica-se quando
motivada pelo interesse público.
Mas, há uma consideração importante a fazer: o direito fundamental à
privacidade é um dos componentes da dignidade humana, sendo a intromissão na
vida privada uma excepcionalidade que deve vir precedida de um fundamento de
interesse público, a exemplo da liberdade da informação. Não é possível a
violação da intimidade para fins de atender a interesse privado ou meramente
econômico. A privacidade é também um dos elementos da autodeterminação inerente
a qualquer ser humano. Por isso, que as informações pessoais só deverão ser
divulgadas com autorização ou por motivação pública, amparada em preceitos
jurídicos relevantes.
No caso da tutela da privacidade do trabalhador observa-se a existência de
várias situações de violação, a começar, na fase de seleção para ingresso na
empresa, pela exigência de informações não necessárias à contratação.
Indagações, na fase pré-contratual, sobre opiniões políticas, religiosas,
atividade sindical pretérita, origens raciais e preferências sexuais, são
alguns exemplos de interferência ilícita na esfera da vida privada do
empregado.
Com o advento da Lei 9.799/99 que inseriu modificações na CLT, diversas
condutas consideradas pelos Tribunais pátrios como lesivas a integridade e
intimidade do trabalhador e trabalhadora foram vedadas, a exemplo da proibição
da revista íntima e exigência de teste de gravidez.
Também são consideradas como transgressões à privacidade do trabalhador o
controle sobre as conversas no ambiente de trabalho através de instalação de
gravadores e imposição quanto a exames periódicos para verificar se o empregado
é portador de AIDS.
No desempenho das atividades que envolvem o uso de equipamentos de informática,
sobretudo a Internet, o empregado está sujeito a uma série de ações do
empregador que objetivam acompanhar, por meio de programas espiões, os passos
dos usuários dos seus sistemas.
Podemos dividir as condutas de monitoramento da seguinte forma: 1) observação
dos sites por onde trafegam os empregados; 2) controle sobre o conteúdo das
correspondências eletrônicas recebidas e enviadas pelo trabalhador.
De acordo com a pesquisa já mencionada, 51,4% das empresas monitoram a
navegação na Internet e 30,9% monitoram os e-mails. Nas estatísticas do
instituto de pesquisa americano Worldtalk Corp, registrou-se que 31% das
mensagens que trafegam nas empresas possuem conteúdo inadequado (piadas,
pornografia, correntes etc).
Evidente que a empresa, ao disponibilizar os recursos de informática para o
empregado, tem por objetivo o desenvolvimento de atividades relacionadas ao
trabalho. A utilização desses recursos, que são de propriedade do empregador,
para fins particulares pode ser proibida, seja porque leva ao desperdício de
tempo e queda na produtividade, seja porque pode congestionar o tráfego de
informações na rede, diminuindo a velocidade de transmissão de dados.
Assim, com fundamento no poder diretivo do empregador (art. 2º, CLT) é possível
vedar a utilização da Internet para atividades improdutivas, isto é, que não se
relacionem com os objetivos da empresa.
Também se admite a fiscalização efetuada pela empresa com relação a navegação
na Internet, uma vez que não há qualquer violação ao preceito da privacidade ou
do sigilo das comunicações. É que a garantia constitucional do sigilo da
correspondência e das comunicações de dados visa, segundo escólio de JOSE
AFONSO DA SILVA , assegurar a livre manifestação do pensamento e a intimidade
do indivíduo. Este é o sentido da norma. Logo, o simples acompanhamento dos
passos do trabalhador na Internet não afeta a sua privacidade ou reduz a sua
liberdade, pois não há interceptação de comunicação pessoal, mas acompanhamento
das ações do trabalhador. Isto já é admitido no mundo real através da
instalação de câmeras de vídeo nos locais de trabalho. Desta forma, poderemos
considerar o monitoramento digital como uma extensão do monitoramento por
câmeras, sendo tal conduta permitida, se exercida com razoabilidade e dentro
dos limites do poder de fiscalização próprio do empregador.
Problema maior, que tem gerado muita controvérsia entre o juristas, diz
respeito ao controle sobre o conteúdo das correspondências eletrônicas
recebidas e enviadas pelo trabalhador. Por isso resolvemos inovar no sentido de
proporcionar ao leitor dois pontos de vistas diferenciados de cada autor deste
presente ensaio.
Deste modo, segue nos itens posteriores a posição doutrinária e divergente de
cada autor deste ensaio no que diz respeito ao acesso por parte do empregador
ao conteúdo do correio eletrônico do empregado.
3.1- Acesso ao conteúdo das mensagens (visão de Antônio Silveira)
Tem-se notícia de duas decisões divergentes sobre a matéria no âmbito dos
Tribunais, in verbis:
"JUSTA CAUSA. "EMAIL" NÃO CARACTERIZA-SE COMO CORRESPONDÊNCIA
PESSOAL. O fato de ter sido enviado por computador da empresa não lhe retira
essa qualidade. mesmo que o objetivo da empresa seja a fiscalização dos
serviços, o poder diretivo cede ao direito do obreiro à intimidade (CF, art.5º,
inc. VIII). um único "email", enviado para fins particulares, em
horário de café, não tipifica justa causa. recurso provido." (Tribunal Regional
do Trabalho da segunda região - SP - 6a Turma - ROPS - 20000347340, ano: 2000,
publicado no D.J. em 08.08.00. Fonte: IOB - 16483)
“EMENTA: JUSTA CAUSA. E-MAIL. PROVA PRODUZIDA POR MEIO ILÍCITO. NÃO-OCORRÊNCIA.
Quando o empregado comete um ato de improbidade ou mesmo um delito
utilizando-se do e-mail da empresa, esta em regra, responde solidariamente pelo
ato praticado por aquele. Sob este prisma, podemos então constatar o quão grave
e delicada é esta questão, que demanda a apreciação jurídica dos profissionais
do Direito. Enquadrando tal situação à Consolidação das Leis do Trabalho,
verifica-se que tal conduta é absolutamente imprópria, podendo configurar justa
causa para a rescisão contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato
praticado. Considerando que os equipamentos de informática são disponibilizados
pelas empresas aos seus funcionários com a finalidade única de atender às suas
atividades laborativas, o controle do e-mail apresenta-se como a forma mais
eficaz, não somente de proteção ao sigilo profissional, como de evitar o mau
uso do sistema internet que atenta contra a moral e os bons costumes, podendo
causar à empresa prejuízos de larga monta” (Tribunal Regional do Trabalho da 2ª
Região - Distrito Federal - 3ª Turma - RO 0504/2002. Fonte: Centro de
Excelência em Direito e Tecnologia da Informação).
Sobre as decisões acima expostas, nosso interesse recai na discussão da
violação do direito à privacidade pelos empregados quando têm acesso ao
conteúdo das correspondências eletrônicas.
Os defensores da tese da permissão legal para o monitoramento se atém a quatro
argumentos: 1 - que toda a estrutura de utilização do e-mail pertence à
empresa, sendo os dados de sua propriedade; 2 - que o Poder de Direção do
empregador, consubstanciado no direito de organização, controle e disciplina,
admite a interceptação das mensagens; 3 - sendo a companhia responsável pelos
atos de seus funcionários (art. 932, III, do Código Civil) é legítima a
fiscalização e leitura das mensagens que circulam na rede de computadores do
empregador; 4 - o e-mail não guarda qualquer privacidade porque pode ser lido
por qualquer administrador do provedor por onde transitou a mensagem.
A invocação do direito de propriedade e a descaracterização da mensagem como
não privada, pois gerada nos computadores da empresa parece não resistir a
comparações simples. Ora, ninguém questiona que os banheiros instalados no
estabelecimento empresarial são de propriedade da empresa e nem por isso
admite-se que o patrão instale câmeras para vigiar a atividade do empregado
neste local. Os telefones e as respectivas linhas também são da empresa e seu
uso deve ser direcionado aos propósitos do negócios e também não há um só
jurista que conteste a ilicitude da utilização de escutas telefônicas, sem autorização
judicial, nas empresas para tomar conhecimento das conversas do empregados. O
fato é que o direito de propriedade, deve ceder a garantia da privacidade das
comunicações que, embora não absoluta, só pode ser relativizada por meio de
ordem judicial.
O poder de direção também não pode justificar o desrespeito à privacidade do
trabalhador. Esta constitui-se como um direito personalíssimo, inato,
intransmissível, imprescritível, inalienável e oponível erga omnes. A
intromissão na esfera íntima do indivíduo para o exercício do poder de direção
apresenta-se como abuso do direito de fiscalizar. O trabalhador não pode se
submetido a ações que impeçam o livre desenvolvimento de seu pensamento e da
sua personalidade. Não é porque se está dentro do ambiente de trabalho que o
empregado terá seus direitos fundamentais aviltados, esquecidos ou reduzidos ao
nada. Ao reverso, como é um espaço onde se desenvolve uma relação de
subordinação e dependência, a garantia legal precisa ser melhor preservada.
O monitoramento do e-mail do empregado impede o exercício do direito à
liberdade de expressão, do direito à crítica e até de reflexão sobre as
condições de trabalho. De sorte que, a interceptação das mensagens impede que o
trabalhador possa discutir, com os demais as formas de desempenho das funções,
os desgostos com os superiores, a desconfiança de uma prática ilícita e a
reivindicação por melhores condições de trabalho. Permitir o acesso ao conteúdo
das mensagens é exigir um comportamento dócil e conformista do empregado diante
do órgão empresarial, que nos tempos atuais tem por obrigação atuar de maneira
ética e de acordo com uma finalidade social que não se resuma a consecução do
lucro, puro e simples. O monitoramento irrestrito do conteúdo das mensagens
eletrônicas conduz a um controle abusivo sobre a personalidade do trabalhador.
Conquanto a empresa responda pelo atos dos seus funcionários perante terceiros,
isso não conduz necessariamente a permissão para invadir a privacidade dos
empregados. Existem instrumentos tecnológicos menos invasivos que podem evitar
danos aos agentes externos, sem necessidade de desrespeito à garantia
fundamental. Portanto, a empresa pode se valer de programas que impedem o envio
de mensagem para endereços não cadastrados, rastrear, de maneira impessoal
palavras ofensivas nas mensagens, desde que previamente comunicado, além de
impedir o encaminhamento de imagens não relacionadas com o trabalho, proibindo,
por meio de código de conduta, o envio de imagens ou arquivos anexados ao
e-mail.
Cumpre salientar que a proibição de leitura do conteúdo do e-mail aqui
defendida não exclui a possibilidade da empresa, com base no seu poder de
direção, fixar regras e vedações para utilização da correspondência eletrônica.
Quanto ao argumento de que o administrador do sistema pode facilmente ver o
conteúdo do e-mail, não existindo, pois, comunicação privada; há de se trazer
novamente à baila a comparação com a ligação telefônica. Tanto a comunicação
por celular quanto aquela oriunda do telefone convencional são facilmente
interceptadas e podem ser ouvidas por qualquer pessoa que possua um pouco de
conhecimento técnico, inclusive a pessoa que administra as ligações na
operadora. Isso nunca foi motivo para se considerar impertinente a proteção
dada pela Constituição Federal. O que caracteriza a privacidade da comunicação
é a sua emissão a destinatário ou destinatários certos, com a intenção de
não-divulgação para terceiros, e isso acontece com o e-mail.
3.2- Acesso ao conteúdo das mensagens (visão de Mário Paiva)
Verificamos que as questões que envolvem o correio eletrônico são deveras
delicadas por envolverem uma série de direitos e garantias constitucionais além
de gerarem discussões em uma área que já traz consigo uma certa conflituosidade
natural como é a do Direito do Trabalho.
Os bens em jogo podem sofrer uma vulneração que permite denotar que nenhum
direito é absoluto seja ele o de liberdade de organização da empresa, a
titularidade na propriedade do correio eletrônico, a inviolabilidade sem
restrições do sigilo de dados. Assim o empregador não possui o poder de acessar
de maneira irrestrita o correio eletrônico do trabalhador nem o empregado tem o
direito de acesso e utilização de sua conta de e-mail para quaisquer fins
alheios a prestação de serviço.
A palavra-chave para essas dúvidas concernentes ao modo de aplicação do direito
chama-se equilíbrio, ou seja a proporcionalidade de cada direito em virtude da
falta de legislação existente somos chamados a aplicar normas gerais que não
vislumbram de forma clara a limitação existente por exemplo no direito a
intimidade. Daí a necessidade da interpretação responsável e coerente
resguardando o poder diretivo do empregador para comandar a empresa sem que
implique em lesão ao direito do empregado de acessar os serviços eletrônicos.
Muitas das vezes constatamos uma certa erronia na conceituação do direito a
intimidade pois, por exemplo, a funcionalidade do e-mail fornecido pelo
empregador permite uma certa abstração de confidencialidade já que se olharmos
por esta ótica poderemos perceber que não se trata da privacidade do empregado
e sim de mero ofício encaminhado ou proposta de venda. Daí podemos assegurar
que não se trata de uma correspondência intima e sim de um mero expediente
utilizável e aberto a todos os que trabalhem na empresa.
Este pode ser absolutamente profissional, e portanto não seria invocável o
direito a intimidade, ou pode conter aspectos próprios daquilo que define
intimidade: o âmbito privado das pessoas, inacessível aos demais. E neste
último caso, naturalmente, o trabalhador tem que saber que este instrumento não
tem o condão de proteger sua intimidade, mas sim de veicular produtos ou
serviços da empresa.
Devemos partir da premissa de que o e-mail dos trabalhadores na empresa é um
instrumento de trabalho e, em determinadas circunstâncias e com determinadas
políticas, é possível que o empresário possa conhecer o conteúdo desses
e-mail’s em situações de abuso a respeito das quais haja indícios objetivos de
que estão sendo perpetrados.
Esses indícios devem ser baseados em critérios objetivos como por exemplo a
freqüência no número de comunicações de caráter pessoal, ou o título próprio
das mensagens no caso do correio eletrônico. Nesses casos, se o empresário
tiver um indício objetivo de que está sendo produzida uma situação de abuso
deverá ser permitido o controle, estabelecendo o mínimo de garantias exigíveis,
por parte do trabalhador, a respeito de seus direitos.
Em primeiro lugar deverá existir uma comunicação prévia do afetado para essa
vasculha; em segundo lugar, haverá de contar com a presença de um representante
sindical, que tutele os direitos do trabalhador controlando as garantias de
transparência; e por último, um procedimento que busque o nexo causal e a
proporcionalidade entre a prática abusiva e a sanção aplicável ao fato.
Atualmente não existe um regime de sanções para faltas relacionadas com o uso
das novas tecnologias, muito menos uma gradação da sanção, com qual se produz
uma situação de arbitrariedade que provoca falta de defesa do trabalhador pela
ausência do princípio da proporcionalidade.
O que não podemos aceitar é que este poder de controle do empresário autorize
uma intromissão indiscriminada em qualquer caso ao conteúdo das comunicações de
seus trabalhadores via e-mail. Há que ser estabelecido neste campo as regras do
jogo, e a via para fazê-lo que pode ser por meio da lei, convenção ou acordo
coletivo.
Defendemos que o empresário pode acessar o e-mail de seus empregados porém não
de uma forma indiscriminada e sistemática já que o trabalhador tem direitos que
podem ser invocados legitimamente como o direito a inviolabilidade das
comunicações e direito ao exercício de trabalho em condições dignas. E
portanto, o trabalhador tem direito a não sofrer intromissão em sua atividade.
Em todo o caso devem ser respeitados os princípios básicos a que regem qualquer
contrato de emprego como por exemplo o da boa-fé, dentre outros pautados na
exata consecução das relações de trabalho. Assim no que diz respeito aos
limites para o uso profissional do correio eletrônico, seja no contrato de
trabalho de forma individual ou nas convenções coletivas de trabalho, as partes
tem que acordar as condições que regulem a utilização profissional do e-mail
obedecendo as diretrizes legais e contratuais do direito do trabalho.
Não defendemos que os empregados fiquem isolados do mundo quando estiverem em
serviço sem qualquer possibilidade de comunicação com a família e amigos. Esta
deve ser comedida e de preferência restrita a outros meios menos dispendiosos
até que em último caso se chegue ao e-mail. Assim deve o empregador salientar
que o e-mail não é um meio idôneo para comunicação pessoal, e pôr outros meios,
se possível a disposição do trabalhador para que este possa comunicar-se
pessoalmente fora da vigilância e controle da empresa de forma razoável e desde
que não traga prejuízos consideráveis a empresa.
Repetiremos, por fim, que as inovações trazidas ao universo jurídico
trabalhista já são uma realidade e que somente agora começam a despontar em
litígios nos Tribunais. Por isso, desde já urge que tenhamos consciência de que
a realidade nos força a regulamentar estas situações através de convenções
coletivas que estabeleçam a partir de agora condições para o uso racional do
e-mail por parte do trabalhador e condições de acesso a seu conteúdo por parte
do empresário. Esses são os grandes traços. Nossa proposta a respeito seria a
de regular o tema do uso pessoal do e-mail não só nos convenções coletivas mas
também na CLT, como norma trabalhista básica.
4. Compromisso com a proteção do trabalhador (conclusões de Antônio Silveira)
A utilização da Internet pelo empregado pode ser regulamentada pelo empregador,
desde que este não viole os predicados da dignidade humana, consubstanciados na
proteção aos direitos fundamentais, mormente a privacidade das comunicações.
O funcionário deve se conscientizar que os equipamentos de informática são
propriedade do empregador, sendo o seu uso restrito aos assuntos da empresa.
Todavia, a subordinação do empregado e o poder de comando do empregador não
podem servir de amparo para ações que desrespeitem o direito à privacidade e o
sigilo das comunicações.
Neste sentido, é inadmissível a interceptação de mensagens eletrônicas dos
empregados no âmbito da empresa, com intuito de verificar o seu conteúdo, mesmo
quando há o propósito de se evitar atos ilícitos. Faz-se necessário ordem
judicial para que o e-mail possa ser lido, sob pena de violação da regra
constitucional insculpida no art. 5º, inciso XII, da Carta Política.
Por fim, não se pode olvidar que a dignidade humana constitui uma das
finalidades do próprio Direito do Trabalho. Assim, o jurista deve manter o
compromisso com a defesa dos direitos humanos, direcionando a exegese do texto
legal e das situações passíveis de enquadramento jurídico no sentido de dar
máxima proteção aos direitos fundamentais, rechaçando condutas que ameacem
esses direitos, através de uma interpretação restritiva.
5- Processo de Adaptação (conclusões de Mário Paiva)
Em matéria de relações trabalhistas temos passado por grandes mudanças. Essas
transformações estão dentro de um âmbito mais amplo: o direito na internet.
Estamos assistindo ao nascimento do Direito das novas tecnologias. Uma espécie
de ciência autônoma do direito que atinge e influi em todos os ramos do
Direito.
Estamos em um impasse objetivo, uma vez que os protagonistas das relações
trabalhistas, tanto os sindicatos como empresários, estão acostumados a um
sistema de organização de trabalho próprio do fordismo, da grande empresa, do
trabalho em cadeia, o que não corresponde mais ao modelo hoje visto em uma
empresa moderna e competitiva.
A revolução tecnológica tem sido tão avassaladora que tem transformado
completamente o cenário da organização do trabalho. Agora a indústria
flexibiliza os turnos de trabalho, descentraliza a empresa operando através de
sujeitos infinitamente mais pequenos e dispersos no território.
Estamos vivenciando um dilema pois nosso especialistas e legisladores estão
arraigados a velhos institutos tradicionais e os sindicatos amarrados a peias
retrógradas e limitados em seu poderio são inibidos a praticar mudança e
inserir cláusulas em convenções, estatuindo o modus operandi das maquinas
eletrônicas. Seria portanto, impraticável, nesse momento, a reprodução da
atividade sindical feita nas grandes empresas, onde todos trabalhavam nos
moldes de grandes cadeias, em concentrações massivas de trabalhadores.
Possuímos um ordenamento jurídico inapto a conjuntura tecnológica e econômica.
Tal situação traz uma série de malefícios para o contrato de emprego e as
relações de trabalho como um todo, pois sem esta adaptação a realidade
tecnológica e a organização do trabalho estamos contribuindo para o retrocesso
da economia à medida em que criamos desestímulos legais para a implantação da tecnologia
por gerar conflitos de difícil solução.
Para não sermos ameaçados com a extinção ou lesão de direitos fundamentais, por
exemplo, devemos nos posicionar claramente com os fatos advindos do caso
concreto estabelecendo diretrizes gerais que não beneficiem apenas umas das
partes. Por isso, somos favoráveis a interpretações e decisões baseadas no
equilíbrio de direitos que permitam resguardar o direito do empregador de
dirigir a empresa tendo acesso de forma razoável ao e-mail’s dispostos e a
liberdade de comunicação do empregado através do uso social do e-mail.
Cabe por fim a nós alertar a todos que passamos por uma revolução cibernética
que atinge em cheio as relações de trabalho e que portanto devem ser estudadas
e solucionados os conflitos provenientes dessas transformações, munindo os
atores sociais de arcabouços jurídicos e legais aptos para lidar com esses
tipos de relações, com vistas a criar um equilíbrio social entre os
empregadores e empregados no trato das questões envolvendo as relações entre o
direito do trabalho e a informática.
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Retirado de: www.argumentum.com.br