ESPECIAL: "O Direito na Internet"

A Comunidade Cibernética e suas Relações com o Direito

Patrícia Scorzelli⁽*⁾

Sumário

1. Introdução.  2. A Constituição Federal de 1988 e o Direito à Informação. 3. A relação provedor-usuário. 4. Responsabilidade Civil. 5. A “nova economia” e a tributação do livro na rede

Introdução

Tudo que se apresente sobre a terra é resultado de trabalhos coordenados  de forças conjugadas, que foram dirigidos em determinado sentido,  para realizar uma finalidade determinada. Esse axioma fundamental constitui, por si mesmo, o exemplo frisante da unificação como base da vida. Quanto às conquistas intelectuais, a unificação de idéias tem sido uma preocupação constante dos homens.

Basta começar pela língua, cuja universalização é, ainda hoje, sonho de todos os povos.  O Esperanto foi uma tentativa parcialmente frustrada, é bem verdade, mas vale, insofismavelmente, por uma afirmação do pensamento universalizador da linguagem, cuja efetivação seria a conquista mais segura para a realização definitiva da confraternização entre os povos .

A tendência irresistível em todas as manifestações da vida, é a unificação.  A própria lei de atração e repulsão, que faz a estática do mundo, é ainda a definitiva expressão da tendência unificadora das coisas.

Se assim  é, portanto, na ordem de todas as atividades e no domínio de todas as manifestações da vida, por que não o teria que ser também no Direito?  Nele, pode-se afirmar, muito mais do que em todas as demais manifestações da atividade cosmológica, que a tendência natural é a da unificação definitiva, pois, na verdade, o direito é o elo que une e que  estreita os indivíduos, pertencentes todos a grande família universal. Mesmo quando intervém para limitar e separar, avivando rumos e demarcando limites, ainda assim a sua função, posto que paradoxal, é de expressiva significação fraternal, numa só peça, irradiando, sobre todos os povos,  seus salutares efeitos.

O advento da era tecnológica traz à tona a questão da unificação dos povos e, conseqüentemente, do Direito, pois a internet é de enorme relevância no mundo das comunicações, ligando pessoas de diversas partes do mundo com um único objetivo: a informação e a conseqüente comunicação entre povos, que poderá propiciar uma unificação de idéias e pensamentos.

Assim sendo, a idéia de sua unificação, do ponto de vista geral, não pode ser encarada como fantasia, como  coisa teórica e irrealizável.  Tudo, ao contrário, indica que é bem mais fácil, mais cômodo mesmo para as sociedades, ter a ciência jurídica para  o mundo inteiro unificada, e consubstanciada numa só peça.

A questão que se impõe é de enorme relevância nos dias que correm, merecendo criteriosa análise, por ser inegável que a autêntica revolução nos meios de comunicação, ocasionada pela crescente utilização dos computadores, tem originado problemas jurídicos de difícil solução.

A internet é capaz de unir pessoas de diversas partes do mundo devido a sua forma fascinante de enlaçar os seus usuários, capaz de criar uma unificação  de povos, formando uma comunidade cibernética.

Com a unificação dessa comunidade, torna-se premente a proteção do Estado para regular as relações ali existentes, mas, para isso, deveria surgir um novo ramo do direito, denominado information law -  direito da informática -, porém, sabe-se que o ordenamento jurídico é por demais moroso, evolui de maneira lenta e gradativa, não atendendo, assim, às necessidades que emergem dessa nova comunidade. Dessa forma, a solução imediata seria a aplicação das leis existentes à nova realidade de um mundo sem fronteiras.

O requisito de uniformidade na aplicação do Direito encontra resistência, pois, nessa nova comunidade, encontra-se um pluralismo de costumes em que se misturam usos autônomos com elementos emprestados da ordem jurídica estatal, ou seja, povos de diversas comunidades se unem em uma aldeia para ali manifestarem seus pensamentos com total liberdade, mas, devido a problemas supervenientes, buscam a solução e a proteção estatal. Como esta nova comunidade buscará amparo, se não existem leis adequadas para proteger conflitos de interesses que surgem independentemente da vontade de alguns?

A questão é delicada e exige do jurista posição de prudência, que irá se caracterizar pela tentativa de adequar a solução dos novos problemas aos princípios já existentes no sistema jurídico (pelo menos em um primeiro momento, tendo em vista a necessária continuidade do direito).

Para poder enfocar a questão do Direito regulando essa nova comunidade, deve-se ter  em mente a adequação da solução dos novos problemas aos princípios já existentes no sistema jurídico. Assim, as necessidades sociais e econômicas dessa comunidade cibernética são satisfeitas com institutos jurídicos tradicionais, que oferecem à nova matéria um arcabouço legal já conhecido e seguro.

A Constituição Federal e o Direito à Informação

O usuário, ao navegar pela internet, está exercendo  um direito que lhe é assegurado constitucionalmente, pois o inciso XIV do art. 5º assegura a todos o acesso à informação, protegendo desta maneira o usuário em relação ao seu provedor, pois este é obrigado a processar todas as informações recebidas.                    

A liberdade de se informar constitui um direito fundamental, garantido constitucionalmente. Dessa forma, o Estado reconhece a imprensa como meio de divulgar informações, cabendo-lhe enorme  quantidade de dados lançados à sociedade.

Com a internet, tornou-se possível um intercâmbio de idéias, opiniões e informações que possibilita ao usuário tomar para si as experiências e os conhecimentos dos demais integrantes desta rede, levando-os ao progresso e enriquecendo, assim, suas almas de sabedoria.

A Relação Provedor-Usuário

Verifica-se que entre o provedor e o usuário existe uma relação jurídica, onde o primeiro é a entidade responsável pela oferta de serviços de informações e o segundo  é a pessoa física ou jurídica, que se utiliza dos serviços oferecidos pelos provedores de serviço da rede integrada de computadores.

O administrador da rede é responsável pelos seus serviços e pela segurança do controle de acesso, nos termos contratados com o usuário, respeitadas as disposições da Lei nº 8.078/90, que dispõe sobre a proteção ao consumidor.

Orlando Gomes[i] entende que, na concepção tradicional, o contrato é um acordo de vontades, destinado a construir uma relação jurídica de natureza patrimonial e de eficácia obrigacional. O contrato é um pressuposto de fato do nascimento de relações jurídicas, gerando obrigações para ambas as partes. Ao celebrar o contrato, as partes não se limitam a aplicar o direito abstrato que o rege, mas também criam normas individuais, capazes de gerar obrigações e direitos concretos não existentes antes de sua celebração.

O contrato existente entre o provedor de serviço e o usuário da internet tem a natureza de um contrato de prestação de serviços, sendo ainda um contrato de adesão.           

Verifica-se hoje, cada vez mais, a utilização do computador como mecanismo responsável pela transmissão, instrumentalização e, até mesmo, construção de vontade, nos negócios jurídicos bilaterais.   Matérias como direito autoral, direito à privacidade, à responsabilidade civil contratual no âmbito da prestação de serviços e a mensuração da atividade judicial, têm sofrido a influência decisiva dessas inovações, fazendo com que juristas das mais diferentes origens tenham expressado suas preocupações com o tema.

O Direito brasileiro instituiu a Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, constituindo, dessa forma, o Código da Defesa do Consumidor, que sistematizou regras específicas no âmbito das relações de consumo. Tal diploma traz reflexos no campo dos contratos, já que, sem sombra de dúvidas, sob o ponto de vista prático, a grande parte desses fenômenos se dá em relações jurídicas em que uma das partes assume a posição de consumidor, consoante a definição do art. 2º daquele diploma legal. Denominam-se contratos de consumo todas  aquelas relações contratuais ligando um consumidor a  um profissional fornecedor de bens ou serviços.

Visto o exposto, pode-se concluir que a relação existente entre o usuário da internet e o provedor de serviços é contratual. Existem, portanto, em tal relação, um contrato de prestação de serviço e um contrato de adesão, sendo ambos regulados pelas leis vigentes no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. O usuário da internet está, assim, protegido pelas normas do Código de Defesa do Consumidor,  especialmente, pelo art. 2º deste mesmo diploma, pois define a figura do consumidor.

Essa proteção aos consumidores encontra-se, pela primeira vez, na história dos textos constitucionais brasileiros, na Constituição Federal de 1988, onde, em seu art. 5º, XXXII, dispõe expressamente sobre a proteção dos consumidores, identificando-os como grupo a ser especialmente tutelado por meio da ação do estado.

Chega-se então à conclusão de que há uma relação contratual entre o usuário e seu provedor de acesso à internet, e, por se tratar de um contrato, deve-se respeitar o consumidor (usuário), tendo como requisito que o provedor de serviço informe aos seus usuários as condições do contrato, de forma clara e precisa, dando ainda  ao consumidor a possibilidade de tomar conhecimento do conteúdo real das cláusulas presentes no contrato.

4. Responsabilidade Civil

No exame dos contratos feitos entre o provedor e o usuário, pode-se constatar a presença de cláusulas que retiram do provedor a responsabilidade por certos atos praticados por seus assinantes. Verifica-se, em tais cláusulas, que o cliente fica terminantemente proibido, sob pena de rescisão automática do contrato, de cometer as seguintes irregularidades:

a) invadir a privacidade de outros assinantes, buscando acesso à senha e a dados privativos, modificando arquivos ou assumindo, sem autorização, a identidade de outro assinante;

b) desrespeitar as leis de direito autoral e de propriedade intelectual;

c) prejudicar, intencionalmente, usuários da internet;

d) divulgar propaganda ou anunciar produtos e serviços pelo correio eletrônico, salvo nos casos de expressa  concordância de destinatários quanto a esse tipo de conteúdo.

Assim, com estas cláusulas, o provedor de serviços se isenta da obrigação de ressarcir o dano a  terceiros em caso de violação do direito deste, mas, para tanto, deverá observar a validade da cláusula de não indenizar .

O provedor de serviço, ao se isentar da responsabilidade, transfere ao usuário toda a responsabilidade para a reparação do dano que este causou ao terceiro. Dessa maneira, mais uma vez verifica-se a necessidade da adaptação do direito a essa nova realidade.

O art. 159 do Código Civil brasileiro dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar  direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”. Aplica-se, então, aqui, a teoria subjetiva que diz “para que haja responsabilidade, é preciso que haja culpa”.  A reparação do dano tem como pressuposto a prática de um ato ilícito.  Sem prova de culpa, inexiste a obrigação de reparar o dano.

É de se observar ainda que o direito brasileiro divide a responsabilidade civil em responsabilidade objetiva e responsabilidade subjetiva. Para Carlos Roberto Gonçalves1[ii], a responsabilidade objetiva funda-se num princípio de eqüidade, existente desde o direito romano. Aquele que lucra com uma situação deve responder pelo risco ou pelas desvantagens dela resultantes. Quem aufere os cômodos (os lucros), deve suportar os incômodos (os riscos).

Na responsabilidade subjetiva o que sobressai no foro das considerações e dos conceitos é a figura do ato ilícito. A essência da responsabilidade subjetiva é assentada, fundamentalmente,  na  pesquisa ou na indagação de como o comportamento contribui para o prejuízo sofrido pela vítima. Assim, para o Professor Caio Mário[iii], a teoria da responsabilidade subjetiva exige o pressuposto da obrigação de indenizar ou de reparar o dano.

Nota-se que existem duas responsabilidade distintas no campo da internet, pois a relação entre o provedor e o usuário tem a natureza contratual, respondendo o provedor objetivamente pelos prejuízos causados ao seu usuário, existindo uma culpa contratual.

Na relação usuário-comunidade cibernética a responsabilidade é subjetiva, presumindo-se  a culpa em caso de violação de direito de um cidadão pertencente a esta comunidade. Em caso de violação de um direito, como, por exemplo, o uso de trabalhos intelectuais sem a permissão do autor, considerado legalmente uma infração, o provedor se exime da obrigação de reparar o dano, cabendo a sua reparação ao usuário violador da norma.

Entretanto, há uma grande dificuldade para encontrar a pessoa,  o “pirata”, para puni-lo. Existe o proprietário do conteúdo da obra e o provedor de serviços de acesso à internet. Normalmente, o autor passa a responsabilidade do uso da obra ao provedor, ou seja, o provedor é obrigado a tomar alguma providência se alguém violar o direito autoral, porque, para o autor, ele passa a ser editor da obra dentro da internet, sendo responsável pela venda do trabalho. No entanto, os provedores de serviços discordam, argumentando que eles são como a companhia telefônica, agindo apenas como um canal, sem ter a responsabilidade de fiscalizar as violações de direito autoral.

5. A Tributação do Livro na Rede

Uma outra questão que se impõe, que notadamente vem crescendo e ganhando espaço é a “nova economia” que está dominando o mercado. E o que é, então, a “nova economia”? A “nova economia” caracteriza-se pelo comércio e pelas transações realizadas via internet. Hoje, nota-se que grandes e pequenas empresas se vêem às voltas com esta nova forma de realizar negócios.

Porém, da “nova economia” surgem questões de fato inovadoras e que mais uma vez pegam de surpresa nossos legisladores e aplicadores da lei, pois, advém daí uma série de dúvidas que ainda não têm suficientes, mas que precisam e devem ser solucionadas, tal como a tributação na rede. Sabe-se que hoje o comércio eletrônico movimenta verdadeiras fortunas, favorecendo de modo especial tanto os prestadores de serviço como os consumidores.

Então, quando se constata a tendência crescente para a comercialização das atividades transpostas para a rede, surgem indagações sobre como vai ser exercido o poder de tributar sobre as novas formas de criação e circulação de bens em que se constitui o e-commerce. Destas atividades, advêm fatos que começam a ser percebidos no Brasil como relevantes e significativos, relacionados à tributação de transações correntes na internet, adequando as operações virtuais e o poder de tributar às condições atuais de nossa economia e aos estatutos jurídicos em vigor.

Como conciliar as exigências estatais de manter e preservar suas fontes de receita quando se passa de uma economia sustentada pelas trocas e circulação de bens materiais tangíveis, para uma nova economia centrada na informação, tendo em vista a transformação da “economia do átomo em economia do bit”?

Dessa forma, questão de grande relevo é a de saber se a imunidade concedida pelo art. 150,VI, “d”, da Constituição Federal de 1988 alcança, por exemplo, os disquetes de computador e similares, cujo conteúdo seja composto de arquivos de dados equivalentes ao conteúdo dos livros, também chamados “livros eletrônicos” (ou e-books).

O problema é controvertido e ainda sem solução, pois o avanço tecnológico que se pôde presenciar desde a promulgação da Carta de 1988 foi surpreendente. Assim, parte da doutrina tem se manifestado no sentido restritivo da norma imunizante, que não alcançaria os “livros” feitos de outro material (inclusive virtuais) que não o papel.

Oswaldo Othon de Pontes Saraiva Filho, ilustre Consultor da União e Procurador da Fazenda Nacional, sustenta que “a extensão, para conferir imunidade aos veículos de topo da atual tecnologia, representaria uma integração analógica, que não é apropriada à espécie”. Para ele, “talvez o constituinte não tenha pretendido estender a imunidade do livro, jornal e periódico e do papel destinado a sua impressão para o cd-rom e o disquete com programas, as fitas cassetes gravadas, etc, pelo fato de julgar que esses modernos meios de divulgação da moderna tecnologia não requeressem tal benefício, pelo fato de serem, em regra, consumidos apenas por pessoas de melhor poder aquisitivo, olvidando da extensão da imunidade, em comento, para a difusão destes novos meios de veiculação de idéias, conhecimento e informação”.

Em recente estudo, afirma ser “sensível aos argumentos de que a tendência é a disseminação cada vez maior do uso dos veículos de ‘multimedia’, de modo que eles, cada vez mais, convivem com nossos tradicionais livros, jornais e periódicos, podendo mesmo chegar ao ponto de substituir, completamente, as funções dos livros, jornais e periódicos amparados pela norma constitucional do art. 150,VI, “d”, mas daí haverá certamente, emenda constitucional adequada, com o fito de conservar a liberdade de expressão, de pensamento, e da transmissão de cultura e informação, sem a influência política”.

 Ricardo Lobo Torres[iv], no mesmo sentido, afirma que “não guardando semelhança o texto e o hipertexto das redes de informática, descabe projetar para este a imunidade que protege aquele”. Para ele, “não se pode conseqüentemente comprometer o futuro da fiscalidade, fechando-se a possibilidade de incidências tributárias, pela extrapolação da vedação constitucional para os produtos da cultura eletrônica”.

O livro eletrônico constitui a mais moderna forma de livro, inexistente ao tempo da promulgação da Constituição, ou pelo menos de existência ainda não significativa àquela época, que fatalmente substituirá a versão do papel, o que inevitavelmente pode levar a concluir que ele também está abrangido pela imunidade tributária, particularmente para alcance dos objetivos que a justificam, de democratização do acesso à informação e à educação, e de impedimento da obstaculização da liberdade de informação, em face do exercício do poder de tributar inerente aos órgãos governamentais.

O papel, apenas, foi, por largo tempo, o suporte material por excelência do livro, no sentido considerado pela Constituição, para fins de imunidade: veículo de transmissão de idéias. Com a evolução dos tempos, surgiram outros suportes materiais para o livro. Hoje temos livros informatizados. Mas... sempre livros, isto é, veículos de transmissão de idéias e, nesta medida, amparados pela imunidade do art. 150, IV, “d”, da Constituição Federal de 1988. Desse modo, a mesma história que foi contada por meio dos desenhos nas paredes de uma caverna hoje pode ser contada por meio de um CD-ROM, o qual, muito em breve, será substituído por outro meio mais eficiente e prático.

Deve-se ressaltar ainda que o livro eletrônico, além de ocupar espaço físico cada vez menor, é de pesquisa rápida e precisa, devido ao auxílio prestado pelo microcomputador na localização do texto desejado, por exemplo.

Existem inúmeras vantagens do livro eletrônico, e uma delas é o fato de conter o texto como hipertexto. Um clique no mouse em determinadas palavras leva o leitor a outras áreas do texto ou a ilustrações que demonstrem o que está escrito. Graças ao hipertexto, caso o autor do livro faça uma referência, um simples clique no mouse sobre tal palavra ou frase marcada é suficiente para que se abra outra janela contendo o texto referido.

Para Hugo de Brito Machado[v], os livros eletrônicos são a mais nova forma de livro, não configura integração por analogia nem interpretação extensiva a tese que defende sua imunidade. A Constituição refere-se a livros, e livros eletrônicos são livros.

Ainda segundo o ilustre professor Hugo de Brito Machado, existe grande confusão acerca da tributação dos produtos de informática, pois alguns não conseguem diferenciar a informática e o que por ela se veicula. A informática é apenas instrumento. É meio. Não se pode questionar se disquetes e similares são abrangidos pela norma imunizante do art. 150, VI, “d”, da Constituição Federal de 1988. O que neles está contido é que pode merecer referida imunidade, ou não.

Assim, é evidente que um CD-ROM contendo um videojogo (ex.: FIFASOCCER 98) é diferente de um outro contendo o Repertório IOB de Jurisprudência. O produto de informática, no caso, é somente o meio pelo qual se materializa um brinquedo ou um periódico. Em ambos os casos, o meio físico não passa de um CD. Desta forma, não se pode discutir, portanto, a tributação de produtos de informática genericamente. O que por via do produto de informática é feito ou vendido é que deve ser objeto de tributação, requerendo análise detalhada desse conteúdo.

Hugo de Brito Machado constata, portanto, não ser possível entender a imunidade como abrangente de todos os produtos de informática. Pelo mesmo motivo que o papel abrangido pela imunidade é somente aquele destinado à impressão do livro, o produto de informática imune é somente aquele que constitui meio de materialização de livros, jornais e periódicos. Não se deve, portanto, confundir software, de uma maneira geral, com livros eletrônicos, ou seja, software cuja essência é um livro; sob pena de se tributar um livro ou de se imunizar o que livro não é. Assim, o tributo deve ser aquele devido pelo conteúdo e não pela forma.

Nessa linha, enfatiza-se, cabe diferenciar, nos produtos de informática, o seu conteúdo. Não são todos os produtos de informática que estão albergados pela imunidade. Os meios eletrônicos, como o nome está a dizer, são meios. Defende-se a imunidade do livro, seja qual for o meio em que esteja sendo veiculado. Não tem qualquer consistência, portanto, o argumento de que “a extrapolação da imunidade da cultura tipográfica para a cultura eletrônica significará deixar de fora da tributação todos os produtos e serviços relacionados com os computadores...”.

Pode-se concluir, com Hugo de Brito Machado, que o constituinte de 1988 teve oportunidade de adotar redação expressamente mais abrangente para a norma imunizante, e não o fez. Isto, porém, não quer dizer que o intérprete da Constituição não possa adotar, para a mesma norma, a interpretação mais adequada, tendo em vista a realidade dos dias atuais. Realidade que já não é aquela vivida pelo constituinte, pois nos últimos dez anos a evolução tecnológica, no setor de informática, tem sido simplesmente impressionante. Se em 1988 não havia motivos para acreditar na rápida substituição do livro convencional pelos instrumentos e meios magnéticos, hoje tal substituição mostra-se clara, embora o livro tradicional ainda não tenha perdido sua notável importância.

Conclui-se também que não pode o intérprete deixar de considerar essa evolução. Nem esperar que o legislador modifique o texto. O melhor caminho, sem dúvida, para que o Direito cumpra seu papel na sociedade, é a interpretação evolutiva. Impõem-se assim, mudanças radicais nos Poderes Legislativo e Judiciário, em face e em decorrência dessa nova comunidade. Torna-se premente uma significativa modernização nesses setores, pois a Era Digital traz uma nova fase, de onde emergem grandes exigências da sociedade.

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^(*) Nota: Autora do livro “A Comunidade Cibernética e o Direito” (RJ, Lúmen Juris, 1996) e do artigo “A Internet e suas Relações com o Direito”,  publicado na Revista ADCOAS.

                                                              

Bibliografia

 

GOMES, Orlando. Direito Civil – Contratos.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil.

MACHADO, Hugo de Brito. Imunidade Tributária do Livro Eletrônico.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil.

SCORZELLI, Patrícia. A Comunidade Cibernética e o Direito.

TORRES, Ricardo Lobo. Direito Tributário.