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Tecnologia da Informação:
O teletrabalho transfronteiriço no
Direito brasileiro
1. Introdução; 2. Conceito do teletrabalho; 3. Formas do
teletrabalho; 3.1 Critério locativo; 3.1.1 Teletrabalho a domicílio; 3.1.2
Teletrabalho em telecentros; 3.1.3 Teletrabalho móvel ou itinerante; 3.2.
Critério comunicativo; 3.2.1 Teletrabalho desconectado; 3.2.2 Teletrabalho
conectado; 4. Natureza jurídica do teletrabalho; 5. A subordinação; 6. A
personalidade; 7. Vantagens do teletrabalho; 7.1 Para o teletrabalhador; 7.1
Para a empresa; 7.2. Para a sociedade e o governo; 8. Desvantagens do
teletrabalho; 8.1. Para o teletrabalhador; 8.2 Para a empresa; 9. O
teletrabalho transfronteiriço. 9.1 O teletrabalho transfronteiriço e a
legislação a ser aplicada. 9.2. O teletrabalho transfronteiriço e a
globalização.
1. Introdução
O processo de reestruturação global da economia
dado pelo desenvolvimento científico-tecnológico está levando-nos para as
relações no mundo virtual, dando uma virada nas formas de vida e de trabalho,
impondo um novo ritmo nas atividades humanas. Surge a necessidade de uma
redefinição do tempo e do espaço, tendo como resultado novos processos na
organização e no desenvolvimento do trabalho em si.
Com os meios de comunicação existentes, o
empregado não precisa mais trabalhar na sede principal da empresa, e sim no
domicílio dele ou até no carro, trem, etc, fazendo que as atividades econômicas
cada vez mais se distanciem do modelo de concentração de trabalhadores no mesmo
lugar.
Neste contexto, o teletrabalho por mostrar em
sua natureza intrínseca a flexibilidade do tempo e do espaço, mediante o uso de
tecnologias da informação, possibilita um alcance extraterritorial, neste caso
podemos afirmar que esta forma de trabalho seria a mais conveniente para as
exigências da globalização.
Considerando o mencionado anteriormente o
teletrabalho transfronteiriço faria sumir para muitas atividades produtivas as
barreiras geográficas e até temporais. Mas antes de proseguir devemos saber
primeiro o que é o teletrabalho propriamente dito.
2. Conceito de teletrabalho
Segundo a Organização Internacional do Trabalho
(OIT) o teletrabalho é a forma de trabalho realizada em lugar distante do
escritório e/ou centro de produção, que permita a separação física e que se
utilize uma nova tecnologia que facilite a comunicação [1].
Jack Nilles, o fundador do teletrabalho, o
define como quaisquer formas de substituição de deslocamentos relacionados com
a atividade econômica por tecnologias da informação, ou a possibilidade de
enviar o trabalho ao trabalhador, no lugar de enviar o trabalhador ao trabalho.
Isso faz que o desenvolvimento da atividade profissional seja realizado sem a
presença física do trabalhador na empresa durante parte importante do dia, mas
contatados por um meio de comunicação qualquer.
Existem muitas definições referentes ao
teletrabalho, porém, em todas elas estão presentes três elementos:
- A localização ou espaço físico localizado fora
da empresa onde se realize a atividade profissional;
- A utilização das novas tecnologias
informáticas e da comunicação;
- Mudança na organização e realização do
trabalho.
Estes elementos são interdependentes um do outro
e têm que se dar simultaneamente para que se fale de teletrabalho [2].
Nos Estados Unidos se usa a expressão
"telecommuting" ou a possibilidade de trabalhar em casa durante o
horário comercial regular. Na Europa se usa "telework", popularizado
pelo uso na Comissão Européia, a qual estimulou uma grande quantidade de
pesquisas nesta área, para que seja definida como uma atividade econômica que
possa desenvolver e criar oportunidades de emprego nas áreas rurais ou com
problemas econômicos.
3. Formas
de teletrabalho
Existem dois critérios juridicamente mais
relevantes: tendo em conta o lugar de execução da prestação e outra, o tipo de
conexão existente com o lugar de execução da prestação com a sede principal da
empresa.
3.1. Critério
locativo
3.1.1. Teletrabalho
a domicílio
Aquele executado no mesmo domicílio, porém, fazendo uma
diferenciação daquele teletrabalho realizado totalmente em casa para um só
empresário, daquele realizado para vários empresários e onde só se teletrabalha
uma parte do tempo no lar.
3.1.2. Teletrabalho
em telecentros
Telecentros são lugares de trabalho
compartilhados entre empresas, normalmente por pequenas e com instalações
adequadas para esta forma de trabalho. Estes telecentros se localizam entre o
domicílio dos empregados e a sede principal da empresa.
3.1.3. Teletrabalho
móvel ou itinerante
Onde o teletrabalhador tem movilidade
permanente, tendo um equipamento para estes casos, o que faz que um lugar
improvisado como um táxi, trem, etc se torne um lugar de trabalho.
3.2. Critério
Comunicativo
3.2.1. Teletrabalho
desconectado
Quando o teletrabalhador não mantém contato
direto com o computador central da empresa. Neste caso, o teletrabalhador envia
os resultados por transporte convencional, correio ou afim depois de ter
recebido as instruções.
3.2.2. Teletrabalho
conectado
Totalmente oposto ao desconectado, porém o teletrabalhador
não deve estar necesariamente conectado o tempo todo, existindo um comunicação
entre o trabalhador e a empresa em tempo real [3].
4. Natureza
jurídica do teletrabalho
Como parte do mundo do direito, quando surgem
novas formas de trabalho, é tarefa do estudioso do direito do trabalho
determinar a natureza jurídica destas, incluindo-as em alguma das categorias
legais existentes, e em caso de ser impossível, fazer uma reclamação ao
legislativo para que determine seus parâmetros.
Uma análise pode levar-nos ao art 2º da CLT:
"Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo
os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação
pessoal de serviços", o art. 3º: "Considera-se empregado toda pessoa
física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a
dependência deste mediante salário e o art. 6º: "Não se distingue entre o
trabalho realizado no estabelecimento do empregador e o executado no domicílio
do empregado, desde que esteja caracterizada a relação de emprego".
Como vemos, as definições citadas supra nos
mostram praticamente a definição do empregado a domicílio, mas como já vimos
anteriormente com acepções e classificações bem claras, esta não abrange
totamente o teletrabalho, porque o trabalho a domicílio não é propriamente
teletrabalho, nem vice-versa.
Somente a análise das condições concretas de
execução da prestação de serviços iria determinar a natureza jurídica do
teletrabalho, porque dependendo disso poderia conter aspectos cíveis,
comerciais ou trabalhistas, e claro está que devemos determinar também se estão
presentes os requisitos que configuram a relação de emprego como: a) trabalho
prestado por pessoa física; b) de forma não eventual; c) onerosidade; d) subordinação
e e) personalidade.
No caso do teletrabalho devemos de dar mais
ênfase aos requisitos de subordinação e personalidade, pelo fato de estes
ficarem desconfigurados com este novo tipo de trabalho.
5. A
subordinação
Pensa-se muito que, com o teletrabalho, a subordinação ou
"telesubordinação" ficaria mitigada, considerando que o empregado vai
ficar longe da empresa conseguindo mais autonomia e uma suposta liberdade, mas
na verdade não é tão assim, pois, com a utilização dos instrumentos informáticos
muitos teletrabalhadores estariam sendo mais dependentes dos empregadores que
se estivessem no local da mesma empresa. Isto se deve a que o computador, além
de ser um instrumento de trabalho do trabalhador, também seria um intrumento de
controle deste, fazendo uso de seu poder disciplinário "dando voltas"
pela rede, colocando ao teletrabalhador numa posição bem subordinada,
especificamente se o teletrabalho é conectado, mesmo com o desconectado poderia
existir um controle, claro que bem menor, mas tudo isto depende do programa a
ser usado pelo empresário. Existem programas que registram e guardam na memória
a labor feita no horário de trabalho, inclusive se pode saber quantas vezes
tocou no teclado, se entrou no bate-papo, quantas vezes usou o telefone, etc.
[4]
O desenvolvimento da internet nos permite saber se o
teletrabalhador está conectado ou não e o tempo que passou desde a última ação
que executou no computador (quanto tempo está sem apertar alguma tecla).
Devemos considerar também o "ius variandi" do
empregador, porque este pode dar novas instruções e controlar sempre os
resultados e o teletrabalhador tem o compromisso de satisfazê-las em
determinados lugares, períodos e condições pré-estabelecidas. Numa sentença do
Tribunal Superior de Justiça de Madri, de 30 de setembro de 1999, o Juiz dá uma
semelhança entre a presenca física e a presença virtual.
A Constituição Federal de 5 de outubro de 1988 menciona que
não deve existir um abuso nem invasão da intimidade mencionando o seguinte:
Art. 5º Inciso X: "são invioláveis a intimidade, a
vida privada, a honra e a imagem das pessoa, assegurado o direito a indenização
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;"
Art. 7º "São direitos dos trabalhadores urbanos e
rurais, além de outros que visem a melhoria de sua condição social: Inciso
XXVII - Proteção em face de automação, na forma da lei;
Outrossim é importante mencionar a aplicação no Direito do
Trabalho o principio da realidade, que com muita propriedade o define Américo
Plá Rodrigues: "...significa que, en caso de no concordancia entre lo que
ocurre en la práctica y lo que emerge de documentos o acuerdos, se debe dar
preferencia al primero, esto es, a lo que sucede en el terreno de los
hechos" [5].
6. A
personalidade
O requisito da personalidade diz que a atividade
deve ser exercida pessoalmente pelo empregado e que o caráter da obrigação é
pessoal., isto tem a ver com o citado no art. 83 da CLT : "É devido o
salario mínimo ao trabalhador em domicílio, considerado este como o executado
na habitação do empregado ou em oficina de família, por conta de empregador que
o remunere".
O mencionado supra não dá cabimento a uma
desconfiguração do contrato de trabalho feito com um teletrabalhador, pelo fato
de trabalhar longe da empresa, em concordância com o art. 6º analizado
anteriormente.
7. Vantagens
do teletrabalho
7.1 Para o teletrabalhador
- Aumento da produtividade, pois está comprovado que o
teletrabalhador precisa de menos tempo para produzir em casa o que produziria
no escritório;
- A quantidade de interrupções e interferências em casa é
menor que no ambiente de um escritório convencional;
- No caso de um trabalhador ser um deficiente físico, o que
dificultaria seu deslocamento, o teletrabalho lhe abriria um mundo de
perspectivas profissionais e de ofertas de emprego também.
7.2. Para a empresa
- Redução em despesas com imobiliário pela diminuição do espaço no escritório;
- O teletrabalhador dificilmente estará
"ausente";
- Oportunidade para a empresa operar as 24 horas globalmente;
- Em caso de catástrofes que não bloqueiem as
telecomunicações, as atividades feitas pelos teletrabalhadores não sofrerão
suspensão.
7.3. Para a sociedade e o governo
- Geração de empregos;
- Diminuição no congestionamentos nas grandes cidades;
- Redução da poluição ambiental;
- Maior quantidade de empregos nas zonas rurais.
8. Desvantagens
do teletrabalho
8.1. Para o
teletrabalhador
- Isolamento social;
- Oportunidade de carreira reduzidas;
- Maior possibilidade de ser demitido devido a falta de
envolvimento emocional com o nível hierárquico.
8.2. Para a
empresa
- Falta de lealdade dos teletrabalhadores com a empresa;
- Falta de legislação;
- Objeções feitas pelos sindicatos;
- Forte dependência da tecnologia [6].
9. O
teletrabalho tranfronteiriço
É aquela situação onde um teletrabalhador que
tem seu domicílio e trabalha em um determinado país o faz para uma empresa
localizada noutro. Devido às técnicas da informática e da telecomunicação, o
teletrabalho pode também ser considerado, por natureza, transregional,
transnacional e transcontinental, quebrando as barreiras geográficas e até
temporais [7].
Existem exemplos desta forma de prestação que se
expande pelo mundo, como é o caso da edição de livros para bibliotecas e
livrarias francesas que se fazem em países onde se fala francês, como Marrocos,
Maurício ou Madagascar, para reduzir as despesas em até dois terços; as
reservas de hotel e avião para empresas inglesas e suiças se fazem no sudeste
asiático e o Pacífico. Em todos estes países onde se processam grandes
quantidades de informação, e se controla a gestão dos cartões de crédito até a
contabilidade das empresas, de modo que, quando um usuário liga para um número
de prefixo local estará sendo atendido na própria língua dele, mas sem saber, o
está sendo desde o exterior.
Tendo em conta o dito anteriormente, e vendo a
realidade dos países em desenvolvimento onde nós estamos, este tipo de
teletrabalho seria mais conveniente para as grandes empresas.
As razões para explicar a ida ao teletrabalho
transfronteiriço são diversas, desde a procura de um perfil determinado, até a
possibilidade de entrar em outros mercados sem a necessidade de criar filiais
nem de deslocar trabalhadores. Mas a principal causa é obter vantagens
competitivas, obtendo um benefício das diferenças salariais e da carga social
que existem nos diferentes países. Em outros casos, o empresário procura uma
maior operatividade da empresa, aproveitando-se dos fusos horarios, fazendo que
se acesse aos terminais da empresa enquanto o pessoal interno estiver
descansando, desta forma, os computadores centrais ficariam funcionando dia e
noite, ou seja, as 24 horas do dia.
Este tipo de deslocamento permite que as
empresas ofereçam mais emprego, tendo um maior número de empregados a serem
incorporados e com a possibilidade de que, trabalhadores com dificuldade de
acesso por motivos geográficos e despesas no transporte possam conseguir
ofertas de trabalho, provocando uma "exportação de emprego" a países
em desenvolvimento, colocando um freio na pressão migratória nos países
desenvolvidos e colaborando com a melhoria dos métodos tecnológicos, da
produção e do trabalho, e claro está, estaria melhorando-se a formação
profissional dos trabalhadores.
9.1. O
teletrabalho transfronteiriço e a legislação a ser aplicada
Em ausência de uma regulamentação específica,
podemos ir para o art. 651 da CLT: "A competência das Juntas de
Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado,
reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tinha sido
contratado noutro local ou no estrangeiro".
O Enunciado 207 do Tribunal Superior do Trabalho
menciona o seguinte: "A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis
vigentes no país da prestação do serviço e não por aquelas do local da
contratação".
Analisando o mencionado supra e o que diz a
doutrina, o direito brasileiro observa o princípio da territorialidade e também
o princípio da "lex loci executionis", a pesar do dito no art. 651
parágrado 2º: "A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento,
estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou
filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro, e não haja
convenção internacional.
Vendo bem, o próprio art. 651 parágrafo 2º fala
de "filial". No caso do teletrabalho, o teletrabalhador, como já
vimos anteriormente, trabalha em ou no domicílio dele ou em quaisquer lugares
onde se possa teletrabalhar, portanto deveria ser analisado este ponto mais
detalhadamente, tendo em conta que o computador poderia ser considerado como
uma extensão da empresa.
Na convenção de Roma de 19 de junho de 1980,
estabelece a liberdade das partes para assinalar o direito a ser aplicado na
relação de emprego. Se não houver um acordo explícito no contrato, a lei
aplicável seria em primeiro lugar a "lex loci laboris", quer dizer, a
lei do país onde o trabalhador estiver executando a prestação, e quando ele o
executar em vários países, como é o caso do teletrabalhador móvel, a lei seria
o do estabelecimento onde foi contratado.
Uma outra interpretação do "lex loci
laboris" no trabalho conectado, ou também chamado de
"interativo", a lei a ser aplicada não seria do lugar onde se
encontrar físicamente o teletrabalhador, senão a do país no qual está sendo recebida
a prestação. Deste ponto de vista o direito aplicável seria do país
estrangeiro, mesmo que o teletrabalhador não tivesse saído do lugar de origem.
Considerando o mencionado não pareceria razoável
que trabalhadores que prestam serviço em um país determinado fiquem submetidos
a legislações diferentes. Também devemos ter em conta que mandar um e-mail ou
correio eletrônico poderia entender-se como se estivéssemos usando o correio
convencional.
9.2 O teletrabalho
transfronteiriço e a globalização
O teletrabalho transfronteiriço dá vantagens
tanto para empresas como para países que o aceitam, especialmente as primeiras,
por poder dar salários mais baixos, não considerando a seguridade social e a
sonegação de impostos, além de que as despesas na comunicação estão cada vez
menores, e também pouco importa se o teletrabalho é realizado a 10 ou a 10000
quilômetros de onde onde o resultado é esperado.
O fato de se trabalhar em "paraísos
trabalhistas" pode fazer surgir baixas condições laborais (longas jornadas
de trabalho, medidas de segurança e saúde inexistentes, proibição de
sindicalizar-se, etc), então, no lugar de libertar o teletrabalhador, estaria
este sendo tirado de seu país de origem para ser levado a outro, onde o
ordenamento jurídico não lhe seja favorável, portanto tudo tem que ser feito de
acordo com as normas trabalhistas vigentes.
A aprovação da Declaração de 1998 da OIT sobre
os princípios e direitos fundamentais no trabalho seria um freio para que,
desta maneira, se eliminem os efeitos negativos do teletrabalho
transfronteiriço, inclusive podemos ir para o prefácio da Constituição da OIT
(1919) "Se qualquer nação não adotar um regime de trabalho realmente
humano, esta omissão constituiria um óbice aos esforços de outras nações que quiserem
melhorar a vida dos trabalhadores de seus próprios países".
A crescente conscientização pública das práticas
exploradoras e as repercussões políticas do temor da destruição do emprego nos
países industrializados, fizeram com que alguns países propusessem a inclusão,
nos tratados comerciais internacionais, de um capítulo sobre normas sociais, e
com uma sanção se não se cumprirem.
Outra possibilidade é a adoção de "medidas
voluntárias" como os "códigos de conduta" e o "etiquetado
social", que é quaisquer meios pelos quais o fabricante ou o distribuidor
facilite ao consumidor a informação sobre as condições de emprego que estão
envolvidas na produção do produto a ser comprado. As etiquetas sociais podem
ser colocadas nos produtos ou nas embalagens destes, para serem expostos nos
lugares de venda [8].
Notas:
[1] http://www.teletrabalhador.com
[2] Thibault Aranda, Javier. El teletrabajo, análisis
jurídico-laboral. Consejo Económico y Social. Año 2001, Madrid - España
[3] Idem.
[4] Mascaro e Nascimento, Amauri. Curso de Direito do
Trabalho, 24ª edição, 2000, Ed. Saraiva, São Paulo - Brasil.
[5] Rodrigues, Américo Plá. Princípios de Direito do
Trabalho. 3ª edição rev. e atual. São Paulo. Revista Ltr. 2000, pág. 339
[6] http://www.telework.com
[7] http://www.canaltrabajo.com
[8] Villela Autuori e outra. O teletrabalho, in Internet: o
direito na era virtual. Organização de Luiz Eduardo Schoueri, pág. 125. Lacaz
Martins, Halembeck, Pereira Neto, Gurevich & Schoueri Advogados, 2000, São
Paulo - Brasil.
Retirado de www.uol.com.br/consultor