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Análise, Apontando Tendências, do Cenário Jurídico Atual na Internet

Brenno Guimarães Alves da Mata

Sumário: 1. Introdução e noções gerais; 2. Desenvolvimento; 2.1. Direito interno; 2.2. Direito internacional; 3. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO E NOÇÕES GERAIS

            A internet é uma rede mundial, criada inicialmente nos anos 60 para a comunicação militar nos EUA, que tem como escopo a comunicação, o comércio, a publicidade, e está marcando o início de uma nova Era, já que possibilita a interação em tempo quase real e rompe barreiras geográficas.

            Esta rede, por suas características, pode trazer vários benefícios para o progresso humano, no entanto, pode acarretar insegurança e instabilidade social. Para evitar isto, necessário normas e meios de controle, que serão exercidos pelo direito e normas costumeiras da própria rede.

            O direito, pelo conceito de Miguel Reale: "é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais, na medida do bem comum." Acontece que a fonte principal do direito é a lei e o legislador, quando as criou, não poderia prever esta expansão torrencial da internet na vida dos legislados. Pode-se dizer que as normas gerais editadas por este legislador regulam as relações jurídicas da rede, como o Código do Consumidor, e que as leis específicas seriam as de comunicação já existentes em muitos Ordenamentos, como o nosso. No entanto, a internet é um meio de comunicação ímpar que, muitas vezes, exige leis específicas, para que seu uso seja seguro e eficaz.

            Este será o primeiro problema do cenário jurídico atual da internet: falta de leis específicas e eficazes para regular as relações da rede mundial. São as lacunas.

            Este problema é amenizado por disposições do próprio Ordenamento Jurídico, que permite a integração das lacunas por analogia e princípios gerais do direito. A analogia é a aplicação das normas de casos análogos aos não previsto, já os princípios são normas gerais implícitas ou explícitas que integram a lacuna.

            Contudo, várias lacunas não podem ser integradas, como a não previsão de crimes informáticos, já que não se pode criar novos tipos penais por analogia ou princípios, inclusive com empecilho constitucional, art. 5° XXXIX. Somando-se a isto, muitos fatores de ordem econômica, política, social e legal exigem a edição de leis específicas e eficazes.

            Muitos países, reconhecendo estas necessidades, criaram várias normas específicas, como, por exemplo, a Argentina, e os EUA que querem criar a Uniform Computer Information Transaction Act, lei uniforme para o comércio eletrônico e outras transações. E o Brasil, com a tramitação de vários projetos, como o PL 1589, que regula o "SPAM" - mensagens eletrônicas indesejadas -, PL 22, trata de documentos produzidos e armazenados em meio eletrônico, PL 148, regula a assinatura e fatura eletrônica, e os PL 151/2000 e PL 3.303/2000, que dispõe do uso da internet no Brasil.

            Enquanto isto, as relações jurídicas da internet, que não são reguladas por nenhuma norma, serão integradas, senão, não farão parte do mundo jurídico. Desta feita, muitos conflitos podem surgir, acarretando a insegurança jurídica, social e econômica. Como exemplo, se um usuário da internet firmar contrato acima de dez salários mínimos no Brasil, e não puder provar por outro meio a realização contrato, terá dificuldades jurídicas, em vista do que prevê o artigo 401 do CPC, in verbis: " A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados." Ou então, se um hacker violar um banco de dados não poderá ser punido, porque não há crime previsto e a analogia não pode ser aplicada para se criar novos tipos legais.

            A finalidade desta introdução foi demonstrar que ainda há muito que se fazer. As provedoras, os usuários e a sociedade deverão lutar por leis específicas para regular a internet, para garantir a paz, estabilidade e harmonia social. Já o Legislativo deverá elaborá-las. O Judiciário deverá aplicar, da melhor forma possível, as normas vigentes e preencher as lacunas, pois este não pode se negar a julgar lesão ou ameaça de direito(Art. 5°, XXXV, CF/88). Os internautas devem ter cuidado especial em realizar quaisquer atos, sob pena de arcarem com prejuízos incalculáveis. O ideal seria consultar algum profissional da área jurídica ou aguardar lei especial que regule a internet.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. Direito interno

a) Política de privacidade e o direito penal

            Além dos sistemas de segurança, que serão abordados no tópico f, a política de privacidade na internet tem como instrumento a tipificação dos crimes cometidos via internet, principalmente, porque não é possível a integração para criação de novos tipos penais, como já foi afirmado.

            A legislação Italiana criou o crime de fraude à informática para preencher uma lacuna, que permitia aos hacker's obtenção de vantagem ilícita via internet. Discute-se nesta legislação, a criação de um Código penal informático autônomo, pelo fato da matéria ser muito específica.

            A maioria dos crimes na internet é de violação à privacidade, dentre eles: sabotagem ou dano do sistema informático (PL 2558 ou 2557/2000); acesso ilícito de sistema para obter vantagem pecuniária; utilização arbitrária de dados de pessoas (PL 1806/99); fraudes financeiras (PL 1.809/99).

            Muitos destes "crimes em tese" não estão previstos em lei de vários países, como no Brasil, sendo assim não há como reprimi-los. Já existem projetos de lei visando combater estes crimes, como o PL 84/99, do Deputado Luiz Piauhylino, e o PL 76/00, do Senador Renan Calheiros.

            No Brasil, várias normas gerais podem regular os ilícitos na internet, mas outras não. Como é o caso do art. 163 do Código Penal, crime de dano, que não pode ser aplicado nos danos via internet, já que só protegem bens corpóreos. Necessário assim, norma especial.

            Imperioso ressaltar que a internet grátis está impedindo a localização dos infocriminosos, isto porque os IP'S(internet protocol) fornecido por este tipo de internet é geral para todos os usuários, dificultando assim a individualização deles. O PL 1783/99 trata da internet gratuita em certos casos.

            A tendência para reprimir a violação à privacidade é a criação de tipos penais de crimes cometidos via internet, que não são regulados por normas penais gerais ou específicas. E a política de privacidade caminhará no sentido de garantir a proteção do uso da internet e tutelar os dados. O PL 3360/2000 visa a proteção da privacidade e a relação entre usuários, provedores e portais.

b) Direito do consumidor

            O mercado da internet está atraindo os consumidores de todo mundo e caberá ao direito regular as relações jurídicas. No Brasil, o Código do Consumidor (CDC), lei 8.078/90, regula todas as relações de consumo, inclusive as da grande rede, com algumas particularidades.

            Os meios de consumo na rede mundial são via e-mail ou oferta pública nos sites de produtos e serviços. Estas hipóteses serão propostas do empresário e devem seguir o CDC, como a descrição detalhada do bem ou serviço, condições de pagamento, garantia, validade, riscos, outros, nos termos dos arts. 30 ao 35 deste Código. O PL 3.356/2000 regulará estas ofertas via internet, também.

            Os empresários devem levar em conta que ao oferecer um produto ou serviço com contrato pré determinado, unilateralmente, como ocorre na maioria, deverão obedecer as limitações do CDC referente ao contrato de adesão, prevista no art. 54, sob pena de anulação do contrato. Dentre elas: informar ao consumidor em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão (§ 3°, art. 54 do CDC); nas cláusulas que houver alguma limitação de direito do consumidor, deverão ser redigidos com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão (§4°, art. 54 do CDC). Para evitar este tipo de obrigações, os empresários deverão discutir o conteúdo de todo contrato com os consumidores, para que seja descaracterizada a adesão.

            A internet, no tocante ao comércio, tem dupla finalidade: vitrine de produtos para venda direita e publicidade. Por isto, os arts. 36 ao 38 - Da publicidade - terão aplicação em todas as ofertas via internet. O art. 37 § 1°, por exemplo, diz ser "enganosa qualquer modalidade de informação ao consumidor de caráter publicitário, ..., capaz de induzir em erro o consumidor, ..."

            Nas vendas pela internet, não há como identificar a idade ou condição mental do consumidor. Então em vista do art. 39 do CDC, inciso IV, que diz, in verbis:" prevalecer-se da fraqueza ou ignorância do consumidor, tendo em vista sua idade, saúde, conhecimento ou condição social, para impingir-lhe seus produtos ou serviços.", o empresário terá duas opções: ou cria mecanismo eficaz de identificar os consumidores menores e incapazes, que seria muito difícil, ou oferece produtos e serviços de modo a garantir a compreensão de toda a sociedade. Uma possível solução seria alertar ao consumidor da impossibilidade de contratação com pessoas incapazes.

            Imperioso consignar que os dispositivos de proteção contratual, arts. 46 ao 54 do CDC, também, terão aplicação plena. O art. 49, por exemplo, influenciará muito o comércio eletrônico, já que este sempre ocorre fora do estabelecimento comercial, e aquele artigo confere ao consumidor nesta hipótese de compra fora do estabelecimento, direito de arrependimento com devolução de tudo que foi pago, até sete dias a contar da assinatura ou recebimento do produto ou serviço.

            Outra tendência será a aplicação analógica do disposto no art. 33 do CDC ao comércio eletrônico, que diz, in verbis:" Em caso de oferta ou venda por telefone ou reembolso postal, deve constar o nome do fabricante e endereço na embalagem, publicidade e em todos os impressos utilizados na transação comercial." Se os empresários da internet quiserem antecipar o futuro e melhorar sua imagem deverão seguir este preceito.

            Os empresários deverão seguir a risca o CDC, porque o comércio eletrônico é novo e poderá gerar dúvidas, que serão sanadas a favor do consumidor, hipossuficiente, conforme art. 47, CDC.

            Em suma, o direito do consumidor regulado pelo Código do Consumidor será aplicado integralmente nas relações de consumo cibernéticas do Brasil.

c) Propriedade intelectual

            A lei 9610/98 define obra intelectual como a obra que: "expressa por qualquer meio ou(fixada) em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente." Já a lei 9.609/98, protege especificamente a propriedade intelectual de programa de computador (Software).

            O direito autoral deverá ser regulado com leis eficazes no âmbito da internet, sob pena de extinção, já que é muito fácil: produzir e distribuir cópias não autorizadas de textos, músicas, imagens; manipular obras originais "digitalizadas"; apropriar-se de imagens e textos oferecidos online para venda. E como todos sabem da impossibilidade deste controle, cometem os ilícitos.

            Questão importante é da MP3, que reduz até doze vezes o tamanho do arquivo musical ou de vídeo. Isto estimula a violação ao direito autoral, já que os usuários podem capturar as músicas gratuitamente e vendê-las. Vários casos concretos estão sendo gerados pela distribuição gratuita da MP3, como na Alemanha foram fechados oitocentos sites de MP3, e nos EUA, a RIAA - Recording Industry Association of America - está processando sites como o MP3.com e napsters.com.

            Outro ponto é referente as marcas registradas ou notórias que conflitam com domínio de sites. A tendência para solucionar este conflito é de se proteger primariamente o detentor da marca. Neste sentido, foram as decisões da 14ª Câmara do Tribunal de Justiça do RS, que permitiu o uso do domínio rider.com, e da 16ª Vara cível de Curitiba que permitiu o uso do domínio ayrtonsenna.com.br. Neste sentido, também a posição da International Trade Mark desde 1995.

            Em suma, a legislação vigente tem aplicação na internet, mas será necessário leis mais eficazes para garantir os direitos autorias, senão, o número de obras e a cultura reduzirá muito. O PL 2.535/2000 pretende limitar a propriedade sobre nome de domínio e questões de marca na rede.

d) Responsabilidade civil dos provedores

            O fornecedor de acesso é um intermediário e não um editor das páginas que hospeda, por isso não se pode culpá-lo por ato de seus clientes. No entanto, caso este tenha conhecimento via denúncia, de sites ilegais criados por clientes, poderá ser responsabilizado. Neste sentido decidiu a Corte Holandesa em 12 de março de 1996 e um artigo Francês chamado l"informatique et des reseaux 1998.

            Nos EUA iniciou-se uma batalha entre provedores e o governo, devido a lei Exon Bill que previa punições de até 250 mil dólares à provedor que hospedar site com conteúdo ilegal. No entanto, foi decretada inconstitucional pela Suprema Corte Americana, com fulcro na impossibilidade de controle pelos provedores. Outra decisão de peso desta Corte, foi a não responsabilização da AOL por conteúdo difamatório dos sites de seus clientes.

            Já no Brasil, um Juiz da Bahia mandou apreender os computadores de provedor que hospedava um site com conteúdo pornográfico. Decisão esta contrária a tendência mundial e ao direito positivo. Os PL/99 do Senado que tratam da pornografia infantil são: 253; 436; 546; 631.

            Em suma, a tendência será responsabilizar o fornecedor quando este tem conhecimento de material ilegal e puder agir contra a publicação do mesmo. Além disso, o PL 2.231/99 obrigará os provedores a fornecerem classificação dos sites por conteúdo, se aprovado

e) Direito tributário

            As relações tributárias da internet serão regidas como todas as outras, com algumas particularidades, por exemplo, os problemas territoriais, de domicílio da empresa cibernética, outros. No tocante à tributação dos serviços prestados pelos servidores da internet, não caberá a cobrança de ISS e nem de ICMS, já que na lista taxativa dos serviços que podem ser cobrados por ISS não consta este serviço. Nem ICMS, tendo em vista que não está previsto em sua legislação.

            A tendência é que leis específicas sejam criadas para tributar as relações na internet, para evitar a bitributação ou dúvidas como a exposta supra.

f) Provas e segurança jurídica

            A força probatória dos atos na internet é muito fraca, gerando assim, muita insegurança jurídica. Por isso, o legislativo deveria se manifestar no sentido de suprir tal falha.

            Umas das soluções é a assinatura digital, tendência mundial, que significa uma codificação, com força de assinatura, pois é individual, garantida e assegurada por uma terceira pessoa, por certificado, verdadeiro cartório virtual, de modo a proteger o documento de alguma violação.

            Os EUA aprovaram, em 01 de janeiro de 2000, o Uniform Eletronic Transaction Act que protege a assinatura digital, garantindo-lhe o mesmo nível de assinatura no papel, assim como na Alemanha, a Informations Und Kommunikationsdienste Gesetz Jukdg, e na ONU, a UNCITRAL.

            Para se garantir a segurança dos atos cibernéticos, existem outras iniciativas como o SSL(Secure Sockets Laver), padrão de segurança da web. E o Trust - padrão de segurança pela CommerceNet e a E. F. Foundation. O legislativo deverá regular estes padrões de segurança.

            No Brasil, as mensagens eletrônicas não são provas como os documentos, e terão caráter indiciário. Sua veracidade será apurada por perito judicial, nos termos do art. 440 do CPC.

            A tendência mundial é de regulamentação destas chaves para segurança jurídica. Atualmente no Brasil, as relações na internet não podem ser facilmente provadas, mas com a adoção do sistema de chaves criptografadas deverá ser diferente. Outra tendência é o "e-money" - dinheiro virtual.

2.2. Direito internacional

            Uma das características da internet é a quebra das fronteiras territoriais, devido ao mundo virtual que ela é. Nesta rede não existe lugar, mas apenas tempo, os espaços são todos virtuais.

            As relações entre Estados será regida pelo direito internacional público, mas entre particulares de Estados diversos será pelo direito internacional privado. E neste, a principal fonte para regular o comércio será a lex mercatoria.

            A lex mercatoria é a lei ideal para regular o comércio internacional já que as questões litigiosas de comércio na internet já existem no cenário internacional e o Estado não consegue acompanhar o ritmo de tais mudanças(internet), legislando; mas a lei em questão acompanha e será um instrumento hábil para manter a segurança jurídica. Esta não regula o comércio internacional na sua totalidade, mas já é um caminho para a uniformização das relações mundiais de comércio. Lembrando que as partes tem a faculdade de escolher a lex mercatoria como lei que regulará seu negócio ou outras normas do direito internacional privado.

            A tendência será de harmonização das leis ligadas à internet dentro dos blocos econômicos, como Mercosul, por exemplo, e depois a criação de leis uniformes mundialmente e até mesmo um Tribunal Supranacional que não seja vinculado à soberania dos Estados, para solucionar todos os conflitos internacionais da internet.

            Confirmando uma das tendências, a União Européia já harmonizou a legislação de proteção à propriedade intelectual e telecomunicações. E, o Ministro, José Carlos Dias reuniu-se com representantes de 32 países, pela OEA - Organização dos Estados Americanos, para elaboração de um instrumento legal único de combate aos crimes eletrônicos.

3. CONCLUSÃO

            Por todo exposto, várias normas vigentes gerais regulam as relações na internet, mas vários outros fatos necessitam de leis específicas. O cenário jurídico atual da internet ainda está sendo regulamentado. Muitas mudanças, adaptações e leis novas vão surgir. Enquanto isto, todos interessados na grande rede devem obedecer as leis vigentes aplicáveis à internet e lutar por leis eficazes, como nos ensina Rudolf Von Ihering, dizendo: "a luta pelo direito é dever do interessado para consigo próprio.". O Estado e a comunidade internacional deverão agilizar a aprovação de leis eficazes para internet, enquanto isto, deverão aplicar, da melhor forma possível, as normas existentes. O futuro não depende apenas do Estado, mas de toda sociedade civil. Vamos construí-lo!

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Retirado de: http://www.drmaycon.hpg.ig.com.br/DOUTRINA/direito_da_informatica/