® BuscaLegis.ccj.ufsc.br

Responsabilidade Civil Frente aos Direitos de Liberdade de Expressão e de Informação na Sociedade Contemporânea.

Alessandra de Azevedo Domingues.

Nesta sociedade moderna, de massa e de consumo, destaca-se o direito de informação, no qual se esbarram não só os serviços noticiosos, mas a publicidade, que reflete, efetivamente, a sociedade consumerista em que vivemos, até porque neles reside o princípio de não causar dano a ninguém, pois os danos decorrentes de uma mensagem publicitária ou de uma notícia, ao serem divulgadas, ultrapassam a esfera do indivíduo, para alcançar uma coletividade ou mesmo uma infinidade de pessoas (dano individual, coletivo e difuso).

A teoria moderna da responsabilidade civil, com vistas à sociedade de consumo, consagrou a teoria da responsabilidade objetiva, que consiste naquela que não foca o dever de reparação na existência de culpa ou dolo, ou seja não perquere acerca da ação volitiva do agente causador do dano, mas, tão somente, da relação de causa e efeito entre o dano e o ato praticado.

Surgem subteorias, que sustentam a responsabilidade objetiva, mas duas destacamos como principais: a do risco e a da garantia.

A responsabilidade pelo risco consiste no dever assumido por aquele que desenvolve determinada atividade, com intuito de lucro, e no exercício dela causa dano a outrem.

A teoria da garantia relaciona-se com a garantia implícita existente em determinados casos, nos quais, independentemente da culpa, persiste o dever de reparar. Assemelha-se ao conceito das warranties, gerado no common law, que garantem o dever de reparar em três circunstâncias, a delitual ou quase delitual, a contratual e a legal, esta última baseada na garantia de interesse público relevante.

A responsabilidade objetiva já estava incorporada nos ordenamentos dos países do common law, que eram radicais defensores desta concepção sobre o dever de indenizar.

Os países não integrantes do sistema da common law foram construindo a teoria da responsabilidade objetiva com o intuito de melhor atender os interesses da sociedade moderna de consumo e de socialização do risco. Assim se deu no Brasil, com advento de legislações esparsas, e nos países integrantes da Comunidade Econômica Européia, ao disporem acerca da dita teoria através da Diretiva 85/345CEE, de 25 de julho de 1985.

A evolução do instituto da responsabilidade civil também possibilitou o ressarcimento dos danos morais, já que a teoria clássica concebia apenas a indenização dos danos materiais, por serem estes mensuráveis, inclusive com a possibilidade de cumulá-los com danos materiais. Estabeleceram a solidariedade quanto à responsabilidade civil e, consequentemente, quanto ao dever de indenizar, garantindo, desta forma, a eficaz responsabilização de todos os integrantes da cadeia de produção e distribuição, avanços estes que ao lado da teoria da responsabilidade objetiva possibilitam maior eficácia ao dever de indenizar, dentro da sociedade contemporânea.

Vale ressaltar, ainda, que é praticamente pacífica em todos os países civilizados a idéia da responsabilidade contratual e extracontratual, aquela baseada no descumprimento contratual e esta no ilícito civil.

No Direito brasileiro, a responsabilidade civil encontra previsões legais na Constituição, no Código Civil, no Código de Defesa do Consumidor e em leis esparsas, valendo citar dentre elas, em razão do foco do presente estudo, a Lei de Imprensa e o Código de Auto-regulamentar Brasileiro da Publicidade.

DIREITO DE IMPRENSA

Segundo a Lei de Imprensa, o autor da notícia e o jornalista profissional respondem pelos danos que causarem a terceiros na publicação de determinada matéria, quando agirem com dolo ou culpa. Portanto, esta disposição legal cuida da responsabilidade pela teoria da culpa (responsabilidade subjetiva).

Mas, ao prever a responsabilidade da pessoa física ou jurídica, exploradora de meio de comunicação ou divulgação (notícias divulgadas através de impressos periódicos, agências noticiosas ou serviços de radiodifusão), ou que explora a oficina impressora (notícias veiculadas em impresso não periódico), acolheu a responsabilidade objetiva, a nosso ver, pois a previsão refere-se àquele que explora a atividade, com intuito de lucro.

Quem seriam os agentes de informação e divulgação? São os jornais e outras publicações periódicas, os serviços de radiodifusão e os serviços noticiosos.

De fato, não se encontra na definição legal os sites, mas não se pode negar a identidade dos mesmos com os demais agentes noticiosos. Transmitem e divulgam informações também de forma periódica, apenas são apresentados de forma virtual, razão pela qual entendemos que, analogicamente, deve ser a eles aplicada a Lei de Imprensa. Inclusive, a lei trata dos agentes noticiosos, genericamente.

Cumpre abordar, agora, qual notícia seria considerada ilícita para a Lei de Imprensa. Ilícita e danosa é a notícia publicada que não se relaciona a fatos reais, verdadeiros, ou, mesmo que verdadeiros/reais digam respeito à vida privada do ofendido e que não tenha sido divulgada por força de interesse público.

Assim sendo, a responsabilidade ou é ex delito, ou se funda nos abusos cometidos no exercício da liberdade de manifestação de pensamento e informação, donde podem decorrer danos morais e/ou materiais.


DIREITO DO CONSUMIDOR

Para Herman Benjamin e Nelson Nery Junior, o Código de Defesa do Consumidor acolheu, integralmente, a teoria da responsabilidade objetiva, mas há quem defenda que o CDC manteve a concepção da culpa como definidora da responsabilidade de indenizar, como alega Maria Luiza de Saboia Campos.

Mas, a responsabilidade na relação de consumo reside na concepção objetiva, havendo dever de indenizar quando houver relação de causa e efeito. Os danos decorrentes de relações de consumo são por esta teoria indenizáveis e aqueles relacionados a vícios de informação ou de mensagem publicitária são indenizáveis, segundo o Direito Consumerista, pelo dever de garantia.

Mas, de fato, o legislador do CDC tratou da culpa em alguns artigos, inclusive ao tratar da publicidade (art. 67) e dos vícios do produto ou serviço (art. 18), de onde surge a idéia de que aqui deve-se observar a teoria da responsabilidade subjetiva. O que se depreende é que a responsabilidade pelo fato do produto é objetiva, sendo subjetiva a que regula os vícios de qualidade e quantidade, que se relacionam com as práticas comerciais, que abrangem a publicidade e os vícios de informação.

Concluimos que o CDC, realmente, acolheu a responsabilidade objetiva, mas, em algumas circunstâncias, prende-se à idéia de culpa, mas com uma peculiaridade, a culpa do fornecedor é presumida.

Como ficaria a questão da responsabilidade civil frente aos serviços noticiosos e frente à publicidade?

Foi consagrada, como veremos, a responsabilidade extracontratual daquele que causa o dano e a possibilidade de responder solidariamente diversas pessoas envolvidas na cadeia de produção e divulgação da mensagem publicitária e da notícia. Mas quem, segundo o Direito do Consumidor, estaria obrigado por eventual dano?

A princípio, pelo Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor, no caso o anunciante, é o responsável, perante o consumidor, por eventuais danos causados pelas mensagens publicitárias. Mas, combinando-se este diploma, com o Código Anto-regulamentar da Publicidade, temos a solidariedade do fornecedor/anunciante, do veículo e da agência.

Para exemplificar, cumpre analisarmos, especificamente, os artigos 30 e 35 do Código de Defesa do Consumidor, que cuidam da responsabilidade do fornecedor, ou seja, do anunciante pelas informações prestadas, pela oferta veiculada, responsabilidade esta que é objetiva. Mas, a agência e o veículo, na hipótese do artigo 30, poderão ser chamados a responder perante o consumidor se tiverem agido com culpa. Este, inclusive, é o entendimento dos autores do anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor.

Mas o que seriam práticas ilícitas em matéria publicitária, segundo o Direito Consumerista?

Dentro das normas positivadas, na defesa dos interesses difusos, já que as lesões causadas pela publicidade não atingem apenas o campo individual, encontramos quatro publicidades consideradas ilícitas.

A publicidade oculta, prevista no artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor é vedada por desobedecer ao princípio de que a publicidade não pode ser disfarçada, deve ser facilmente entendida como prática de venda pelo receptor (consumidor). Por se equipararem à publicidade oculta, o merchandising e a publicidade subliminar também são condenadas pelo Código Consumerista, por representarem técnicas de venda disfarçadas, que estimulam o consumo, sem perceber o consumidor que está diante de uma técnica de venda.

A publicidade desfundamentada é outra modalidade proibida. Relaciona-se à ausência de dados fáticos, técnicos e científicos necessários a fundamentar a mensagem publicitária veiculada, ou seja, o conteúdo publicitário deve repousar em dados comprovados fática, técnica ou cientificamente, gerando a obrigação do fornecedor manter tais informações e apresenta-las ao consumidor, se assim este lhe pedir. A ausência destes dados implica na imediata suspensão da veiculação publicitária.

Outra publicidade reprovada é a enganosa, que visa, mediante veiculação de dados total ou parcialmente falsos do produto ou serviço, incitar ao consumidor ao consumo. Apresenta uma realidade falsa, induzindo o consumidor a erro quanto à natureza, características, quantidade, qualidade, origem, propriedades, preço ou quaisquer outros elementos do produto ou serviço anunciado.

Pro fim, é tida como ilícita a publicidade abusiva, que viola valores sociais, éticos e morais, enfim, a ordem pública. Reprováveis, deste modo, apenas em caráter elucidativo, as mensagens publicitárias que incitam à violência, que exploram o medo, a supertição, que induzem à prática de atos prejudiciais à saúde ou à segurança, que exploram a inocência das crianças.

Todos estes tipos ilícitos de publicidade são passíveis de veiculação na Internet, devendo ser aplicadas as mesmas regras proibitivas e sancionatórias.

Interessante notar que o Código de Defesa do Consumidor disciplinou o dever de informação e a questão da publicidade, cujos dispositivos legais também devem ser observados pelos agentes noticiosos, pelos veículos de comunicação, pelas agências publicitárias, pelo anunciante ou autor da matéria e, igualmente, pelos sites, pois é uma norma cogente, cuja inobservância poderá levar à responsabilização de qualquer destes entes, perante o consumidor de forma solidária e perante o fornecedor/anunciante, de forma subsidiária.


DIREITO PUBLICITÁRIO

O Código Auto-regulamentar Brasileiro da Publicidade, como o próprio conceito encerra, consiste num conjunto de normas que visam regulamentar as normas éticas aplicáveis à publicidade comercial, entendida como toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, como a promover instituições, conceitos ou idéias. Sendo assim, não é norma de direito público, cogente, não obrigando a todos.

Participaram, da instituição do referido código, associações de classe como ABAP, ABERT, Associação Nacional de Jornais, Associação Nacional de Editores de Revistas e, mais recentemente, aderiram ao código as emissoras de TV por assinatura e Internet.

Mas, como inexiste em nosso país uma legislação específica a tratar da matéria, apenas o recente Código de Defesa do Consumidor que cuidou, acertadamente, de determinados assuntos relacionados à publicidade, merece destaque e estudo o referido Código Auto-regulamentar, até porque dele pode se extrair o que seria ilícito dentro da atividade publicitária, e quem seria responsável por estes ilícitos.

Especifica o código o dever de obediência do veículo de divulgação, da agência publicitária e do anunciante às normas auto-regulamentares. Como todos os três exploram a publicidade como atividade lucrativa, de uma forma ou de outra, acreditamos que, em caso de desobediência das normas auto-regulamentares, que causar dano a terceiro, qualquer deles, ou todos, poderão ser chamados a responder, segundo o instituto da responsabilidade civil objetiva, pela teoria do risco, além de se sujeitarem às penalidades previstas no próprio código.

Da mesma forma como ocorre com a Lei de Imprensa, o Código Auto-regulamentar da Publicidade não cuida dos sites, especificamente, mas acreditamos que eles acabem se enquadrando na conceituação de veículo de divulgação, mesmo que analogicamente. Esta teoria restou confirmada, por assim dizer, as emissoras de TV à cabo e Internet aderiram ao código de normas, a ele se sujeitando.

Sendo assim, os sites devem observar o código, sob pena de, em caso de dano a terceiro, por descumprimento das normas auto-regulamenteres, por publicidades ilícitas, responderem civilmente, junto com a agência e com o anunciante.

Entendemos que os provedores não poderão ser responsabilizados pelas publicidades veiculadas nos sites que hospedam, mas, se funcionarem como veículo para divulgação de alguma publicidade ilícita, serão solidariamente responsáveis com a agência e com o anunciante.

A responsabilização destes entes dependerá da ilicitude do ato, da transgressão legal, que poderá guardar referência com o Código Auto-regulamentar, como dito acima, mas deverão ser observadas as disposições legais referente à responsabilidade civil constantes do Código Civil, ou do Código de Defesa do Consumidor, quando for caso de aplicação de um ou outro diploma.

Em linhas gerais, podemos citar como casos de ilicitudes, de violações legais, a não observância dos princípios gerais, que inclusive, muitos guardam relação com os princípios publicitários contidos no Código de Defesa do Consumidor. Estes princípios gerais da publicidade são: respeitabilidade; decência; honestidade; medo superstição, violência; apresentação verdadeira; identificação publicitária; propaganda comparativa; segurança e acidentes; proteção da intimidade; poluição e ecologia; criança e jovens e direito autoral e plágio.


CONCLUSÃO

O que se extrai de comum dos três diplomas legais, abordados acima, e que a responsabilidade ganha abrangência em razão da grande preocupação com os danos decorrentes dos abusos cometidos no exercício da liberdade de expressão, de pensamento, de informação, pois os veículos de comunicação alargam, em demasia, o número de lesados, que deixa de s r um indivíduo, para ser a comunidade como um todo.

Sob este ponto de vista a internet torna-se, especialmente, perigosa, pois apresenta-se como um veículo de comunicação sem fronteiras, podendo as informações e publicidades que nela navegam atingir uma pessoa em qualquer parte do globo, ou mesmo à população de todo o mundo.

Por isso, as disposições legais que possam ser aplicadas, analogicamente, a tudo que envolve a internet, especialmente aquilo que se relacione à informação, à publicidade, assim deve ser, enquanto não houver adaptação legislativa, daquilo se fizer necessário, ou a criação de normas específicas.

Se assim não se fizer, pregando-se ao não controle, a liberdade total da internet, estaremos pregando a valoração máxima e a supremacia absoluta de alguns direitos, como o de expressão, de pensamento, de informação, sobre tantos outros guarnecidos não só pela Carta Magna de nosso país, mas como pelas Constituições de diversos outros países.


JURISPRUDÊNCIA

IMPRENSA - A interpretação sistemática da Lei 5.250/67 - Lei de imprensa - O § 2º do artigo 49 não exclui a responsabilidade solidária dele e da pessoa que explora o meio de informação ou divulgação. (Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação Cível n. 84.415-4 - Presidente Prudente - 7ª Câmara de Direito Privado - Relator: Narciso Orlandi - 29.09.99 - V. U.)

INDENIZAÇÃO - Responsabilidade Civil - Lei de Imprensa - Responde pela eventual indenização a pessoa que explora o meio de divulgação ou informação e não o jornalista - Inteligência dos artigos 49 e 50, da Lei de Imprensa e artigo 5º, X, da Constituição da República de 1988 - Processo declarado extinto sem conhecimento do mérito, prejudicado o julgamento do recurso. (Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação Cível n. 237.055-1 - São Paulo - 5ª Câmara Civil - Relator: Silveira Netto - 19.10.95 - V. U.)

RESPONSABILIDADE CIVIL - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - LEI DE IMPRENSA - LEGITIMATIO AD CAUSAM - PREPOSTO - DIREITO DE REGRESSO - FIXAÇÃO - VOTO VENCIDO - A empresa de radiofusão que noticia fatos lesivos à honra de outrem detém legitimidade para figurar no pólo passivo de demanda indenizatória por danos morais, ainda que a divulgação derive de produção independente, circunstância esta que confere àquela a possibilidade de ressarcimento através de ação regressiva contra o autor do ilícito, nos termos dos artigos 49, parágrafo 2.º, e 50 da Lei n.º 5.250/67.
- Em tema vinculado à Lei de Imprensa, a responsabilidade civil consiste em noticiar fatos com o manifesto propósito de caluniar ou difamar alguém, o que caracteriza os elementos subjetivos do dolo ou culpa previstos no art. 49, I, da Lei n.º 5.250/67, surgindo para o infrator, seja o autor direto ou a empresa transmissora, a obrigação de reparar, in totum, as conseqüências do ato lesivo.
V. v. - Não sendo a demanda direcionada diretamente contra o autor da ofensa, mas contra e empresa preponente, e considerando que seus profissionais atuam com certa liberdade, sem que tenha ela total domínio sobre as decisões destes, o valor da reparação deve ser fixado proporcionalmente à responsabilidade daquela, não sendo justo que arque com a condenação nos mesmos parâmetros que o autor da ofensa (Juiz Ernane Fidélis).
Decisão: Rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento, vencido parcialmente o Revisor. (Tribunal de Alçada de Minas Gerais – Acórdão 0282162-1; Apelação (CV) Cível Ano: 1999 – Quinta Câmara Cível – Juiz Relator Eduardo Andrade – Data Julg.: 12/08/1999 – Dados Publ.: RJTAMG 75/303)

AÇÃO CIVIL PÚBLICA - Publicidade abusiva - Propaganda de tênis veiculada pela TV - Utilização da empatia da apresentadora - Induzimento das crianças a adotarem o comportamento da apresentadora destruindo tênis usados para que seus pais comprassem novos, da marca sugerida - Ofensa ao artigo 37, § 2º do CDC - Sentença condenatória proibindo a veiculação e impondo encargo de contrapropaganda e multa pelo descumprimento da condenação - Contrapropaganda que se tornou inócua ante o tempo já decorrido desde a suspensão da mensagem - Recurso provido parcialmente. (Tribunal de Justiça de São Paulo - Apelação Cível n. 241.337-1 - São Paulo - 3ª Câmara de Direito Público - Relator: Ribeiro Machado - 30.04.96 - V. U.)

DECISAO: ACORDAM OS DESEMBARGADORES INTEGRANTES DA PRIMEIRA CAMARA CIVEL DO TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO PARANA, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR. EMENTA: PROCESSO CIVIL. AUSENCIA DE INTIMACAO PESSOAL DA PARTE PARA A AUDIENCIA DE INSTRUCAO E JULGAMENTO. INEXISTENCIA DE NULIDADE. SUFICIENCIA DA INTIMACAO DO PROCURADOR CONSTITUIDO. CIVIL. RESPONSABILIDADE POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DESCENDENTE DE JAPONESES ("DEKASSEGUI") QUE VIAJA AO JAPAO EM BUSCA DE EMPREGO, ATRAIDA POR PUBLICIDADE ENGANOSA CONSUMIDOR INDUZIDO EM ERRO. DANOS PROVADOS. INDENIZACAO DEVIDA. (Tribunal de Justiça do Paraná – 1ª Cam. Cív. – Ap. Cível – Juiz Relator Dês. Ulysses Lopes – publ. 26/10/98)

DECISAO: ACORDAM OS DESEMBARGADORES INTEGRANTES DA PRIMEIRA CAMARA CIVEL DO TRIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO PARANA, POR UNANIMIDADE DE VOTOS, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DESEMBARGADOR RELATOR. EMENTA: PROCESSO CIVIL. AUSENCIA DE INTIMACAO PESSOAL DA PARTE PARA A AUDIENCIA DE INSTRUCAO E JULGAMENTO. INEXISTENCIA DE NULIDADE. SUFICIENCIA DA INTIMACAO DO PROCURADOR CONSTITUIDO. CIVIL. RESPONSABILIDADE POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. DESCENDENTE DE JAPONESES ("DEKASSEGUI") QUE VIAJA AO JAPAO EM BUSCA DE EMPREGO, ATRAIDA POR PUBLICIDADE ENGANOSACONSUMIDORA INDUZIDO EM ERRO. DANOS PROVADOS. INDENIZACAO DEVIDA. (Tribunal de Justiça do Paraná – 1ª Câm. Cív. – Ap. Cível – Juiz Relator Des. Ulysses Lopes – publ. 26/10/98 – acórdão nº 15544)

São Paulo, 02 de outubro de 2001.

Retirado de: http://www.abdi.org.br/index_wca.html