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Retirado de: www.direito.com.br
Temos certeza de que aqueles que utilizam o serviço de correio eletrônico já receberam este tipo de mensagem que vem tomando proporções assustadoras e preocupando usuários, provedores e o governo da maioria dos países. A reação ante a invasão da caixa de entrada por mensagens não desejadas vai desde a indiferença até a ira, passando quase sempre pelo aborrecimento.
Só para que tenhamos uma pequena idéia do malefício proporcionado pelo spam a um usuário comum tomemos como exemplo nosso próprio e-mail: malp@interconect.com.br. Recebemos uma média de 30 (trinta) mensagens não desejadas por dia o que ocasiona perda de tempo e gastos com a limpeza da caixa de correio eletrônico além do que podem os mesmos conter vírus que em alguns casos são mais poderosos que o anti-vírus norton instalado em nosso computador ocasionando sérios danos patrimoniais como a inutilização de documentos importantes do escritório até a completa destruição do HD.
Poderíamos facilmente resolver tal situação de modo transverso pela simples troca do e-mail, porém referida mudança ocasionaria prejuízos incalculáveis para nós pois mais da metade de nossos trabalhos petições, artigos e livros divulgados no país e no exterior possuem nosso endereço eletrônico além do que fazem com que estabeleçamos diversos contatos acadêmicos importantes para a evolução do estudo do direito.
Assim, não podemos solucionar problemas advindos das relações virtuais de modo simplista e tradicional. O aplicador do direito deve ter em mente que estamos presenciando uma REVOLUÇÃO DE CONCEITOS totalmente novos e que precisam de todo um arcabouço jurídico que efetivamente impeça a lesão aos direitos dos cidadãos. Não basta simplesmente adequar a legislação vigente, temos que criar mecanismos a altura, contemporâneos aos fatos. O spam é uma das novidades perniciosas da era digital que precisa ser combatida com efetividade pela sociedade e governo com a criação de uma estrutura jurídica que viabilize a sansão coerente dessa prática que nunca antes foi sequer sonhada pelos legisladores de outrora.
Mas o que é spam ?
É uma das modalidades da chamada ACE (abuso no correio eletrônico) como são denominadas as diversas atividades que transcendem os objetivos habituais do serviços de correio e prejudicam direta ou indiretamente os usuários. Alguns dos termos habitualmente associados a internet a estes tipos de abuso são spamming, mail bombing, unsolicited bulk email (UBE), unsolicited commercial email (UCE), junk mail, etc., abraçando um amplo leque de formas de difusão.
Dos tipos de abuso englobados na ACE o que mais se destaca é o spam que é o termo aplicado a mensagens distribuídas a grande quantidade de destinatários de forma indiscriminada. O spam portanto é “o correio eletrônico não solicitado ou não desejado encaminhado a um grande número de usuários com o objetivo de divulgar promoções comerciais ou a proposição das mais diversas idéias”.
Geralmente, as mensagens spam veiculam publicidade, ofertas por assistência financeira ou para convidar o usuário a visitar determinada página na home-page. Estas mensagens são enviadas a milhares de usuários simultaneamente. É similar ao correio postal com publicidade endereçado a sua casa. Isto ocorre via uma lista legítima de mailing. A diferença do spam é que neles as mensagens não foram solicitadas.
Os que enviam spam constrõem suas listas utilizando várias fontes. Alguns utilizam programas que reconhecem direções de e-mail. Outros reconhecem direções de outras listas de subscritores. Outros também utilizam buscadores web que buscam dentro do código HTML os tags “malito:”. Também podem ser recolhidos por intermédio de diretórios de e-mail on line. Inclusive desde uma seção de chat. A lista de mailing spam também pode haver sido comprada de um vendedor legítimo ao qual você deu sua direção de e-mail ao comprar algum serviço ou ao registrar-se em algum cadastro.
O spam é, na verdade, um roubo de recursos. Enviar e-mails não custa quase nada a pessoa que os envia; o receptor da mensagem arca com todos os custos. Quando um usuário recebe uma dúzia de mensagens spam em uma semana, o custo não é tão óbvio, no entanto, quando volume de mensagens alcança alguns milhares como no caso de grandes corporações os spams trazem prejuízos consideráveis utilizando-se dos servidores SMTP para processar e distribuir mensagens, bem como tomando espaço no disco do servidor e no disco dos usuários finais (CPU). Además, a distribuição do spam pode multiplicar o risco de distribuição de ataques de vírus simultaneamente expondo o mesmo arquivo infectado a um número enorme de usuários.
Basicamente os usuários do correio eletrônico são afetados pelo ACE em dois aspectos: custos econômicos e sociais. Também se devem ser considerados a perda de tempo que supõem, e que pode ser intitulada como uma espécie de custo econômico indireto.
Podemos multiplicar o custo de uma mensagem a um receptor pelas milhares de mensagens distribuídas para se ter uma idéia da magnitude econômica e a porcentagem mínima da mesma que é assumida pelo emissor. Recentemente a Comissão Européia publicou um estudo em que valorou em 9 nove milhões de dólares o dinheiro roubado pelo spam dos usuários de correio eletrônico em todo o mundo (o dinheiro que pagam pelo tempo de conexão enquanto recebem, lêem e apagam o spam). Cada dia, segundo esse informe são enviados pela Red 500 milhões de mensagens que não são pedidas. Para os operadores de destino e encaminhamento isso acarreta custos com o tempo no processo, espaço do disco, e sobre todo o tempo adicional de pessoal dedicado a solucionar estes problemas em situações de saturação.
O que concerne aos custos sociais do ACE deve considerar-se, a parte da moléstia ou ofensa associada a determinados conteúdos, a inibição do direito a publicar a própria direção em meios como News ou Web com medo de que o e-mail divulgado seja alvo desta praga..
Além disso o spam vem proliferando outra prática não menos abominável: a apropriação indevida e o uso indiscriminado de base de dados com direções de correio eletrônico. Desse feito, dentre os conteúdos dos correios não solicitados abundam as ofertas de listas de direções de correio eletrônico a baixos preços. Ai o delito do spam se une a outro não menos complexo, que tem a ver com a violação da privacidade protegida pela Constituição Federal de 1988.
Diante do exposto, no Brasil há necessidade urgente de legislação sobre a matéria para promoção do combate a esta praga moderna mesmo que para isso tenhamos que enfrentar diversas dificuldades com: a definição exata do spam- e sua clara diferenciação de técnicas de marketing, como o e-mail marketing ou permission marketing- a aplicação consensuada da letra da lei em um cibermundo sem fronteiras, a presunção e localização dos transgressores e a complicada imposição de penas e multas.
Os Estados Unidos é um claro exemplo de combate ao spam. Em junho de 2000, o Comitê de Comércio do Congresso aprovou a Lei de Comércio Eletrônico não solicitado para tentar frear a prática dos spammers e mesmo antes alguns estados já haviam aprovado suas próprias leis, que em alguns casos foram invalidadas pelos tribunais. Outro exemplo de normatização é a da União Européia que no texto do Anteprojeto de lei de serviços da Sociedade de informação e de comércio eletrônico do Ministério da Ciência e da Tecnologia, Diretiva 2000/31/CE (1), Capítulo III- “Comunicações Comerciais por via eletrônica” estabelece regras de conduta no que diz respeito ao envio de e-mail´s. No Brasil temos o projeto de lei 6.210, de 2002(2) proposta pelo Deputado Ivan Paixão que sinaliza a intenção do legislativo em coibir esta prática através da aplicação de multas de até oitocentos reais por mensagem enviada, acrescida de um terço na reincidência.
Nos deparamos aqui no Brasil recentemente com uma decisão de um juiz Martin Schulze (3) do Rio Grande do Sul que condenou jornalista Diego Casagrande por envio de spam reforçando ainda mais a tese da necessidade de legislação para que os aplicadores do direito possam alcançar soluções justas norteadas por uma legislação específica.
Assim resta a nós seguir os caminhos normativos para viabilizar o efetivo combate ao spam. Enquanto isso não ocorre sugerimos a utilização das normas vigentes que, apesar de inaptas não podem deixar de punir os indivíduos que lesionarem direitos por meio do famigerado spam. Portanto ações de reparação por danos materiais e morais podem ser propostas por especialistas na área do direito eletrônico por intermédio do princípio universal da subsidiariedade defendido por nós enquanto esperamos pela boa vontade do legislativo para a produção de leis seguindo a linha de outros países mais desenvolvidos.
Bibliografia Consultada
GÓMEZ, Ignácio. El "spam": más vidas que el gato. [on line]. [citado em 28/06/2000]
<www.baquia.com/com/legacy/14395.html>
PAIVA, Mário Antônio Lobato de. Princípios Universais do Direito Informático- Princípio da Subsidiariedade. {on line] {citado em 25/05/2002], Disponível na Internet em <www.direitonaweb.com.br>
ROJO, Iñaki I. Spam Bueno, spam muerto, [on line] [citado em 03/05/2001], Diponível na internet em <www.baquia.com/com/20010503/art00019.html>
Sites
[www.antivirus.com.mx/Virus_Info/spam.htm]
[www.rediris.es/mail/abuso/ace.es.html]
[www.derecho.com/cometatech.com?producer=Legislacion&op=detalle_legislacion&id_legislacion=110014&process=html&stylesheet=legislacion/mcyt/detalle-ley.xsl]
[http://cf6.uol.com.br/consultor/view.cfm?id=9280&ad=c]
[www.direitonaweb.com.br/dweb.asp?ctd=1030&ccd=10]
Mário Antônio Lobato de Paiva é advogado em Belém; sócio do escritório Paiva & Borges Advogados Associados; Professor (pós-graduação em Direito de Informática) da Universidade Estácio de Sá em Minas Gerais; Sócio-fundador do Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática – IBDI; Presidente da Comissão de Estudos de Informática Jurídica da OAB-PA; Conferencista; e-mail: malp@interconect.com.br.