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Arbitragem. Primeiras noções
Leon
Frejda Szklarowsky*
Sumário:I Conceitos de
arbitragem, mediação ou conciliação, autocomposição ou negociação direta. II.
Sistema de arbitragem. III. Convenção de arbitragem: cláusula compromissória e
cláusula arbitral. IV. Conclusão. VI. Parte prática:modelo de convenção de
arbitragem.
I.
Conceitos de arbitragem, mediação ou conciliação, autocomposição ou negociação
direta
A
arbitragem (01) constitui o meio alternativo para a solução de litígios, não
compete com o Judiciário nem contra ele atenta, pois o Poder Judiciário
independente e forte constitui o esteio do Estado de Direito. Sem ele, a
democracia claudica, a liberdade se extingue e o Direito não passa de flatus
vocis.
A
arbitragem é a técnica, pela qual a divergência pode ser solucionada, por meio
da intervenção de terceiro (ou terceiros), indicado pelas partes, gozando da
confiança de ambas. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do
compromisso arbitral, a arbitragem assume o caráter obrigatório. Pode ser
realizada por um árbitro ou por mais de um. Neste caso, estará constituído o
Tribunal Arbitral. A sentença tem força judicial. (01)
A
mediação ou a conciliação é também uma forma alternativa de solução de
pendência, em que o terceiro, alheio à demanda e isento, em relação às partes,
tenta conseguir a composição do litígio, de forma amigável, sem entrar no
mérito da questão, diferenciando-se, pois, da arbitragem. Pode ser tanto
judicial como extrajudicial, optativa ou obrigatória, ocorrendo também no campo
do Direito Internacional.
Toda
pessoa capaz de contratar pode utilizar-se da arbitragem e poderá fazê-lo por
intermédio de advogado (02). De acordo com o Código Civil de 2002,
aos dezoito anos, a pessoa adquire a capacidade de fato, exercendo pessoalmente
os atos da vida civil. (03)
A
capacidade de exercício ou de fato é a aptidão para exercer direitos ou,
segundo os ensinamentos de Washington de Barros Monteiro, é a faculdade de os
fazer valer e está vinculada a diversos fatores, como a saúde, a idade. O seu
exercício tem como pressuposto a consciência e a vontade. (04)
A
negociação direta ou a autocomposição caracteriza-se pela solução da
controvérsia pelas próprias partes, sem a intervenção de pessoas estranhas.
Cada uma delas renuncia aos interesses ou à parte deles, concretizando-se pela
desistência, transação ou pelo reconhecimento, por parte da parte demandada da
procedência do pedido, com o que se obtêm o acordo, pondo fim ao litígio.
A
arbitragem não é novidade. Na mais remota Antigüidade, a humanidade sempre
buscou caminhos que não fossem morosos, burocratizados ou serpenteados de
fórmulas rebuscadas, visto que os negócios, sejam civis, sejam comerciais,
exigem respostas rápidas, sob pena de, quando solucionados, perderem o objeto e
ficarem desprovidos de eficácia, com prejuízos incalculáveis para as partes
interessadas.
No
direito comparado, a maior parte dos países adota a arbitragem, como instrumento
veloz e prático, para solucionar os dissídios entre as partes.
As
pendências exigem soluções, boas ou más, porém, eficazes e sumamente velozes.
Uma grande nação é aquela que possui leis justas (05) e uma justiça
rápida e não onerosa.
O
Pretório Excelso julgou constitucional a Lei 9307, de 23 de setembro de 1996,
visto que a manifestação de vontade da parte na cláusula de compromisso e a
faculdade concedida ao juiz, para que substitua a vontade da parte recalcitrante
em firmar compromisso, não colide com o inciso XXXV do artigo 5º que proíbe a
exclusão de apreciação pelo Judiciário de lesão ou ameaça a direito,
corroborando torrencial jurisprudência, neste sentido. (06)
Argüiu-se,
perante a Suprema Corte do País, a inconstitucionalidade do parágrafo único do
artigo 6º, artigos 7º e 41 da Lei 9307/96. O Relator, Ministro Sepúlveda
Pertence julgou inconstitucional os referidos dispositivos, entretanto o
Supremo considerou as citadas regras constitucionais, assim como as novas
redações dadas ao artigo 267, VII, 301, IX, do CPC, e também ao artigo 42.
(07)
É
um instrumental notável e afasta de pronto o exagerado formalismo,
processando-se, com a máxima celeridade, sem ferir obviamente os cânones legais
e a Constituição. A flexibilidade é uma constante. A formalidade representa,
efetivamente, a morte da arbitragem.
II.
Sistemas de arbitragem.
A
arbitragem, no Brasil, rege-se, atualmente, por sistemas jurídicos distintos:
1.LEI
9307/96
A
Lei 9307/96 (08) - lei matriz - faculta a solução de litígios
relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
O
Código Civil (Lei 10406, de 10 de janeiro de 2001) permite a instituição do
compromisso judicial e extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que
podem contratar. Não admite, contudo, o compromisso para solução de questões de
estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter
estritamente patrimonial.
Faculta
o Código a introdução, nos contratos, de cláusula compromissória para a solução
de divergências, mediante a arbitragem, na forma estabelecida em lei especial. In casu, a Lei 9307/96. A restrição imposta,
pelo Código Civil, às relações jurídicas indisponíveis, não tem respaldo
doutrinário nem legal.
Cite-se
ainda a Lei de Sociedade por Ações, que foi contemplada com significativa
alteração, permitindo a previsão, nos estatutos das sociedades por ações, de
solução, por meio da arbitragem, da dissidência, entre os acionistas e a
companhia ou entre os acionistas controladores e os acionistas.
A
Medida Provisória 2221/2001, em vigor, por força da Emenda Constitucional nº
32/ 2001 (09), fez inserir o artigo 30 F, na Lei 4591/64,
determinando e facultando, conforme o caso, que os litígios decorrentes do
contrato de incorporação imobiliária se resolvam mediante arbitragem.
O
Poder Judiciário tem-se mostrado sensível, também, à aplicação da Lei de
Arbitragem, nos casos de dissídio trabalhista, com o apoio da melhor doutrina
pátria e do direito alienígena. (10)
2.
Legislação especial
A
legislação especial autoriza a Administração Pública a dirimir os litígios, via
arbitragem, nos casos que especifica, em harmonia com a jurisprudência de nossas
Cortes de Justiça e do Tribunal de Contas.
As
entidades públicas também se valem da arbitragem, graças à avançada legislação.
Esta estabelece como cláusula obrigatória a que diz respeito ao foro e ao modo
amigável de solução das divergências contratuais, distinguindo-se, entre
outras, a lei de concessão e permissão de serviços públicos, bem como os
diplomas legais que dispõem sobre a criação, sob forma de autarquia, da Anatel,
da Agência Nacional do Petróleo, da Agência Nacional de Transportes Terrestres,
da Agência Nacional de Transportes Aquaviários e do Departamento Nacional de
Infra-estrutura de Transportes.
Conquanto
o Tribunal de Contas, em decisão relatada pelo Ministro Ubiratan, (11)
tenha-se posicionado contra a prevalência da cláusula essencial, prevendo a
solução amigável, em caso de dissidência, entre os contratantes, Carlos Pinto
Coelho Motta cita manifestação desse mesmo Tribunal, em sentido contrário,
favorável à transação, e, portanto, à submissão ao juízo arbitral, de acordo
com o voto do Ministro Lincoln da Magalhães Rocha, em considerações adicionais.
Destaca o caso da Ponte Rio Niterói. (12)
Os
contratos internacionais, regidos pela Lei 1518, de 1951, e pelo Decreto-lei
1312, de 1974, deverão conter cláusula arbitral, para a solução de conflitos.
3.Arbitragem
institucional
A
Constituição não proíbe o juízo arbitral. É o que deflui dos artigos 114, §§
1ºe 2º, ao dispor sobre a jurisdição trabalhista, (13) e do artigo
217, parágrafos 1º e 2º, ao ordenar que o Judiciário somente admitirá ações
relativas à disciplina e às competições desportivas, após exaurirem-se as
instâncias da justiça desportiva.
Os
juízes de paz, no Brasil, têm competência para celebrar casamentos, verificar, ex
oficio ou em virtude de impugnação, o processo de habilitação, bem como
mediar a conciliação, sem caráter jurisdicional, com fonte na Carta
Constitucional. (14)
A
Lei 9099/95 – Juizados Especiais Cíveis e Criminais – permite a submissão ao
Juízo Arbitral. Compete ao Juiz togado ou leigo encaminhar as partes para a
conciliação, mostrando-lhes que a litigância não é a melhor opção.
III.
Convenção de arbitragem (15)
A
lei dispõe que as partes poderão resolver seus conflitos, submetendo-se ao
juízo arbitral, por meio da convenção de arbitragem, que se concretiza pela
cláusula compromissória e/ou pelo compromisso legal.
A
cláusula compromissória é o pacto, por meio do qual as partes, em um
contrato, comprometem-se a ter o litígio, que possa vir a ocorrer, resolvido,
por meio da arbitragem. Essa cláusula, sempre por escrito, estará contida, no
contrato ou em documento apartado.
A
nulidade do contrato não macula necessariamente essa cláusula, visto que ela é
autônoma em relação ao contrato de que faz parte.
Nos
contratos de adesão, a cláusula somente terá eficácia, se a parte aderente
tomar a iniciativa de se submeter à arbitragem ou com ela concordar,
expressamente, devendo essa convenção constar de documento anexo ou escrito em
negrito, de sorte que, nas relações de consumo, as partes poderão submeter-se à
arbitragem. O visto ou a assinatura, tendo em vista essa cláusula, é essencial
para sua validade.
O
compromisso arbitral, judicial ou extrajudicial, é o ajuste, por meio do
qual as partes concordam em submeter a disputa à arbitragem. Deverá conter
obrigatoriamente: o nome, a profissão, o estado civil e o domicílio das partes;
o nome, a profissão, e o domicílio do árbitro ou, se for o caso, a
identificação da entidade que recebeu a delegação para indicação dos árbitros;
a matéria, objeto da arbitragem; o local onde será proferida a sentença.
Facultativamente,
poderá conter o local onde se realizará a arbitragem. A lei menciona o local
ou locais, assim que esta poderá ocorrer, em vários locais. Também poderá o
compromisso estipular o prazo para prolação da sentença, a indicação da lei
nacional ou das regras corporativas aplicáveis, se assim for ajustado.
O
compromisso arbitral extrajudicial deverá ser firmado, por escrito, por meio de
documento particular, assinado por duas testemunhas, ou ainda ser celebrado por
instrumento público. O compromisso arbitral judicial far-se-á, por termo no
processo judicial, perante o juiz ou tribunal por onde corre o feito.
A
convenção de arbitragem extingue o processo judicial, sem julgamento de mérito
e o réu, na contestação (na demanda judicial), deverá alegar a existência de
arbitragem. (16)
Dada
sua importância e responsabilidade, a arbitragem deve, de preferência, estar
alicerçada em entidade institucional, como as diversas cortes ou câmaras de
arbitragem, à semelhança dos diversos modelos existentes, no Brasil, nos
Estados Unidos da América e em diversos países do Mercosul e da Europa.
Com
efeito, o § 3º do artigo 13 da Lei permite às partes delinearem o processo de
escolha dos árbitros ou submeter-se às regras de órgão arbitral institucional
ou de entidade especializada.
As
partes poderão estabelecer, na cláusula compromissória, que a arbitragem se
fará, de conformidade com as normas de órgão arbitral institucional ou entidade
especializada. Entretanto, em documento apartado ou na própria cláusula, poderão
convencionar a forma de arbitragem.
A
revelia da parte não impede que o juiz arbitral sentencie. (17)
No processo judiciário, revel é a parte que não comparece, não apresenta defesa
no prazo legal.
Se
houver previsão da cláusula compromissória e havendo recusa ou não comparecendo
a outra parte, o artigo 7º da Lei admite que a parte interessada se valha do
Juízo comum, para requerer a citação daquela, para firmar o compromisso. Se ela
não comparecer, a sentença judicial, julgando procedente o pedido, substituirá
o compromisso arbitral.
IV.
CONCLUSÃO
A
arbitragem e outros meios alternativos de conciliação de conflitos, na área
privada e na área pública, quer no campo interno, quer no campo internacional,
constituem as ferramentas eficazes e rápidas, desnudadas da burocracia e do
formalismo deletérios.
Não
se pode, porém, transformar o juízo arbitral em morosa e odienta ação
ordinária, à semelhança do que ocorre na Justiça do Trabalho, com a ofensa ao
princípio da oralidade, caminhando, assim, para o tormentoso desaguadouro da
morosidade e da burocratização, contrariando os propósitos de sua criação.
A
cláusula compromissória deve ser simples, concisa e precisa, contendo todos os
elementos para a perfeita inteligência, evitando-se, assim, dúvidas, na sua
interpretação.
MODELO
DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA (18)
As
partes, de comum acordo, elegem a Câmara de arbitragem do ..................(
ou o Tribunal de arbitragem de ...............ou a Corte de Arbitragem de
....), com sede nesta cidade, .............., para dirimir, por um ou mais
árbitros, indicado(s) por este(a), qualquer controvérsia ou divergência na
interpretação, decorrente da execução do presente contrato ou de sua liquidação,
por meio desta arbitragem, de conformidade com a lei em vigor e o regulamento
do(a) referido (a) Tribunal (Corte ou Câmara) de arbitragem . A arbitragem será
de direito ou por equidade ou por ambas as formas.
Notas
1
**Para um estudo mais acurado sobre a arbitragem, consulte-se a conferência,
por nós proferida, no WORKSHOP, promovido pelo Superior Tribunal de Justiça
Arbitral do Brasil, sob a coordenação do Professor Dejalma de Campos,
presidente, e da Dra. Vera, vice-presidente, realizado, em São Paulo, no dia 10
de fevereiro de 2004 (excerto deste trabalho foi publicado na Revista Jurídica
Consulex nº 174, de 15-4-2004, com o nome de A arbitragem e sua evolução).
Consulte-se também a conferência atualizada e ampliada para o 1º Simpósio
Nacional de Estudos Tributários de Americana (SP), promovido pelo Centro
Universitário Salesiano de São Paulo (Campus D. Bosco), Academia
Brasileira de Direito Tributário e 48ª Subseção de Americana, da Ordem dos
Advogados de São Paulo, sob a coordenação dos Professores Dejalma de Campos e
Arthur Antonio Rocha Ferreira.
**Agradecemos
aos Drs. Dario de Souza Clementino, juiz arbitral, pela revisão do trabalho, e
Márcio André Santos, pelos subsídios jurisprudenciais gentilmente fornecidos.
2
Consultem-se, de Roberto Rosas, Arbitragem: importância do seu aperfeiçoamento.
O papel do advogado, v. 86, nº 746/78-80, dezembro de 1977; de Fernando Antônio
Dusi Rocha, o artigo Papel do advogado no Juízo Arbitral, apostila da Câmara de
Arbitragem da Associação Comercial do Distrito Federal, para o 1º Curso - Juízo
Arbitral, ACDF-SEBRAE, realizado entre 12 e 13 de março de 1996; de John W.
Cooley e Steven Lubet, Advocacia e Arbitragem, tradução de René Loncan, Editora
UnB, Imprensa Oficial, 2001.
3
Cf. Maria Helena Diniz, in Novo Código Civil Comentado cit., coordenado por
Ricardo Fiúza e participação do Dr.Mário Delgado, Saraiva, 2002, pp. 2 a 21.
4
Cf. Curso de Direito Civil, parte geral, Saraiva, 1979, pp. 55 e segs.
5
Deuteronômio, 4.8.
6
Cf. Cite-se a SE (Sentença Estrangeira) 5206-7 cit., Ata 40, DJ de 19.2.2001,
Pleno, Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Por maioria, o Tribunal declarou
constitucional a Lei 9307/96.
Em
São Paulo, o TJSP confirmou decisão do juiz da 26ª Vara, não anulando decisão
arbitral. O Relator, Dês. Rodrigues de Carvalho, foi acompanhado pelos
Desembargadores Silveira Neto e Carlos Renato (Processo 285411.4./0, 5ª
Câmara).
7
Os Ministros Néri da Silveira, Moreira Alves, Sydney Sanches e Sepúlveda
Pertence votaram pela inconstitucionalidade dos citados artigos. Pela
constitucionalidade, votaram os Ministros Nélson Jobin, Carlos Mario da Silva
Velloso, Marco Aurélio, Celso de Mello, Ellen Gracie, Maurício Corrêa e Ilmar
Galvão. Cf. Sentença Estrangeira 5206 cit.
8
Fonte: Projeto de Lei 78, de 1992, de autoria do Senador Marco Maciel, e
4018/93, na Câmara dos Deputados. Consulte-se, de Joel Dias Figueira Junior,
Manual da Arbitragem, Editora Revista dos Tribunais, 1997. O autor traz
subsídios históricos que antecederam a promulgação da lei de arbitragem.
9
Sobre o assunto, consulte-se nosso Medidas Provisórias – Instrumento de
Governabilidade, Editora NDJ, São Paulo, 2003.
10
Cf., entre outros juristas de nomeada, Carreira Alvim, citado pelo
Desembargador Federal, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Antonio
Ezequiel, relator na apelação em Mandado de Segurança 2002.3300..01781-2-BA –
Processo na origem 2002330000.7547, j. em 16.6.2003, pela 5ª T, por maioria.
Cf. acórdão cit. Neste acórdão, o magistrado traz à colação inúmeras decisões,
neste sentido.
11
Cf. TC 005250/02-5, DOU de 28.4.2003, p. 305, acórdão 584/03, 2ª C, DOU da
mesma data; acórdão 1217/93, nºs 286/93 e 763/94.
12
Cf. A aplicação do Código Civil às licitações e contratos, Del Rey, 2004, pp.
193 e 194. Cf. ainda a decisão 763/94, DOU de 22.5.95 e a decisão 245/92, bem
como o processo TC 015333/97, DOU de 27.9.2002.
13
Sobre o assunto, leia-se, de Marcelo Mascaro Nascimento, A arbitragem e as
Comissões de Conciliação Prévia, Sínese Trabalhista, 136, 2000, Marcio Yoshida,
Arbitragem em face da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, Forense,
Rio, 2001, José Alberto do Couto Maciel, Comentários às novas reformas do
Judiciário Trabalhista, Editora Consulex, 2000, Habib Tamer Badião, Direito
Penal do Trabalho, Editora Consulex, 2000, Celita Oliveira Costa, Comissões de
Conciliação Prévia, Editora Consulex, 2001, Otavio Brito Lopes, As Comissões de
Conciliação Prévia, Editora Consulex, 2000.
Consulte-se
acórdão citado nas notas 155 e 156.
14
Cf. artigo 98, II, da CF. Sobre o assunto, leia-se, de Rosa Maria Vieira, O
juiz de paz, do império a nossos dias, Editora Thesaurus, 1997, Brasília, DF.
15
Cf. Capítulo II da Lei 9307, de 23 de setembro de 1996.
16
Cf. artigo 41 da Lei de Arbitragem (L de A) que alterou os artigos 267, VII,
301, IX, do CPC.
17
Cf. artigo 22, § 3º.
18
Essa cláusula, por escrito, deverá fazer parte do contrato. Contudo, poderá
também constar de documento apartado.
*
Advogado e consultor jurídico em
Brasília (DF), subprocurador-geral da Fazenda Nacional aposentado, editor da
Revista Jurídica "Consulex".
Disponível em: < http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6836
>. Acesso em: 01/11/06.