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"VALIDEZ DE LAS “SHRINK-WRAP LICENSES”

Fernando A. Maresca

1. Introducción.

Los programas de computación poseen dos características que lo diferencian del resto de los objetos de consumo:

1. Su elaboración implica una gran inversión de tiempo y dinero.

2. Se puede replicar y distribuir facilmente y a un costo ínfimo, lo cual contribuye a aumentar la llamada "piratería del software".

Tal disparidad obligó a la industria del software a valerse de herramientas que le permitiesen especificar claramente los derechos y obligaciones del consumidor. Ello dio lugar a la utilización de "licencias de uso", mundialmente conocidas como "shrink-wrap licenses", utilizadas prinicpalmente en la comercialización de software "enlatado".

Las "shrink-wrap licenses" generalmente contienen cláusulas que prohiben la copia del software (con exceptición del "back-up" o copia de seguridad), su alquiler y practicar "ingeniería inversa". También limitan el uso del software a una sola computadora, suelen excluir la responsabilidad del fabricante o proveedor y limitar extensión de la garantía y generalmente establecen qué tribunales entenderán y qué leyes serán aplicadas ante eventuales litigios.[1]

2. Situación del consumidor.

La dependencia en el software se ha dio incrementando de tal forma que hoy en día prácticamente nadie puede ejercer su profesión sin utilizar algún programa de computación. Esta dependencia nos expone a sufrir diversos perjuicios causados por el mal funcionamiento de tales programas, tales como perder la información contenida en nuestra computadora o procesarla en forma indebida.

Resulta pues imprescindible, a fin de proteger los intereses del consumidor, que el causante de tales daños se haga cargo de los mismos y resarza al damnificado. Ello se obtiene, en principio, evitando que el proveedor de software se exima de responsabilidad ante los eventuales daños que su producto pudiese causar. Caso contrario los consumidores se verían en una posición absolutamente vulnerable, con la espada de Damocles pendiendo sobre sus cabezas, ya que estaríamos a merced de las jugarretas que nos deparen las imperfecciones o deficiencias de los programas, los cuales, dicho sea de paso, jamás nos pueden asegurar la inexistencia de defectos o ‘bugs’.[2]

Esta situación se agrava por el simple hecho de que al consumidor le resulta fácticamente imposible advertir los defectos del software. En otras palabras, si el fabricante o proveedor ser eximiesen de toda responsabilidad, los consumidores estarían soportando los riesgos propios del producto creado por aquél que se beneficia con su comercialización, riesgos cuya existencia no son susceptibles de ser advertidos.

La frágil situación de los consumidores mencionada parecería ser posible gracias a la utilización de las mencionadas licencias que obligan al usuario, a fin de permitirle utilizar el software, a aceptar todos y cada uno de sus términos, muchos de ellos abusivos.

Las condiciones monopolísticas del mercado, en donde determinadas compañías dominan en forma absoluta su área, ha tenido como resultado la creación de contratos en donde el usuario ha perdido prácticamente todo su poder para negociar, debiéndose adherirse a los términos predispuestos por la otra parte. Esto es lo que ocurre con las licencias de uso, las cuales son redactadas unilateralmente e importan un verdadero desequilibrio en la relación contractual

La existencia de la licencia es desconocida por el consumidor al momento de celebrar la transacción y sólo advertida una vez abierto el paquete que contiene el software. Este es el punto débil de las licencias: La imposibilidad por parte del consumidor de acceder a los términos de la licencia en el momento en que se lleva a cabo la transacción cuestiona seriamente la validez de las "shrink-wrap licenses".

3. El derecho en Argentina.

En Argentina, el momento de celebración del contrato, conforme lo establece el Código Civil en su art. 1150, es aquel en que oferta y aceptación se producen con inmediatez entre presentes.

De acuerdo a nuestro Código Civil, el consentimiento es un elemento esencial para la existencia del contrato. Así, el art. 1137 establece que “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. Es decir, para que exista contrato es menester que las partes hayan obrado con intención de obligarse.

Los términos del consentimiento son la oferta y la aceptación. Por oferta se entiende la “exteriorización o declaración de la voluntad unilateral y recepticia, que tiene por destinatario al aceptante”[3]. Se trata de un acto unilateral que tiene por fin lograr el asentimiento de la persona a que ha sido destinada a efectos de hacer surgir el contrato.

La aceptación, a su vez, es una expresión de voluntad dirigida al ofertante y que cuando resulta congruente y afirmativa deviene idónea para considerar celebrado el contrato.

Para la existencia del consentimiento, por lo tanto, es necesario un acuerdo total sobre todos y cada uno de los puntos que conforman el contrato. En tal sentido se ha manifestado la doctrina al considerar que “Carecen de efecto vinculante las condiciones generales conocidas por el adherente con ulterioridad al perfeccionamiento del contrato...”[4]

Así las cosas, la licencia de uso debe ser interpretada como una nueva propuesta que requiere para ser vinculante de la aceptación de la contraparte. Si bien es cierto que muchas veces la nueva propuesta le abre la posibilidad al comprador a que devuelva el producto en caso de negarse a someterse a sus términos, también lo es que un contrato ya ha sido celebrado y ha generado derechos y obligaciones entre las partes que no pueden ser desconocidos por este inesperado giro de los acontecimientos.

El contrato celebrado ya ha adquirido fuerza de ley para las partes y sólo puede ser modificado o disuelto por voluntad común de estas. Asimismo, también ha generado como efecto el deber de cumplir con las prestaciones que pesa sobre cada una de las partes. La ejecución del contrato es definitiva y no está sujeta a arrepentimiento por parte de ninguna de las partes (pacta sunt servanda).

Respaldando esta línea de razonamiento, el artículo 1198 del Código Civil consagra el principio el buena fe, el cual establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que verosímilmente las partes entendieron o debieron entender. Este principio impone en cabeza del vendedor y del titular de los derechos de autor sobre el software, el deber de desplegar las medidas adecuadas para poner en conocimiento del comprador la existencia de un contrato de licencia cuyos términos abusivos puedan llegar a desmotivar la transacción.

Si aceptamos la hipótesis que indica que es necesaria la aceptación de la licencia de uso en todos sus términos para utilizar el software, caeríamos en una aberración jurídica: El consumidor paga por un producto para darle el uso al que está destinado pero no puede utilizarlo a menos que acepte todos y cada una de las cláusulas...que desconocía al momento de la compraventa!

En Argentina los jueces no tuvieron la posibilidad de expedirse sobre ninguno de éstos temas.

4. Una salida elegante.

Las dudas que rodean a las "shrink-wrap licenses" se esfumarían si se instrumentasen mecanismos que permitiesen al usuario conocer sus términos al momento en que la operación comercial se lleva a cabo. En tal caso, ya nadie pondría en tela de juicio su obligatoriedad, lo cual incrementaría la seguridad jurídica en el comercio y la certidumbre acerca de los derechos y obligaciones en cabeza de las partes.

Una alternativa que se está masificando -y probablemente se consolide conforme las tendencias en los hábitos de los consumidores en Internet- y da por resuelto este dilema, se nos presenta bajo la forma de las "web-wrap linceses". En efecto, toda vez que compramos software por Internet, y antes de "bajar" el programa y pagar por él, aparecen en nuestra pantalla la licencia de uso. Recién luego de aceptar sus términos se concluye la operación. En este caso no se podrá alegar la falta de conocimiento de la licencia ni de su contenido.

5. Conclusiones.

La estrategia desplegada por los fabricantes y proveedores consistente en la utilización de licencias de uso en la comercialización del software genera infinidad de interrogantes en el mundo jurídico.

En el derecho argentino la ley es clara en lo que hace a las condiciones en que deben tener lugar la oferta y el consentimiento. No obstante, al no existir antecedentes jurisprudenciales ni haber la doctrina nacional tratado el tema en forma acabada, no se puede afirmar con grado de certeza apodíctica que éstas no sean vinculantes.

Hasta que la justicia no se expida y la situación no se aclare expresamente, los consumidores verían con agrado que los fabricantes de software y proveedores elaboren nuevas estrategias de comercialización, para que la relación tripartita fabricante-vendedor-consumidor sea más equilibrada y los derechos y obligaciones en cabeza de cada una de las partes más claros y delimitados.

] Pamela Samuelson, Does information really have to be licensed?, "Intellectual Property in the age of Universal Access", ACM (1999), Pag. 31.

[2] Ian Lloyd, Information Technology Law, Butterworths (1998), Pag. 409.

[3]Garrido-Zago, Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, Editorial Universidad (1993) Pag. 102

[4] Stiglitz, La Protección del consumidor y las prácticas abusivas, en “Derecho del consumidor 3”, p. 41

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