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Luiz Antonio Xavier dos Santos*
"Cada vez fica mais claro que
direitos de propriedade intelectual, se excessivos ou mal formulados, acabam
impedindo a inovação [...] O regime de propriedade intelectual apropriado para
um país em desenvolvimento é diferente daquele para um país desenvolvido".
Joseph E. Stiglitz
RESUMO
Este artigo visa mostrar aos
interessados na Tecnologia da Informação – TI os principais aspectos legais
envolvendo a propriedade intelectual e o programa de computador com base na
legislação nacional e internacional, e no estudo jurídico das formas de
proteção dos programas de computador, tal como direito de autor, copyright
e patente. Com a evolução da informática e a mudança de paradigma tecnológico
no período a partir da década de 80 – chamado de "nova era do
conhecimento" –, surgiu a discussão sobre a proteção do programa de
computador.
A proteção do programa de computador
como direito de autor e copyright é estabelecida em muitos países na
forma de obra literária e harmonizada por tratados internacionais (como a
Convenção de Berna). No entanto, a proteção relacionada à patenteabilidade do software
não é harmonizada internacionalmente, uma vez que apenas alguns países têm
endossado a patenteabilidade do programa de computador (como Estados Unidos e
Japão). Nesse sentido, é necessária a discussão da legislação de patente no
cenário nacional e internacional, a análise dos conflitos, dos interesses, e
das formas alternativas ao sistema de patentes, visando o interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do nosso país.
Palavras-chave: direito de autor; copyright;
patentes; propriedade intelectual.
SUMÁRIO: RESUMO. INTRODUÇÃO. PARTE I -
CONCEITO, HISTÓRIA E A PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE NO CENÁRIO NACIONAL
E INTERNACIONAL. I.1. O conceito do software e do programa de computador
. I.2. Breve história do computador e do software comercial. I.3. O
programa de computador como direito autoral no cenário nacional. I.3.1. Breve
história . I.3.2. A Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998 . I.3.3. O
registro no Instituto Nacional da Propriedade Industrial – INPI. I.4. O
programa de computador como patente no cenário nacional. I.4.1. Breve história.
I.4.2. A Lei n. 9.279, de 14 de maio de 1996. I.5. O programa de computador como
direito autoral no cenário internacional. I.6. O programa de computador como
patente no cenário internacional. I.6.1. Nos Estados Unidos da América . I.6.2.
Na Europa. I.6.3. No Japão. Parte II – OS CONFLITOS, INTERESSES E ALTERNATIVAS.
II.1. Os conflitos. II.2. Os interesses. II.3. As alternativas. CONCLUSÃO.
NOTAS.REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
INTRODUÇÃO
O programa de computador desempenha
um papel importante na atual Sociedade do Conhecimento. Entre as manifestações
da informação como bem econômico, político e jurídico mais relevante do mundo
moderno, o programa de computador é um dos mais estratégicos. Manuel Castells
(1996) argumenta que vivemos numa sociedade em rede, na qual o novo paradigma
da tecnologia de informação fornece o material de base para sua expansão
hegemônica por toda a estrutura social. O controle da tecnologia torna-se vital
e dita as possibilidades de desenvolvimento e de inclusão social. As funções e
os processos principais da era informacional estão sendo cada vez mais
organizados em rede e através da Internet. Para Castells, ou se está dentro da
rede ou fora dela, não há outro espaço na sociedade.
O processamento automático das
informações relacionadas com as mais diversas atividades humanas realizado nos
sistemas de informática depende necessariamente de programas cada vez mais
complexos. Com a velocidade da informação no mundo globalizado, a discussão do
modelo de proteção, distribuição e comercialização dos programas de computador
torna-se cada vez mais importante nos tempos atuais. Esta batalha significa uma
disputa em torno da forma de controle ou apropriação daquilo que é o mecanismo
mais significativo de geração e de acumulação de riquezas na sociedade
contemporânea: a informação na forma de software.
O programa de computador tornou-se
um filão comercial mundial, quando do desenvolvimento da World Wide Web (WWW)
em 1991, que transformou a Internet numa infra-estrutura tecnológica para a
rede popular, ligando as pessoas em comunidades diversas por todo o mundo com a
introdução do computador na rede mundial da Internet.
Com a crescente presença do programa
de computador como fator de desenvolvimento econômico e tecnológico, e a
mudança de paradigma tecnológico na década de 80, a formulação de um
ordenamento jurídico de proteção para o programa se tornou necessário e
estratégico.
Nesse novo enfoque tecnológico, cada
país procurou uma legislação mais adequada às suas necessidades e anseios de
desenvolvimento social e econômico.
Nesse contexto, procuramos estudar
as formas de proteção dos programas de computador como direito de autor, copyright
e patente no cenário nacional e internacional, e os conseqüentes conflitos,
interesses e alternativas, principalmente no sistema de patentes, onde não há
entendimento pacífico sobre o tema.
Na primeira parte pretendemos fazer
uma análise conjuntural da proteção do programa de computador como direito
autoral e patente, expondo o conceito, a história e a proteção jurídica no
cenário nacional. Também faremos uma análise comparativa da proteção jurídica
no cenário internacional, principalmente no Escritório dos Estados Unidos de
Marcas e Patentes (USPTO), no Escritório Europeu de Patentes (EPO) e no
Escritório Japonês de Patentes (JPO).
Na segunda parte pretendemos
analisar os conflitos jurídicos do patenteamento do programa de computador no
Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI), os interesses econômicos
dos países hegemônicos em patenteá-lo como invenção e as alternativas ao
patenteamento do programa de computador no cenário nacional, visando o
interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país.
PARTE I – CONCEITO, HISTÓRIA E A
PROTEÇÃO JURÍDICA DO SOFTWARE NO CENÁRIO NACIONAL E INTERNACIONAL
I.1. O conceito do software e
do programa de computador
O conceito do software na
legislação brasileira ainda não foi definido oficialmente. No art. 43 da Lei n.
7.232 de 29 de outubro de 1984, o software seria a soma do programa de
computador e de sua documentação técnica associada. No entanto, o art. 43 foi
vetado na publicação da lei.
Liliana Paesani (1997), ao tratar da
natureza jurídica do software, atribui-lhe dois sentidos: no sentido
estrito [stricto sensu] software coincidiria com programa de computador
e no sentido amplo [lato sensu] software abrangeria, além do programa de
computador, o suporte magnético, o manual de instruções e a documentação
acessória.
Marcos Wachowicz (2004) descreve o
conceito de software aprovado pela Organização Mundial da Propriedade
Intelectual (OMPI) em 3 de junho de 1977. O software é o conjunto de
três categorias:
"a) programa de computador
enquanto conjunto de instruções capaz de fazer com que uma máquina disponha de
capacidade para processar informações, indique, desempenhe ou execute uma
particular função, tarefa ou resultado;
b) uma descrição de programa
entendida como uma apresentação completa de um processo, expressa por palavras,
esquemas ou, de outro modo, suficientemente pormenorizada para determinar o
conjunto de instruções que constitui o programa do computador correspondente;
c) um material de apoio considerando
assim qualquer material, para além do software e sua descrição, preparado para
ajudar na compreensão ou aplicação de um programa de computador, como, por
exemplo, as descrições de programas e as instruções para usuários"[1].
Já o programa de computador é
definido na Lei n. 9.609, de 19 de fevereiro de1998, art. 1, in litteris: "
Programa de computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em
linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer
natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da
informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em
técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins
determinados"[2].
A Lei n.9.609/98 define o programa
de computador, mas não define o software. Em conseqüência, a proteção
autoral sobre a descrição e o material de apoio do software fica sem
definição jurídica.
Portanto, doravante consideraremos
para efeito deste artigo, face à consultas nacionais e internacionais, o software
e o programa de computador com o mesmo significado (stricto sensu).
I.2. Breve história do computador e
do software comercial
Em 1930, os cientístas começaram a
progredir nas invenções de máquinas complexas, sendo que o Analisador
Diferencial de Vannevar Bush anuncia a moderna era do computador. Em
1936, Allan Turing publica um artigo sobre "Números Computáveis" e
Claude Shannon demonstra numa tese a conexão entre lógica simbólica e circuitos
elétricos.
Segundo Vera Dantas (2001), foi em
1945 que surgiu o primeiro computador eletrônico, o ENIAC – Eletrical
Numerical Integrator and Calculator. Com mais de 18 mil válvulas e pesando
cerca de 30 toneladas, ele dispendia o equivalente a 200 quilowatts de calor.
Ainda de acordo com Dantas (2001),
foi em 1958 que surgiram os computadores que utilizaram transistores no lugar
das válvulas (o IBM 1620 e 1401). Mais rápido e exatos que as válvulas e sem
gerar calor permitiam uma considerável redução no tamanho dos equipamentos e
aumento de sua confiabilidade e velocidade de cálculo.
Mas foi em 1958 com a invenção do
Circuito Integrado – CI por Robert Noyce, Jean Hoerni, Jack Kilby e Kurt
Lehovec que marcou uma nova tendência na construção de computadores. Em 1960, a
IBM lançou o IBM/360 com o uso de CI que ficou conhecido como chips.
Com o uso dos Circuitos Integrados
em uma Escala Maior de Integração – VLSI no início da década de 70, Ted Hoff
planejou o microprocessador Intel 4004 com um chip com todas as partes básicas
de um processador central (conhecido como CPU – Central Processing Unit).
Em 1974, Ed Roberts do Micro
Instrumentation and Telemetry Systems – MITS, em Albuquerque, Novo México,
construiu um microcomputador chamado Altair 8800. O Altair tornou-se um sucesso
e marcou o início de uma indústria multibilionária, pois Roberts esperava
vender 800 computadores por ano e acabou tendo dificuldades para atender
a 4.000 pedidos.
Após o sucesso do Altair 8800,
surgiu no mercado, em 1977, três microcomputadores: o Apple II, da Apple, o
TRS-80 da Radio Shack e o PET da Commodore.
Com a aprovação dos
microcomputadores pelo mercado, foi lançado pelo Software Arts, em 1979,
o "VisiCalc", o primeiro programa comercial para
microcomputadores. Foi o início da comercialização de programas de computador
de forma independente, que representou um marco na evolução da informática. Com
isso, instalou-se a concorrência no setor de desenvolvimento de programas e
criou-se um novo mercado bilionário a ser explorado.
Em agosto de 1981, a Industries
Business Machine – IBM apresentou ao mundo o IBM PC, o primeiro computador
pessoal de arquitetura aberta – até então, os micros eram máquinas fechadas
disponíveis para poucos. O IBM PC trazia processador de texto e planilha
eletrônica e foi um sucesso imediato: vendeu 35 mil unidades em quatro meses e
desbancou todas as alternativas lançadas anteriormente, como a Apple II.
O IBM PC era equipado com chip Intel
8088 com velocidade de 4,77MHz e 256 Kb de memória RAM. Além disso, não havia
disco rígido – usava-se um disquete para carregar o sistema operacional. Também
não possuía interface gráfica nem mouse para a comunicação do usuário com a
máquina – era tudo na base do teclado e comandos de texto. Para a época, foi
uma revolução.
Naquele instante, a indústria de
hardware ganhou um impulso comercial e, a reboque, o mercado de software também
ganhou com isso. Bill Gates começou seu império neste ponto da história: vendeu
para a IBM o seu sistema operacional DOS, adaptado do QDOS (Quick and Dirty
Operation System).
Assim que a IBM mostrou interesse em
adquirir um sistema para as novas máquinas, Gates correu e comprou, por míseros
US$ 50 mil, o sistema de uma empresa de Seatlle. Repassou-o à IBM e o batizou
de MS-DOS (Microsoft – Dirty Operation System). A história provou que a
esperteza de Gates deu certo: depois da IBM, todos os fabricantes que lançaram
clones do IBM PC adotaram o DOS e passaram a pagar royalties à Microsoft
Corporation.
Em 1982, surgiu a Compaq
decidida a lançar micros compatíveis com o PC da IBM. Em 1984, a Apple lançou
o Macintosh. Mas o PC só evoluiu com o lançamento de uma interface
gráfica para os sistemas operacionais, permitindo às pessoas comuns interagir
com o micro sem a necessidade de um vocabulário de programação.
No início da década de 90, Bill
Gates conquistou o mundo dos PCs com o Windows 3.0, o primeiro software popular
do mundo. Foi o começo do império da Microsoft.
I.3. O programa de computador como
direito autoral no cenário nacional
I.3.1. Breve história
A Lei n. 5.988, de 14 de dezembro de
1973, regulou os direitos autorais e direitos que lhe são conexos, mas não
mencionou o programa de computador.
A primeira menção ao programa de
computador na legislação brasileira foi proporcionada pela Lei n.7.232, de 29
de outubro de 1984, que regulou a Política Nacional de Informática, mas a Lei
não definiu a natureza jurídica do programa nem determinou qualquer tipo de
proteção.
Foi somente a Lei n. 7.646, de 18 de
dezembro de 1987, que estabeleceu a proteção do programa de computador como
direito autoral. O art. 2 descreveu que o regime de proteção à propriedade
intelectual de programas de computador seria o disposto na Lei n. 5.988, de 14
de dezembro de 1973, com as modificações que a Lei estabeleceu para atender às
peculariedades inerentes aos programas de computador.
A Lei n. 9.610, de 19 de fevereiro
de 1998, que regula os direitos autorais e conexos, dispõe no art. 7, inciso
XII, que os programas de computador são obras intelectuais regidos pelo direito
autoral.
Uma nova legislação sui generis, Lei
n. 9.609, de 19 de fevereiro de 1998, conhecida como Lei do Software, dispõe
que o regime a proteção de programa de computador é o conferido às obras
literárias pela legislação de direitos autorais.
Embora a Lei do Software ser sui
generis, ela segue uma tendência mundial firmada em acordos internacionais
de comparar o software às obras literárias.
I.3.2. A Lei n. 9.609, de 19 de
fevereiro de 1998
Segundo o art. 1 da Lei n. 9.609/98,
programa de computador é "a expressão de um conjunto organizado de
instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de
qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento
da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados
em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins
determinados"[3].
O regime de proteção é o conferido
às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no
País (art. 2). A proteção aos direitos de autor da obra independe de registro
(art. 2, § 3), mas os programas de computador poderão, a critério do titular,
ser registrados nos órgãos designados pelo Poder Executivo [o Decreto n.
2.556/98 designou o INPI] (art. 3).
Os direitos relativos ao programa de
computador fica assegurado pelo prazo de 50 (cinqüenta anos), contados a partir
de 1º de janeiro do ano subseqüente ao da sua publicação ou, na ausência desta,
da sua criação (art. 2 § 2).
Não se aplica o direito moral, com
exceção de duas qualidades: o direito do autor de reivindicar a paternidade do
programa de computador e o direito do autor de opor-se a alterações não-autorizadas,
quando estas impliquem deformação, mutilação ou outra modificação do programa
de computador que prejudiquem a sua honra ou a sua reputação (art. 2, § 1).
Fica disposto na Lei o direito
exclusivo do titular de autorizar ou proibir o aluguel comercial, não sendo
exaurível pela venda, licença ou outras forma de transferência da cópia do
programa (art. 2, § 5).
Não se considera ofensa ao direito
autoral a reprodução, em um só exemplar, de cópia legitima de salvaguarda ou
armazenamento; a citação parcial do programa, para fins didáticos, desde que
identificados o programa e o titular dos direitos; a ocorrência de semelhança
de programa a outro, preexistente, quando se der por força das características
funcionais de sua aplicação, de preceitos normativos e técnicos ou de limitação
de forma alternativa para a sua expressão; e a integração de um programa,
mantendo-se suas características essenciais, a um sistema aplicativo ou
operacional, desde que para o uso exclusivo do usuário (art. 6).
O uso ou comercialização de programa
de computador deve ser objeto de contrato de licença. Na hipótese de eventual
inexistência do contrato, o documento fiscal relativo à aquisição ou
licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso
(art. 9).
Nos casos de transferência de
tecnologia de programa de computador, o Instituto Nacional da Propriedade
Industrial (INPI) está autorizado a fazer o registro dos respectivos contratos
(art. 11).
Para aquele que comercializar
programa de computador, o titular do programa ou dos direitos de
comercialização fica obrigado, durante o prazo de validade técnica do programa,
a assegurar aos usuários a prestação de serviços técnicos complementares
relativos ao adequado funcionamento do programa (art. 8).
Violar direitos de autor de programa
de computador tem pena de detenção de seis meses a dois anos ou multa (art.
12). No caso da violação consistir na reprodução do programa, no todo ou em
parte, para fins de comércio, sem autorização expressa do autor tem pena de reclusão
de um a quatro anos e multa (art. 12, § 1). Para quem vende, expõe à venda,
introduz no país, adquire, oculta ou tem em depósito, para fins de comércio,
original ou cópia de programa de computador, produzido com violação de direito
autoral também tem pena de reclusão de um a quatro anos e multa (art. 12, § 2).
I.3.3. O registro no Instituto
Nacional da Propriedade Industrial – INPI
O Decreto n. 2.556, de 20 de abril
de 1998, regulamentou o registro previsto no artigo 3 da Lei n. 9.609/98 e
estabeleceu no art. 1 que "os programas de computador poderão, a critério
do titular dos respectivos direitos, ser registrados no Instituto Nacional da
Propriedade Industrial - INPI"[4].
A Resolução CNDA n. 057, de 6 de
julho de 1988, dispôs sobre o registro do programa de computador no INPI.
O INPI publicou o Ato Normativo n.
95, de 05 de dezembro de 1988, e posteriormente o Ato Normativo n. 122, de 29
de dezembro de 1993, para regularizar o registro do programa de computador no
órgão.
Finalmente a Resolução INPI n. 58,
de 14 de julho de 1998, estabeleceu as normas e procedimentos relativos ao
registro de programas de computador e descreve no art. 1 que "o registro
de programa de computador poderá ser solicitado ao INPI, para segurança dos
direitos autorais a ele relativos, imediatamente após sua data de
criação". No parágrafo 2 expõe que "na inexistência de informação
comprovável, poderá o requerente indicar como data de criação a data do
depósito do pedido de registro"[5].
O pedido de registro do programa de
computador deve ser dirigido ao INPI mediante requerimento próprio e ser
constituído por documentação formal e documentação técnica.
A documentação técnica é composta
pela listagem integral, ou parcial, do programa-fonte e, ainda, memorial
descritivo; especificações funcionais internas; fluxogramas e outros dados
capazes de identificar e caracterizar a originalidade do programa. Ela fica sob
guarda sigilosa, tornando-se, o INPI, seu fiel depositário, cabendo-lhe inteira
responsabilidade no caso de quebra de sigilo que, comprovadamente, ocorra no
âmbito da instituição. Os programas de computador podem ser registrados
coletivamente desde que constituam um conjunto técnico e comercialmente
indivisível, destinado a aplicação específica, recebendo neste caso um único
número de registro.
O programa de computador é
considerado registrado no INPI assim que for expedido o Certificado de
Registro.
No Certificado de Registro consta o
número do registro; o nome do autor, o nome ou razão social do titular dos
direitos patrimoniais; os períodos de vigência dos direitos e de guarda
sigilosa da documentação técnica e outras informações consideradas pertinentes
pelo INPI.
A Resolução INPI n. 59, de 14 de
julho de 1998, estabelece os valores das retribuições pelos serviços de registro
de programas de computador.
A evolução do número de registros de
programas de computador, de 1990 a 2004, pode ser vista na tabela 1.
Tabela 1
ANO |
REGISTRO |
CRESCIMENTO(%) |
1990 |
104 |
-- |
1991 |
174 |
67,31 |
1992 |
187 |
7,47 |
1993 |
249 |
33,16 |
1994 |
246 |
-1,20 |
1995 |
291 |
18,29 |
1996 |
344 |
18,21 |
1997 |
366 |
6,40 |
1998 |
374 |
2,19 |
1999 |
458 |
22,46 |
2000 |
629 |
37,34 |
2001 |
609 |
-3,18 |
2002 |
702 |
15,27 |
2003 |
782 |
28,41 |
2004 |
794 |
1.53 |
Fonte: DIRTEC - INPI
Demanda Anual pelos Serviços de
Registro de Programa de Computador
I.4. O programa de computador como
patente no cenário nacional.
I.4.1. Breve história
Na legislação de patentes, a
primeira menção ao programa de computador aconteceu na Lei n. 5.772, de 21 de
dezembro de 1971, que instituiu o Código da Propriedade Industrial (CPI), onde
o item h) do art. 9 descreveu, entre outros, que sistemas e programações não
eram invenções privilegiáveis.
A Constituição Federal de 1988
estabelece no art. 5, inciso XXIX, que a lei assegurará aos autores de inventos
industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às
criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a
outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do País.
A Lei da Propriedade Industrial n.
9.279, de 14 de maio de 1996, menciona explicitamente que o programa de
computador não é considerado invenção (art. 10, V).
I.4.2. A Lei n. 9.279, de 14 de maio
de 1996
A Lei da Propriedade Industrial
(LPI) n. 9.279/96. conhecida como Lei das Patentes, em vigor, faz menção
explícita ao programa de computador. No art. 10, inciso V, dispõe que não se
considera invenção nem modelo de utilidade "programas de computador em
si"[6].
A definição de patente, encontrada
na página eletrônica do INPI, é assim descrita: "Patente é um título de
propriedade temporária sobre uma invenção ou modelo de utilidade, outorgados
pelo Estado aos inventores ou autores ou outras pessoas físicas ou jurídicas
detentoras de direitos sobre a criação. Em contrapartida, o inventor se obriga
a revelar detalhadamente todo o conteúdo técnico da matéria protegida pela
patente"[7].
Invenção tem várias definições.
Dentre elas, Gabriel Di Blasi (1997) define que "Invenção é um bem
intangível do qual pode resultar um bem material, como, por exemplo, um produto
ou processo suscetível de ser utilizado pela indústria"[8].
Os requisitos legais para obtenção
de uma patente de invenção são: novidade, atividade inventiva e aplicação
industrial (art. 8).
Uma invenção é considerada nova
quando não compreendida no estado da técnica (art. 11).
O estado da técnica é constituído
por tudo aquilo tornado acessível ao público antes da data de depósito do
pedido de patente, seja por uma descrição escrita ou oral, ou por qualquer
outro meio, no Brasil ou no exterior, ressalvado o disposto nos arts. 12
[período de graça], 16 [ prioridade unionista] e 17 [prioridade interna] (art.
11, § 1).
Uma invenção é dotada de atividade
inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de uma maneira
evidente ou óbvia em relação ao estado da técnica (art. 13).
Uma invenção é suscetível de
aplicação industrial quando pode ser utilizada ou produzida em qualquer tipo de
indústria (art. 15).
A patente é um monopólio temporário
e a sua vigência, como invenção, tem um prazo de 20 (vinte) anos, contado a
partir da data de depósito do pedido (art. 40).
Os requisitos de patenteabilidade de
uma invenção previsto na LPI (e no Acordo TRIPs) é evidente, pois consiste em
não premiar uma pessoa física e/ou jurídica que não tenha a capacidade ou o
esforço criativo para obtenção de uma invenção. Caso contrário, a patente se
tornaria um bem intangível vulgar e ilimitado, descaracterizando o seu sentido
de concessão do bem pelo Estado por tempo limitado, prejudicando o "trade
off" entre o benefício público e o privado. O aumento do escopo de uma
invenção leva ao aumento do monopólio privado, prejudicando o Brasil e os
países em desenvolvimento de terem acesso público aos novos conhecimentos e
impedem que pesquisadores e inventores possam desenvolver novas invenções.
O aumento do monopólio de uma patente
aumenta o benefício privado e, em contrapartida, diminui o benefício público,
impedindo o conhecimento do conteúdo da matéria patenteável para livre
utilização por toda a sociedade e a sua utilização na pesquisa e
desenvolvimento de novos produtos.
Fizemos uma pesquisa interna no
Sistema Integrado da Propriedade Industrial (SINPI), em 4 de janeiro de 2007,
com a introdução do termo "programa de computador" no título do
depósito de pedido de patentes. Encontramos 425 pedidos depositados no INPI até
2005, sendo que 58 pedidos estavam sem classificação. Contabilizamos então 367
pedidos classificados. A incidência dos depósitos foi descriminado por área
técnica, segundo a classificação internacional de patentes.
As incidências dos pedidos nas
seções A, B, C, D, E, F, G e H foram assim divididos: A (15 pedidos); B (18
pedidos); C (2 pedidos); D (1 pedido); E (2 pedidos); F (9 pedidos); G (180
pedidos); e H (140 pedidos) (veja a figura 1).
O título correspondente às seções
citadas são: A - Necessidades Humanas; B - Operações de Processamento;
Transporte; C - Química; Metalurgia; D - Têxteis e Papel; E - Construções
Fixas; F - Engenharia Mecânica; Iluminação; Aquecimento; Armas; Explosão; G -
Física; e H – Eletricidade.
Figura 1
Classificação Internacional de
Patentes
A seção G foi dividida em classe e
subclasse e as maiores incidências ficaram assim: G06F (104 pedidos); G11B (24
pedidos); G06T (11 pedidos); G10L (9 pedidos); G05B (5 pedidos); G07F (4
pedidos); G01S (4 pedidos); e as demais classes e subclasses com 19 pedidos
(veja a figura 2).
O título correspondente às classes e
subclasses citadas são: G06F (processamento elétrico de dados digitais); G11B
(armazenamento de informações baseado no movimento relativo entre o transporte
de dados e o transdutor); G06T (processamento de dados de imagem ou geração, em
geral); G10L (análise ou síntese da fala; reconhecimento da fala); G05B
(sistemas de controle ou regulagem em geral; elementos funcionais de tais
sistemas; disposições de monitoração ou de teste para tais sistemas ou
elementos); G07F (aparelhos liberados por moedas ou aparelhos similares; e G01S
(radiogoniometros, rádio-navegação; determinação da distância ou velocidade
pela utilização de ondas de rádio; localização ou detecção de presença pela
utilização da reflexão ou reirradiação de ondas de rádio; disposições análogas
utilizando outras ondas).
Figura 2
Seção G
A seção H foi dividida em classe e
subclasse e as maiores incidências ficaram assim: H04L (48 pedidos); H04N
(41 pedidos); H04Q (30 pedidos); H04M (9 pedidos); H04B (4 pedidos); e as
demais classes e subclasses com 8 pedidos (veja a figura 3).
O título correspondente às classes e
subclasses citadas são: H04L (transmissão de informação digital, por ex.,
comunicação telegráfica); H04N (comunicação de imagens, por ex.,
televisão); H04Q (seleção); H04M (comunicação telefônica); e H04B
(transmissão).
Figura 3
Seção H
Fizemos também uma outra pesquisa
interna no Sistema Integrado da Propriedade Industrial (SINPI), em 04 de
janeiro de 2007, com a introdução do termo "software" no
título do depósito de pedido de patentes. Encontramos 178 pedidos depositados
no INPI até 2005, sendo que 22 pedidos estavam sem classificação.
Contabilizamos então 156 pedidos classificados. A incidência dos depósitos foi
descriminado por área técnica, segundo a classificação internacional de
patentes. Como as incidências dos pedidos nas seções A, B, C, D, E, F, G e H
apresentaram resultados relativos (em termos percentuais) semelhantes ao do
programa de computador, resolvemos não apresentar os gráficos correspondentes.
I.5. O programa de computador como
direito autoral no cenário internacional
O primeiro e o principal acordo
sobre o direito autoral no cenário internacional foi a Convenção para a
Proteção das Obras Literárias e Artísticas, assinada em Berna, em 9 de setembro
de 1886, conhecida como Convenção de Berna. Várias revisões do acordo foram
realizadas, entre elas a de Berlim, em 1908, a de Roma, em 1928, a de
Estocolmo, em 1967, e a última, a de Paris, em 1971.
A Convenção de Berna, revista em
Paris, foi internalizado pelo Decreto n. 75.699/75 e não fez nenhuma menção
específica ao programa de computador. No entanto, o artigo 2(1) considerou que:
"Os termos ‘obras literárias e artísticas’ abrangem todas as produções do
domínio literário, científico e artístico, qualquer que seja o modo ou a forma
de expressão [...]"[9].
Muitos autores consideram que os
termos ‘obras literárias e artísticas’ abrangem todas as produções do domínio
literário, científico e artístico, qualquer que seja o modo ou a forma de
expressão. Nesse sentido, muitos entenderam que o programa de computador também
estaria protegido como obra literária.
Em 12 de dezembro1980, o software
foi introduzido no sistema de direito autoral dos Estados Unidos através de uma
emenda na legislação do Copyright Act.
Posteriormente, outros países
aderiram ao sistema. De acordo com Liliana Paesani (1997), diversos países
adotaram, até 1992, o sistema de proteção do software como direito
autoral:
"Hungria (Decreto n. 15 de
1993, Decreto n. 18 de 1998)
Austrália
(Copyright Amendment Act, 15.6.1984)
Trinidad e Tobago (Lei sobre o
direito de autor n. 13, 3.6.1985)
Japão (Lei n. 62, 14.6.1985)
Ex-República Federal Alemã (Gesetz
Zur Anderung von Vorshriften auf dem Gebiet des Urheberrechts,
24.6.1985)
França (Lei n. 85.660, 3.7.1985)
República Chinese (Taiwan) (Lei que
modifica as normas sobre direito de autor, 10. 7.1985)
Grã-Bretanha
(Copyright Computer Software Amendment Act, 16.6.1985)
República da Coréia (Lei n. 3.916,
31.12.1986, sobre direito de autor e Lei n. 3.920, 31.12.1986, sobre programa
de computador)
Cingapura (Lei n. 2, de 1987, sobre
direito de autor)
Malásia (Lei n. 332, 30.4.1987,
sobre direito de autor)
Espanha (Lei n. 22/1987, 11.11.1987,
de propriedade intelectual)
Brasil (Lei n. 7.646, 18.12.1987)
Canadá
(Copyright Amendment Act, 8.6.1988)
Israel
(Copyright Ordenance Amendment Act n. 5, 26.6.1988)
CEE (Diretiva 91/250, 14.5.1991)
República Italiana (Decreto-lei
n.518, 29.12.1992)
República Russa (Decreto-lei n.
3.523/1, 23.9.1992)"[10].
Na maioria dos países do mundo onde
se admite a proteção do direito autoral, a proteção do programa de computador
como obra literária foi a forma mais utilizada e a que mais se mostrou
eficiente.
Um outro acordo internacional
importante foi os Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados
ao Comércio, publicado em 1994, conhecido como Acordo TRIPs (Agreement on
Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights), que foi
internalizado pelo Decreto n. 1.355, de 30 de dezembro de 1994, e estabelece no
art. 10(1) que "programas de computador, em código fonte ou objeto, serão
protegidas como obras literárias pela Convenção de Berna (1971)"[11]. No
art. 3(1) foi disposto que "cada membro concederá aos nacionais dos demais
membros tratamento não menos favorável que o outorgado a seus próprios
nacionais com relação à proteção da propriedade intelectual"[12].
Devido ao Acordo TRIPs, os países
que ainda não reconheciam o direito de proteção do programa de computador
procuraram adequar aos seus ordenamentos jurídicos a sua proteção como obras
literárias.
I.6. O programa de computador como
patente no cenário internacional.
I.6.1. Nos Estados Unidos da América
O Escritório dos Estados Unidos de
Marcas e Patentes (USPTO), na década de 70, evitava conceder qualquer patente
se a invenção utilizasse um cálculo feito por um computador. Seu raciocínio era
que patentes só podiam ser concedidas a processos, máquinas, artigos de
fabricação e composições de materiais. As patentes não podiam ser concedidas a
verdades científicas nem para expressões matemáticas. O USPTO via software
e invenções relacionadas a programas de computador como meros algoritmos matemáticos
e não a processos ou máquinas.
A Corte Suprema americana forçou o
USPTO mudar a sua posição. Em 1981, o caso Diamond versus O Diehr
forneceu o primeiro exemplo. A Corte mandou o USPTO conceder uma patente à uma
invenção onde o software foi utilizado. Neste caso, a invenção
relacionou um método para determinar como a borracha deve ser aquecida e
curada. A invenção utilizou um computador para calcular e controlar as fases de
aquecimento para a borracha. No entanto, a invenção não incluiu só o programa
de computador, mas as etapas de aquecimento e resfriamento da borracha. A Corte
Suprema declarou que, neste caso, a invenção não era meramente um algoritmo
matemático, mas um processo para moldar borracha e doravante era patenteável.
Posteriormente, no início da década
de 90, o Federal Circuit (a Corte Alta para questões de patentes) tentou
esclarecer quando uma invenção de software-relacionado era patenteável. A Corte
declarou que a invenção como um todo deve ser examinada. Se a invenção for na realidade
um algoritmo matemático, tal como um programa de computador que projetou
converter ou codificar números decimais em números binários, a invenção não
pode ser patenteável. No entanto, se a invenção utilizar o computador para
manipular números concretos e representar um valor no "mundo real",
tal como um programa que interpreta sinais de eletrocardiograma para controlar
arritmia ou um programa que analisa medidas sísmicas, a invenção pode ser
patenteável.
Em 1995, o USPTO decidiu que era
tempo de desenvolver diretrizes para examinadores de patentes que refletiam
estas decisões recentes da Corte. Depois de liberar versões do esboço das
diretrizes para comentários, o USPTO adotou a " Diretriz de Exame para
Invenção de Computador-Relacionado", onde os examinadores de patentes usam
a diretriz de exame como referência para determinar quando uma invenção de
software relacionado ao computador é patenteável ou não.
O tema foi introduzido no Manual de
Procedimento para Exame de Patentes (MPEP), 8ª edição, de agosto de 2001, com
última revisão em agosto de 2006, na seção 2106, sob o título "Invenção de
Computador-Relacionado". O Manual descreve que "uma invenção deve ser
patenteada como processo ‘útil’, máquina, fabricação ou composição de material
e ter uma aplicação prática"[13]. O propósito deste requisito é limitar a
proteção de patente a invenções que possuam um certo nível de valor no
"mundo real", ao contrário de assunto que representa uma idéia ou
conceito abstrato. Assim, uma descrição completa do pedido deve conter alguma
indicação da aplicação prática para a invenção reivindicada como, por exemplo,
por que o depositante acredita que a invenção reivindicada é útil.
A descrição do pedido deve fornecer
a explicação clara da invenção, explicando o estado da arte e a importância das
características da invenção. A avaliação de uma invenção de
computador-relacionado deve determinar o que o programa de computador faz quando
executa os processos ditados pelo software (como, por exemplo, a
funcionalidade do programa de computador); determinar como o programa de
computador é configurado para fornecer essa funcionalidade (como, por exemplo,
que elementos constituem o programa de computador e como esses elementos são
configurados para fornecer a funcionalidade especificada); e determinar o
relacionamento do programa de computador a outro assunto que constitui a
invenção (como, por exemplo, máquinas, artifícios, materiais ou outro processo
que é parte do computador). Muitas invenções de computador-relacionado não
consistem unicamente de um programa de computador.
A utilidade de uma invenção deve ser
dentro da área tecnológica. Segundo o manual, uma invenção de
computador-relacionado está dentro da área tecnológica. Uma aplicação prática
de uma invenção de computador-relacionado é assunto estatutário. Idéias
abstratas, leis da natureza ou fenômeno natural não são patenteáveis. Uma
invenção que tem uma aplicação prática na área tecnológica satisfaz o requisito
de utilidade.
Os requisitos de patenteabilidade
para uma invenção, em geral, deve conter os seguintes requisitos: ser
estatutária, ser nova, ser útil e não-óbvia.
Vale lembrar que nos Estados Unidos
descobertas também podem ser patenteáveis. O título 35 (invenção patenteável),
seção 101 do U.S. Code, descreve o requisito para uma invenção ser
patenteável: "Entretanto inventos ou descobertas novas e processo útil,
máquina, fabricação ou composição de material, ou qualquer novo aperfeiçoamento
útil, podem obter a patente de acordo com as condições e requisitos do
título"[14].
I.6.2. Na Europa
Na Europa, o sistema de patentes é
definido pela Convenção Européia de Patentes – EPC (conhecida como Convenção de
Munique) de 1973 e pela Convenção de Patentes da Comunidade – CPC (conhecida
como Convenção de Luxemburgo) de 1975.
O artigo 52 da EPC refere-se à
invenções patenteáveis e no parágrafo (1) é definido que "patentes
européias são concedidas para quaisquer invenções que são suscetíveis de
aplicação industrial, que são novas e que envolvam passo inventivo"[15].
O art. 52(2) descreve uma lista de
exemplos que não são considerados invenções, e no item (c) cita, entre outros,
"os programas para computadores"[16].
Após vários recursos em instância de
apelo da corte administrativa do Escritório Europeu de Patentes – EPO (o
primeiro foi o caso Vicom, em 1986), o EPO decidiu que programa de computador
poderia ser patenteável se a matéria tivesse característica técnica e
envolvesse computadores, redes de computador ou outro aparelho programável
convencional.
As Diretrizes de Exame do EPO foi
emendada em 2001 e revista em junho de 2005, onde no capítulo IV sobre
patenteabilidade, item 2.3.6 referente a programas de computador que:
"Programas para computadores
são uma forma de ‘invenção de computador implementado’, uma expressão que
pretendeu cobrir reivindicações que envolvem computadores, redes de computador
ou outro aparelho programável convencional que, à primeira vista, as
características de novidade da reivindicação da invenção são compreendidos por
meio de um programa ou vários programas. As reivindicações podem, por exemplo,
ter a forma de um método de operar um aparelho convencional, o aparelho para
executar tal método ou o programa em si"[17].
Se um programa de computador é capaz
de ocasionar, quando utilizado num computador, um efeito técnico além dos
efeitos físicos normais, ele não é excluído de patentabilidade. Um efeito
técnico que apresente caráter técnico a um programa de computador pode ser
verificado, por exemplo, no controle de um processo industrial.
O requisito para caráter técnico é
satisfeito se considerações técnicas são exigidas para executar a invenção. Se
um sistema de computador tem o caráter de um aparelho concreto, no sentido de
uma entidade física ou produto, é uma invenção dentro do significado do art.
52(1). Se uma invenção reivindicada não tem um caráter à primeira vista
técnico, deve ser rejeitado sob o art. 52(2) e (3).
A concessão de patentes para
programas de computador pelo EPO levou a uma confusão jurídica nos países
membros do Escritório Europeu de Patentes, visto que a patente é valida para
todos os Estados membros (ela deve ser adaptada para a legislação nacional) e
muitas das legislações nacionais dos Estados membros são contrárias à concessão
de patentes para programas de computador.
O patenteamento do programa de
computador implementado já havia sido discutido pela Comissão Européia, em
1997, no Green Paper (Paper Verde, é um documento de consulta e
discussão, à nível europeu, de um tema em particular) sobre a possibilidade da
Comunidade Européia ter uma posição única sobre o assunto.
Posteriormente, em 2002, o
Parlamento Europeu preparou uma diretiva sobre a patentabilidade de invenções
implementadas por computador. Esta diretiva foi discutida buscando a
harmonização da interpretação dos requisitos para a patentabilidade nos Estados
membros da Comunidade Européia para invenções relacionadas aos programas de
computador. A proposta da Comissão ao Parlamento e ao Conselho teve o n.
COM(2002)0092 e foi publicada em 26 de junho de 2002.
Em 24 de setembro de 2003, o
Parlamento aprovou uma diretiva corrigida sobre a patenteabilidade de invenções
implementadas em computador. A diretiva teve como referência o n.
P5_TA(2003)0402.
Foi inserido na diretiva, entre
outros, o artigo 4a relativo à "Exclusões da Patenteabilidade":
"4a.1. Uma invenção
implementada em computador não será vista como dando uma contribuição técnica
meramente por envolver o uso de um computador, rede de computadores ou outro
dispositivo programável. Em concordância, invenções envolvendo programas de
computador que implementem métodos de negócio, métodos matemáticos ou outros
métodos, e que não produzam efeitos técnicos para além das normais interações
físicas entre um programa e o computador, rede ou outros dispositivos
programáveis nos quais seja executado, não serão patenteáveis; e
4a.2. Os Estados Membros assegurarão
que soluções implementadas em computador para problemas técnicos não serão
consideradas invenções patenteáveis meramente por melhorarem a eficiência no
uso dos recursos do sistema de processamento de dados"[18].
No entanto, a Comissão e o Conselho
Europeu ignorou a proposta do Parlamento e, em 26 de março de 2004, publicou
uma nova leitura da diretiva.
Após a aprovação da primeira leitura
pelo Conselho, a diretiva sofreu uma segunda leitura em 20 de junho de 2005,
que foi aprovada pelo Conselho e pela Comissão do Parlamento.
Na segunda leitura, a diretiva teve
como referência o n. 11979/1/2004 - C6-0058/2005 e referência final o n. P6_A
(2005) 0207[19].
O art. 1 estabeleceu normas para a
patenteabilidade das invenções assistidas por computador.
O art. 2, alínea a), definiu invenção
assistida por computador como qualquer invenção cujo desempenho implique o uso
de um equipamento programável.
O art.11 descreveu que para ser
considerada patenteável, uma invenção deve ter um caráter técnico e pertencer a
um domínio da tecnologia. Deve ainda ser suscetível de aplicação industrial,
ser nova e envolver uma atividade inventiva.
O art. 3, parágrafo 1, estabeleceu
que para ser patenteável, uma invenção implementada através de computador deve
ser suscetível de aplicação industrial e dar um contribuição de caráter
técnico. A atividade inventiva seria avaliada considerando a diferença entre
todas as características técnicas e não técnicas da reivindicação da patente em
relação ao estado da técnica.
Vale notar que a diretiva aprovada
pelo Conselho apresentou conceitos semelhantes de patenteabilidade do programa
de computador previsto pelo EPO.
No entanto, o Conselho, preocupado
com as inovações e o emprego nas pequenas e médias empresas, alterou na segunda
leitura o art. 7 que ficou da seguinte forma: "A Comissão deve acompanhar
o impacto, em termos de inovação e de concorrência, das invenções implementadas
através de computador, tanto na Europa como ao nível internacional, nas
empresas européias, sobretudo nas pequenas e médias empresas, incluindo o
comércio eletrônico, em especial no que se refere ao aspecto do emprego nas
pequenas e médias empresas"[20].
O Conselho, ainda preocupado com o
impacto econômico sobre as pequenas e médias empresas, resolveu instituir na
segunda leitura um Comitê e um Fundo nos arts.7 (bis) e 7 (ter):
"Art. 7 (bis): 1. A fim de
zelar pelo cumprimento da obrigação de acompanhamento, imposta pelo artigo 7 da
presente diretiva, será instituído um comitê sobre a inovação tecnológica no
setor das pequenas e médias empresas, a seguir designado por ‘o Comitê´´.
2. O Comitê procederá, em
particular: a) ao estudo do impacto das patentes de invenções implementadas
através de computador nas pequenas e médias empresas e à identificação de
quaisquer dificuldades b) ao acompanhamento da participação das pequenas e
médias empresas no sistema de patentes, em especial no que se refere a patentes
de invenções implementadas através de computador, bem como à análise e
recomendação de quaisquer iniciativas legislativas ou outras, a nível da União
Européia, nessa matéria; c) à facilitação do intercâmbio de informações
relativamente aos desenvolvimentos pertinentes no domínio das patentes de
invenções implementadas através de computador que possam afetar os interesses
das pequenas e médias empresas
Art. 7 (ter): A Comissão empreenderá
um estudo de viabilidade sobre a criação de um Fundo para as pequenas e médias
empresas (PME), com vista a prestar apoio financeiro, técnico e administrativo
às PME que operam no domínio da patenteabilidade de invenções implementadas
através de computador"[21].
Apesar da introdução dos art. 7
(bis) e 7 (ter), os defensores de software livre e outros pequenos e médios
desenvolvedores de software se opuseram ao projeto por acharem que a
aprovação do mesmo iria causar desemprego e prejudicar economicamente as
pequenas e médias empresas, que são os maiores desenvolvedores de software na
Europa. Em 6 de julho de 2005, o projeto de resolução legislativa foi para a
votação em plenário e a assembléia por esmagadora maioria rejeitou o projeto
por 648 votos contra, 14 votos a favor e 18 abstenções. Com isso, findou-se o
processo legislativo em torno da Diretiva.
A decisão do Parlamento Europeu foi
inédita, já que a instituição nunca rejeitou uma posição comum entre os 25
membros da União Européia (UE). Também foi a primeira vez que o legislativo da
UE rejeitou uma lei na segunda leitura.
A Comissão Européia esclareceu que
respeitará a decisão e não proporá novas leis sobre o assunto.
Em função da rejeição da diretiva
continua a viger a legislação atual, ou seja, segundo o art. 52(2) da EPC os
programas para computadores não são considerados invenções.
I.6.3. No Japão
No Escritório Japonês de Patentes
(JPO), o tema sobre o patenteamento de software foi introduzido nas
"Diretrizes de Exame para Patentes e Modelo de Utilidade no Japão" em
dezembro de 2001, mais específicamente na parte VII, capítulo 1, referente a
"Invenção de Software de Computador Relacionado", onde são duas as
categorias de invenções de software relacionado:
"a) Categoria de Processo -
quando uma invenção de software relacionado é expressado numa seqüência
de processos ou operações ligados a uma série de tempo ou a um procedimento, a
invenção pode ser definido como uma invenção de processo (incluindo uma
invenção de método para produzir o produto) por especificar esses
procedimentos.
b) Categoria de Produto - quando uma
invenção de software relacionado é expressado como uma combinação de múltiplas
funções representadas pela invenção, a invenção pode ser definida como uma
invenção de produto por especificar essas funções"[22].
Na parte II das diretrizes de exame,
referente aos requisitos para patentabilidade, é explanado que "‘invenção
estatutária’ e ‘passo inventivo’ são importantes na invenção de software relacionado"[23].
A invenção estatutária, segundo a
Lei de Patentes e Diretrizes de Exame, parte II, capítulo 1, é uma invenção que
se caracteriza por uma criação de idéias técnicas utilizando as leis naturais.
O passo inventivo, segundo a Lei de
Patentes e Diretrizes de Exame, parte II, capítulo 2, é o julgamento que deve
ser feito para compreender o campo técnico a qual a invenção pertence e então
argumentar se uma pessoa especialista na arte facilmente teria chegado na
invenção reivindicada pela arte prévia citada.
Os requisitos de patenteabilidade
para uma invenção, em geral, deve conter os seguintes requisitos: ser
estatutária, ser nova e envolver passo inventivo.
Parte II – OS CONFLITOS, INTERESSES
E ALTERNATIVAS
II.1. Os conflitos
Muitos autores têm opiniões
conflitantes a respeito do patenteamento do programa de computador. Gabriel Di
Blasi (1997) relata que lei n. 9.279/96 prevê que o conjunto entre o programa e
o computador tem natureza de invenção, podendo ser patenteável, desde que
preencha os requisitos legais.
Um dos fortes argumentos contrário
ao patenteamento do software é que o programa de computador em si escapa
da idéia de industriabilidade, pois a máquina faz o processo produtivo e o
programa somente o conduz. Se não está inserido em um processo industrial, não
pode ser patenteado. José Ascensão (1980) lembra que diversos programas fogem
totalmente da idéia de industriabilidade como, por exemplo, um banco de dados
de decisões jurisprudenciais, onde o sistema de patentes não seria, de forma
alguma, aplicável.
Numa disputa judicial entre NVL Software
e Multimídia Ltda versus Reinaldo de Paula Machado e outro, a
ministra do Superior Tribunal de Justiça (STJ), Nancy Andrighi, relatora do
recurso especial n. 443.119 - RJ (2002/0071281-7), relata no seu voto, entre
outros, que:
"[...] O software, ou programa
de computador, como disciplinado em leis específicas (9.609/98 e 9.610/98),
possui natureza jurídica de direito autoral (trata-se de ´´obra intelectual´´,
adotado o regime jurídico das obras literárias), e não de direito de
propriedade industrial.
Esse entendimento resulta não apenas
da exegese literal dos arts. 7º, inc. XII da Lei nº. 9. 610/98 e 2º da Lei nº.
9.609/98 e das expressivas contribuições de diversos doutrinadores, mas também
da interpretação, a contrario sensu, do dispositivo da lei de propriedade
industrial (Lei n. 9.279/96, art. 10, inc. V) que afasta a possibilidade
jurídica de se requerer a patente de programa de computador, por não o
considerar seja invenção, seja modelo de utilidade.
Se o direito de propriedade
industrial, como positivado no Brasil, expressamente rechaça proteção ao
software, não resta outra solução senão a de aceitá-lo enquanto modalidade de
direito de propriedade intelectual (autoral), pois do contrário ficaria o seu
titular despido de qualquer proteção jurídica a reprimir atos de
contrafação"[24].
O art. 27(1) do TRIPs estabelece que
qualquer invenção de produto ou de processo, em todos os setores tecnológicos,
será patenteável, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja
passível de aplicação industrial.
Será que o programa de computador
preenche todos os requisitos de patenteabilidade? Pertence a um setor
tecnológico? Tem aplicação industrial?
O engenheiro eletrônico, Antonio
Carlos Souza de Abrantes, examinador de patentes do INPI, publicou um artigo no
site eletrônico Comciencia, atualizado em 16 de setembro de 2004, sob o título
" Patentes no setor de informática: a visão do INPI", e expõe, entre
outros, que :
" [...] O segundo aspecto
comporta os elementos não literais do programa de computador, ou seja, seus
aspectos funcionais, suas características técnicas operacionais expressas por
métodos e sistemas que são passíveis de proteção por patentes. Uma criação
industrial relativa a programa de computador será considerada invenção desde
que a criação como um todo apresente um efeito técnico, isto é, venha a
resolver um problema encontrado na técnica, que não diga respeito unicamente à
forma como este programa de computador é escrito, isto é, ao programa de
computador em si"[25].
A declaração do eng. Abrantes foi
comentada por Pedro Rezende e Hudson Lacerda (2005) no artigo
"Computadores, Softwares e Patentes" que, entre outros, esclarece:
"A função técnica do hardware é
processar sinais. Sinais per se nada significam, porque não são
símbolos. Sinais veiculam símbolos através de códigos. Portanto, o significado
das seqüências de bits manipuladas por esses programas é função semiológica das
camadas de código que a lógica e ontologia dos demais programas envolvidos
permitem aos seus autores representar. O funcionamento técnico de um hardware é
determinado na sua fabricação, explorável através do domínio de sucessivas
camadas de codificação, por programadores que podem criar programas
independentemente. As simbolizações que dão funcionalidade a programas de
computador só se estabelecem pelo e no contexto dos demais programas
envolvidos, inclusive "programas cognitivos" imersos na cultura dos
usuários. Assim, o significado das seqüências de bits manipuladas por esses
programas não só não altera, como também não pode ser entendido como parte da
função técnica do hardware onde executa. Da mesma forma que um disco não altera
o funcionamento técnico de um toca-disco, ou, uma nova partitura não altera o
funcionamento técnico de um violino. O funcionamento prático do processador,
isto é, a utilidade do repertório de comportamentos de programas nele
executáveis, limitado por fatores como tempo de execução, capacidade de
armazenagem e de fluxo dos demais dispositivos do computador, e codificações
que se sobreponham para os dados manipulados, em nada afeta a relação causal
entre o projeto do processador e seu funcionamento técnico, entre a matriz dos
seus circuitos eletrônicos e o repertório de comportamentos dos programas nele
executáveis"[26].
Abrantes não exemplifica como um
programa de computador pode alterar a funcionalidade do computador. Rezende,
matemático e professor de Ciência da Computação da Universidade de Brasília,
explana que o programa de computador não altera o funcionamento técnico do hardware,
assim como um disco não altera o funcionamento técnico de um toca-disco.
O eng. Abrantes quando relata que
"elementos não literais do programa, ou seja, seus aspectos funcionais,
suas características técnicas operacionais expressas por métodos e sistemas que
são passíveis de proteção por patentes", ele descreve na realidade o
conceito americano de invenção para programa de computador-relacionado, ou
seja, que o programa tenha uma funcionalidade, uma aplicação prática na área
tecnológica. Esse conceito será analisado mais detalhadamente adiante.
Em outro trecho do artigo Abrantes
relata que:
"O INPI tem considerado
portanto como patenteáveis os programas de computador que evidenciem um efeito
técnico novo, e que portanto não podem ser considerados como programas em si.
Diretrizes de exame do início da década de 90 já estabeleciam tal conceito:
"A concessão de patentes de invenção que incluem programas de computador
para realização de um processo ou que integram equipamentos que realizam tais
processos tem sido admitidos pelo INPI há longos anos. Isto porque não pode uma
invenção ser excluída de proteção legal, desde que atendidos os requisitos
convencionais de patenteabilidade, meramente pelo fato de que para sua
implementação utilizem programas de computador. Assim o programa de computador
em si é excluído de proteção patentária, todavia, se o programa controla a
operação de um computador mesmo convencional, de modo a alterar tecnicamente o seu
funcionamento, a unidade resultante do programa e do computador combinados pode
ser uma invenção patenteável como método ou dispositivo"[27].
As diretrizes de exame do INPI foram
comentadas por Rezende e Lacerda (2005):
" [...] dizer que o
funcionamento técnico de um processador é alterado por um programa nele
executável, ou que um tal programa altera esse funcionamento técnico, não faz
sentido exceto no ilusionismo, já que a autoria, representação ou conhecimento
de um tal programa em nada altera a coleção dos executáveis à qual ele já
pertence, por definição do projeto do chip do processador. Tampouco faz sentido
dizer que a funcionalidade de um tal programa altera o repertório dos possíveis
comportamentos do processador. Por outro lado, se a finalidade (causa final) de
um tal programa altera a utilidade do processador onde executa, isso em nada
modifica seu funcionamento técnico, pois em nada afeta as causas eficientes,
aqui explicadas, que o processador é capaz de instrumentar.
Pode-se perguntar, então, que
programas poderiam alterar o funcionamento técnico de um processador. Somente
as instruções propriamente ditas, fisicamente expressas por circuitos
eletrônicos no desenho do chip e nele imersas na fabricação, e não as
seqüências de suas representações binárias, pode-se admitir que alterem esse
funcionamento: mas apenas no estrito sentido em que determinam o código de
máquina do processador, através do código subjacente dos circuitos eletrônicos,
quando inseridos no desenho do seu chip durante a etapa de projeto. [...] A
diretriz do INPI inverte, portanto, uma relação de causa que não é
inversível"[28].
O professor Rezende explica que o
programa de computador não pode alterar tecnicamente o funcionamento do
computador. Segundo Rezende, somente no desenho do chip, durante a etapa do
projeto do computador, é possível alterar a funcionalidade do computador.
Quanto às "diretrizes de exame
do INPI, do início da década de 90", segundo consta, não foi publicada na
Revista da Propriedade Industrial – RPI e, portanto, não é um documento
oficial. A primeira (e única) "Diretrizes de Exame de Patentes" foi
oficialmente publicada na RPI n. 1.669, de 31 de dezembro de 2002, e não faz
nenhuma menção ao programa de computador.
Quando a diretriz descreve que o
programa "altera tecnicamente o funcionamento do computador", o
autor, como engenheiro mecânico e também examinador de patentes do INPI, não
consegue visualizar como um programa de computador pode "alterar tecnicamente"
o funcionamento de um computador. O uso do programa no hardware do
computador não apresenta efeito técnico novo ou inesperado em relação ao estado
da técnica e não tem aplicação industrial.
Abrantes cita no artigo alguns
exemplos de patentes concedidas relacionados à programas de computador, a
saber: PI9504218 - alocação de memória em um sistema de impressão; PI9503180 -
controle de marcha de um automóvel; PI9405871 - rede neural; PI9404321 -
processamento de imagem MPEG; PI9307625 - sistema de seleção de programas em
TV; PI9306983 - sistema de telecomunicações; PI9306654 - protocolo de
telecomunicações; PI9302550 - sistema de criptografia; PI9300395 - controle de
janelas gráficas; PI9203427 - controle de tarefas em sistema multimídia;
PI9107319 correio eletrônico; PI9105295 - reconhecimento de caracteres;
PI8404687 - controle de elevadores; PI8402214 - impressão de dados; PI8401590 -
formatação de textos; PI8302322 - justificação de texto em impressão; e
PI8202472 - ajuste de campos em um editor de textos.
O eng. Abrantes cita também, como
exemplo, o exame do pedido de patente PI9407646 que sintetiza os argumentos
para a patenteabilidade de métodos matemáticos. O pedido trata de processo
computadorizado para otimização de gastos e a taxa de crescimento em criaturas
vivas tomando por base curvas de Gompertz que levam em conta múltiplos
parâmetros (genéticos e não genéticos), conforme descreve Abrantes. Segundo
ele, o parecer conclui que:
"Uma invenção relativa a
programa de computador cuja novidade está na utilização de um método matemático
para solução de um problema será considerado invenção desde que a invenção como
um todo traga a solução de um problema técnico, isto é, um problema que não
seja puramente matemático. Um programa de computador que implemente um método
matemático, tal como um método de solução de equações, por exemplo, não será
considerado invenção pois se trata de um problema de matemática pura, isto é, o
estudo das propriedades das grandezas em abstrato. Para tal criação ser
considerada invenção é necessário que tal algoritmo matemático seja aplicado em
determinado campo da prática, isto é, fora do universo da matemática
propriamente dito. A requerente procede em seu argumento, de que no presente
caso, há a aplicação de um modelo matemático para um problema de ordem prática,
e não meramente matemática"[29].
Quando o parecer relata que
"tal algoritmo matemático seja aplicado em determinado campo da
prática" e que "há a aplicação de um modelo matemático para um
problema de ordem prática e não meramente matemática", descreve na
realidade o conceito americano para o patenteamento de uma invenção, ou seja,
que a invenção seja útil (useful).
O conceito útil consta do Manual de
Procedimento para Exame de Patentes (MPEP) do USPTO – já comentado anteriormente.
O Manual descreve na seção 2106, sob o título "Invenção de
Computador-Relacionado", que uma invenção deve ser patenteada como
processo útil, máquina, fabricação ou composição de material e ter uma
aplicação prática.
O Manual explica que uma aplicação
prática de uma invenção de computador-relacionado é assunto estatutário e uma
invenção que tem uma aplicação prática na área tecnológica satisfaz o requisito
de utilidade (useful).
Um exemplo do tema pode ser
observado no caso americano Arrythmia Research Technology Inc v. Corazonix
Corp. (Federal Circuit, 1992), onde foi dito que a transformação de
sinais de eletrocardiograma de uma batida do coração do paciente por uma
máquina com uma série de cálculos matemáticos constituiu uma aplicação prática
de uma idéia abstrata (um algoritmo matemático, fórmula, ou cálculo), porque
correspondeu a uma coisa concreta ou tangível útil – a condição de um coração
do paciente[30].
No Brasil, o conceito útil não
existe na LPI para patentes de invenção. O conceito útil somente existe para
patentes de modelo de utilidade – que corresponde a uma nova forma ou
disposição em um objeto de uso prático que resulta em melhoria funcional no seu
uso ou em sua fabricação (art. 9 da LPI).
Para uma invenção ser patenteável
deve ter os seguintes requisitos: novidade, atividade inventiva e aplicação
industrial (art.8 da LPI). Alias, os requisitos de patenteabilidade na
legislação brasileira segue o conceito similar de patenteabilidade definido
pelo art. 52(1) da Convenção Européia de Patentes (EPC), já comentado
anteriormente.
O conceito de aplicação industrial –
conceito não usado na legislação americana – significa que a invenção deve ser
utilizada ou produzida em qualquer tipo de indústria (art. 15 da LPI). A
invenção deve conter características técnicas e estar relacionada a um produto
ou processo de fabricação (art. 42 da LPI e item 15.1.3.2 do Ato Normativo – AN
127/97).
Maria Dal Poz e Sandra Brisolla
(2004) relata que "a grande maioria dos países hoje reconhece como
patenteável um objeto que represente uma ‘contribuição técnica’, ou seja, uma
aplicação industrial. Esta caracterização é considerada demasiadamente
restritiva pelos EUA, que defendem a utilização do conceito de ‘requisito de
utilidade’, ou ‘aplicação prática’"[31].
Portanto, o conceito de utilidade
consiste num dos motivos pela qual uma invenção relacionada ao software ser
passível de patenteabilidade nos Estados Unidos.
Um outro fator importante para
analisarmos é a descrição da invenção. O art. 24 da Lei n.9.279/96 estabelece
que o relatório deverá descrever clara e suficiente o objeto, de modo a
possibilitar sua realização por técnico no assunto e indicar, quando for o
caso, a melhor forma de execução. Sabe-se que os programas de computador não
são totalmente descritos (os códigos-fonte, por exemplo, não são totalmente
revelados). Inclusive, a Resolução INPI n. 58/98 que estabeleceu normas e
procedimentos relativos ao registro de programas de computador, dispõe no art.
4(2) que a documentação técnica é composta pela listagem integral, ou parcial,
do programa-fonte.
Outro questionamento importante:
será o programa de computador um "objeto" que possibilite a sua
realização por um técnico no assunto, como previsto no art. 24 da LPI?
Sabe-se que os programas quando
depositados são verdadeiras "caixas pretas" e não são totalmente
revelados. O depositante quase nunca revela o código-fonte do programa, pois
prefere guardá-lo como segredo industrial para evitar a cópia e a pirataria. Os
programas não são objetos e são normalmente descritos em fluxogramas, fórmulas
matemáticas e interfaces gráficas.
Como um programa de computador, que
não é um objeto, pode ser reproduzido e realizado por um técnico no assunto e
ser patenteável pelo art. 24 da LPI?
Nos Estados Unidos, ao contrário do
Brasil, o objeto da patente descrito no relatório descritivo não precisa ser
total revelado. Basta ser suficientemente descrito e compreeendido no setor da
tecnologia a qual pretende a proteção patentária.
Dal Poz e Brisolla (2004) relata
ainda que a permissão para o patenteamento pode ser obtida: "i) a partir
de uma descrição baseada em inquisição subjetiva, o que permite deixar
encobertas muitas características do objeto a ser patenteado, ou, ii) no caso
de explicitação objetiva sobre ele, obrigando a revelação [....]. As leis nos
EUA e de alguns países desenvolvidos seguem a primeira disposição, enquanto
países em desenvolvimento perseguem a manutenção do padrão atual de descrição
objetiva"[32].
Portanto, a descrição do pedido
baseado na inquisição subjetiva consiste num outro motivo pela qual uma
invenção relacionada ao software ser passível de patenteabilidade nos
Estados Unidos.
O programa de computador, além de
não ser considerado invenção (art. 10, V da Lei n. 9.279/96), é uma concepção
puramente abstrata (não patenteável pelo art.10, II da Lei) e ainda um método
matemático (algoritimo) (não patenteável pelo art.10, I da Lei) e, se
relacionado a um computador, não irá "transformar-se" em um produto
ou processo com "características técnicas" que possa ser fabricado na
indústria (não suscetível de aplicação industrial e não patenteável pelo art. 8
da Lei).
O eng. Abrantes relata ainda que
"a proteção patentária tem se expandindo significativamente a nível
internacional" e na nota final do artigo explica que "nos Estados
Unidos a decisão da Suprema Corte Diamond v. Diehr de 1981 dá início a
uma série de decisões ampliando cada vez mais a possibilidade de patentes de
software"[33].
Realmente é fato que o caso Diamond
v. Diehr de 1981 dá início a uma série de decisões ampliando cada vez mais
a possibilidade de patentes de software, mas somente nos Estados Unidos,
Japão e EPO. Quanto ao argumento que a proteção patentária "tem se
expandindo significativamente a nível internacional" não corresponde com a
realidade. O Parlamento Europeu rejeitou recentemente, em 2005, o patenteamento
do software, e a grande maioria dos países desenvolvidos e em
desenvolvimento também se opõem ao patenteamento.
Sobre o patenteamento do software,
Benjamin Coriat (2002) expõe no artigo "O novo regime global de
propriedade intelectual e sua dimensão imperialista: implicações para as
relações ‘norte/sul’"que:
"Dentre todas as sentenças
jurisprudenciais proferidas no esforço de reafirmar o novo rumo, duas se
destacam, pelo impacto que têm exercido. A primeira (conhecida como Diamond
vs. Diehr, 1981) declarou que era possível patentear algorítimos, o que
escancarou as portas para a patenteabilidade do software. Ao fazê-lo,
essa decisão revogou a jurisprudência anterior, que impedia explicitamente essa
possibilidade. A segunda decisão (Street Bank Trust vs. Signature, 1998)
abriu ainda mais a brecha, ao ampliar o alcance dos produtos patenteáveis pela
inclusão de patentes de ‘modelos de negócios ou gerenciais’, isto é, simples
‘métodos de trabalho’ relacionados com vários tipos de práticas comerciais
tidas como automatizadas, na medida em que são exercidas numa plataforma da
Internet e/ou de software. O que é digno de nota, nesse ponto, é que os
registradores de patentes não são solicitados a revelar os métodos de
computação exatos que utilizam. Não é o tratamento desses métodos que constitui
a novidade, mas o fato de que os próprios ‘conceitos’ tornam-se o objeto de
proteção. Nota-se que essas novas práticas criaram enormes conflitos reais ou
potenciais entre os detentores de patentes, pois cada editor usa em cada
programa de computador centenas de algoritimos, muitos dos quais são hoje
protegidas por elas"[34].
No caso Street Bank Trust vs.
Signature de 1998, o tribunal americano declarou patenteável um sistema
desenvolvido pelo Signature Financial Group para o gerenciamento de
fundos mútuos.
Os Estados Unidos (e Japão), além de
patentearem o software relacionado ao computador, também consideram
patenteáveis os modelos de negócios, que são base de dados para métodos
organizacionais e administrativos, tais como métodos ou sistemas financeiros,
comerciais, contábeis etc. que utilizam conceitos abstratos e sem aplicação
industrial, que não são passíveis de privilegiabilidade pelo art. 10, inciso
III, da LPI.
II.2. Os interesses
A dinâmica econômica mundial sofreu
profundas alterações na década de 80 que envolveram importantes mudanças
tecnológicas, organizacionais e institucionais. É uma mudança de paradigma e
chamado de nova era do conhecimento baseado nos seguintes parâmetros:
informação, conhecimento, aprendizado, inovação e redes.
Visando minimizar os impactos
negativos dos desajustes causados pela mudança de paradigma e agilizar a
reestruturação industrial, vem se observando nos últimos anos uma
intensificação da competição entre empresas e países.
Para Helena Lastres e José
Cassiolato (1995), o fortalecimento das bases construídas das vantagens
competitivas englobando a promoção dos recursos ligados ao conhecimento e à capacitação,
assim como a modernização das estruturas institucionais que facilitam e
promovem a geração, internalização e difusão de inovações tecnológicas e
organizacionais, e colocou-se como objetivo central da estratégia competitiva
das empresas e países.
Mais recentemente, a mudança de
paradigma tecnológico são lideradas pelas Tecnologias de Informação e
Comunicação - TIC, as quais tornaram-se a base do rápido desenvolvimento
tecnológico, da produção e do comércio internacional.
As TIC estão afetando a estrutura e
a organização industrial, principalmente através do aumento do conteúdo
informacional da produção, do aumento da velocidade dos processos produtivos e
da ampliação do potencial de geração de economias externas. Elas estão mudando
dramaticamente os métodos para processar tarefas internas das empresas.
A mudança de paradigma veio agilizar
a reestruturação e organização industrial, e intensificar e acirrar a
competição entre empresas e países.
A capacidade de rapidamente gerar,
introduzir e difundir inovações passou a exercer papel fundamental para a
sobrevivência das empresas. Tal situação colocou mais clara a importância da
inovação como instrumento central da estratégia competitiva das empresas e
países.
Dentro deste contexto de novo
paradigma, o software constitui um fator importante na TIC e, em
conseqüência, de fundamental importância para os países mais desenvolvidos –
que desejam a sua proteção como patente para ter a garantia do monopólio, tanto
como programa de computador como modelo de negócio.
Manuel Castells (1996) ensina que
"vivemos em uma sociedade em rede, onde as redes constituem a nova
morfologia das nossas sociedades, e a difusão da lógica da rede modifica
substancialmente a operação e os produtos nos processos de produção,
experiência, poder e cultura. Enquanto que a forma de rede de organização
social existiu noutros tempos e noutros espaços, o paradigma da nova tecnologia
de informação fornece o material de base para sua expansão hegemônica por toda
a estrutura social"[35]. Para Castells, ou se está dentro da rede ou fora
dela, não há outro espaço na sociedade.
Para Sérgio Silveira (2004) a
propriedade dos bens intangíveis e das informações é o elemento decisivo da
sociedade em rede. "Para os cidadãos do mundo pobre e dos países em
desenvolvimento, a possibilidade de aproveitar o caráter ubíquo da informação,
dos algoritmos, dos softwares e das redes digitais para se desenvolver
pode estar sendo corroída pelo recrudescimento das exigências sobre a
propriedade das idéias"[36].
O interesse pela harmonização (na
realidade, o aumento do escopo) do sistema de patentes no mundo surgiu na
Rodada Uruguai – no começo da década de 1990 – no governo Clinton, por
interesse das indústrias farmacêutica e de entretenimento (veja entrevista com
Joseph Stiglitz mais adiante). Culminou com a aprovação do Acordo TRIPs em
1994.
Após a implementação do Acordo
TRIPs, que permitiu o patenteamento de produtos e processos químicos,
farmacêuticos e alimentícios (para os países que ainda não reconheciam o seu
patenteamento), o número de depósitos de patentes vêm aumentando significamente
ano após ano (veja o gráfico 1 do relatório WIPO 2006).
Gráfico 1
Número de depósitos de pedidos no
mundo
A maioria dos depósitos de patentes
no mundo são examinados pelo Escritório de Patentes do Japão (JPO), Escritório
de Patentes e Marcas dos Estados Unidos (USPTO) e Escritório de Patentes
Europeu (EPO), que juntos formalizaram e compreendem o Escritório Trilateral de
Patentes (Trilateral Patent Office). O Encontro Técnico Trilateral (Trilateral
Technical Meeting) e a Conferência Trilateral (Trilateral Conference)
vêm se reunindo anualmente (desde 1983) visando solucionar os problemas comuns
do Escritório Trilateral.
Nos três Escritórios de Patentes o
patenteamento dos programas de computador são permitidos (não por acaso) e,
como detém a maioria dos depósitos de patentes no mundo (veja o gráfico 2),
pressionam os demais países para que permitam o patenteamento dos programas de
computador. Ora, sabemos que a regra basilar do princípio da igualdade é a do
tratamento igual para situações iguais e o tratamento diferente para situações
desiguais.
Gráfico 2
Top dos 20 maiores escritórios por
depósitos de patentes em 2004
Os gráficos 3 e 4 mostram o número
de depósitos de patentes nos países por residentes e não-residentes em 1995 e
2004.
Gráfico 3
Número de depósitos de patentes por
residentes em 1995 e 2004
Gráfico 4
Número de depósitos de patentes por
não-residentes em 1995 e 2004
Os países pobres e em
desenvolvimento têm suas próprias tecnologias e indústrias locais (quando têm)
e não podem serem submetidos à legislação de patentes harmonizadas pelas nações
hegemônicas – o acordo TRIPs, por exemplo, somente beneficiou as grandes
indústrias multinacionais dos países mais desenvolvidos.
O regime de propriedade intelectual
apropriado para um país em desenvolvimento é diferente daquele para um país
desenvolvido. Para Keith Maskus (1997), a lei de patentes tem um significado
forte para economias desenvolvidas com capacidade de imitação e significado
fraco para países de pequeno desenvolvimento, mas com grande tendência da
importância do poder de mercado. Já para Janusz Ordover (1991), a história
comum relata que a proteção forte de patente reduz a difusão porque reduz o
spillover.
Sobre o Acordo TRIPs, o economista
Joseph Stiglitz, Prêmio Nobel em 2001, em sua recente passagem pelo Brasil,
disse numa entrevista ao jornal "O Globo", em agosto de 2005:
"[...] Infelizmente, os
negociadores comerciais que prepararam o Trips, acordo de propriedade
intelectual da Rodada Uruguai, no começo da década de 1990, ou não sabiam disso
ou, mais provavelmente, não tinham interesse na questão. Naquela época, eu
trabalhava no Grupo de Conselheiros Econômicos do governo Clinton, e estava
claro que havia mais interesse em agradar às indústrias farmacêutica e de
entretenimento do que em estabelecer um regime de propriedade intelectual bom
para a ciência, ou para os países em desenvolvimento.
Suspeito que a maioria dos que
assinaram o acordo não sabia perfeitamente o que estava fazendo. Se soubesse,
teria conscientemente condenado à morte milhares de portadores da Aids, que
talvez não mais pudessem obter remédios genéricos a preços acessíveis? Se a
questão tivesse sido apresentada nesses termos aos parlamentos de outros
países, acho que o acordo teria sido firmemente rejeitado.
A propriedade intelectual é
importante, mas o regime de propriedade intelectual apropriado para um país em
desenvolvimento é diferente daquele para um país desenvolvido. O esquema Trips
não levou isso em conta. Na realidade, a propriedade intelectual nunca deveria
ter sido incluída no acordo comercial, porque pelo menos em parte sua
regulamentação está acima da competência dos negociadores comerciais
[...]"[37].
Na Europa, a pressão das pequenas e
médias empresas (a maioria das indústrias na Europa) contra o projeto do
patenteamento do software no Parlamento Europeu foi fundamental para a
derrota do projeto. Elas pressionaram os parlamentares pela rejeição do projeto
e exprimiram as suas preocupações e o efeito nocivo para a inovação e a
competição, caso o software fosse patenteável, e divulgaram a seguinte
petição:
"Por uma Europa livre de
patentes para software.
Este abaixo-assinado é dirigido ao
Parlamento Europeu. Seu objetivo é prevenir as Autoridades Européias contra os
perigos do patenteamento de software. Ele conta com o apoio da Aliança
EuroLinux, bem como de companhias européias e associações em prol da abertura
de programas-fonte. É favor divulgar esta petição junto a todos os
interessados.
Estamos preocupados com os planos
atuais no sentido de a Europa legalizar as patentes de software, considerando o
seu efeito nocivo para a inovação e a competição.
Estamos preocupados com a possível
utilização de patentes de software para patentear métodos empresariais, métodos
de educação, métodos de saúde etc.
Estamos preocupados como atual rol
de abusos do European Patent Office, especialmente pela sua tendência de abusar
do seu poder judicial a fim de estender o âmbito da patenteabilidade.
Estamos surpreendidos pelo fato de
que nenhum relatório econômico tenha sido publicado pelas Autoridades Européias
relativo ao estudo do impacto das patentes de software sobre a inovação e a
competição.
Exigimos que os decisores europeus
de todos os níveis façam aplicar a lei – a qual proíbe claramente patentear
simples programas de computador – em vez de mudá-la.
Insistimos em que os decisores
europeus de todos os níveis reconsiderem os seus planos atuais e garantam que
as patentes não serão abusivamente violadas no sentido de proibir ou restringir
a disseminação de programas de computador e métodos intelectuais"[38].
Para Manuel Castells (1996) somos
cada vez mais uma sociedade tecnodependente. O controle da tecnologia torna-se
vital e dita as possibilidades de desenvolvimento e de inclusão social. As
funções e os processos principais da era informacional estão sendo cada vez
mais organizados em rede e através da Internet. A morfologia das redes é uma
fonte drástica de reorganização das relações de poder. "Uma vez que as
redes são múltiplas, os códigos interoperacionais e as conexões entre redes
tornam-se as fontes fundamentais da formação, orientação e desorientação das
sociedades"[39].
No Brasil, o patenteamento do
software foi questionado por Sérgio Silveira (2004), que relata:
"Interessa-nos que protocolos de comunicação em rede, softwares, ícones e
as linguagens de programação sejam patenteáveis? Linguagens básicas da
sociedade em rede e das cidades virtuais devem ser propriedade de um grupo
econômico? Qual a vantagem para a humanidade, em geral, e para o mundo pobre e
em desenvolvimento, em particular, de tornar as rotinas matemáticas submetidas
a legislação de propriedade intelectual forte"?[40]
A harmonização do sistema de
patentes no mundo não atingiram os Estados Unidos e Japão. O acordo TRIPs,
referendado pelo Decreto n. 1.355/94, estabeleceu no art. 27(1) que qualquer
invenção de produto ou de processo, em todos os setores tecnológicos, será
patenteável, desde que seja nova, envolva um passo inventivo e seja passível de
aplicação industrial. Os dois países aplicam conceitos distintos (já comentado
anteriormente) do estabelecido por TRIPs para patentearem software, biotecnologia
etc. Pregam a harmonização do sistema de patentes, mas não as cumprem. Visam
uma legislação "não harmonizada" com os demais países do hemisfério
para, com isso, defenderem seus próprios interesses comerciais e econômicos
locais.
O patenteamento do programa de
computador abriu o caminho para as patentes de modelos de negócios (incluindo
até a Internet) nos Estados Unidos e Japão.
II.3. As alternativas
A Constituição Federal de 1988
estabelece no art. 5, inciso XXIX, que a lei assegurará aos autores de inventos
industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às
criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a
outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do país.
O art. 2 da LPI n. 9.279/98
determina que a proteção dos direitos relativos à proteção industrial considera
o seu interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país.
Tanto a Constituição quanto a LPI
não deixa dúvida que a invenção visa o interesse social e o desenvolvimento
tecnológico e econômico do país.
Portanto, é necessário
desenvolvermos projetos e soluções alternativas que condizem com a nossa
realidade. O sociólogo Niklas Luhmann, (1997) argumenta que a
constituição/integração da sociedade não se dá por consenso, mas sim pela
criação de identidades, referências, valores próprios e objetos através de
processos de comunicação na sua própria continuação. Segundo ele, "a
diferenciação funcional dos sistemas sociais está tão enraizada dentro da
sociedade, que mesmo o uso de meios políticos e organizacionais dos mais fortes
não consegue boicotá-la regionalmente"[41].
As Diretrizes de Política
Industrial, Tecnológica e de Comércio Exterior (PITCE) publicadas em 26 de
novembro de 2003 definiu como objetivo na linha de ação oficial "opções
estratégicas" a concentração dos esforços em áreas intensivas em
conhecimento, como semicondutores, softwares, fármacos e medicamentos, e
bens de capital. Estes quatro setores apresentaram déficits comerciais, que
tendem a se ampliar com o crescimento da economia.
A Lei n. 11.196, de 22 de novembro
de 2005, na esfera da PITCE, prevê medidas para desonerar o investimento
produtivo, estimular o setor de software e a inclusão digital, assim como
incentivar a inovação tecnológica. Na questão da Tecnologia da Informação (TI)
determina que serão suspensos o PIS/Pasep e a Cofins incidentes sobre as contas
no mercado interno e sobre as importações de produtos e serviços destinados ao
desenvolvimento no país de software e de serviços de TI para exportação.
Uma política industrial para o
incremento das exportações do software brasileiro é importante e
necessário, mas não é o suficiente. Na balança comercial de serviços do
Relatório Anual 2005 do Banco Central do Brasil, verificamos que as despesas
líquidas ao exterior com serviços de computação e informação somaram US$ 1,713
bilhão, ante US$ 1,281 bilhão em 2004 (aumento de 33,7%) e as receitas líquidas
alcançaram US$ 88 milhões, ante US$ 53 milhões em 2004 (aumento de 66%). As
despesas líquidas ao exterior de royalties e licenças atingiram US$
1,404 bilhão, ante US$ 1,197 bilhão em 2004 (aumento de 17,3%) e as receitas
líquidas alcançaram US$ 102 milhões, ante US$ 114 milhões em 2004 (diminuição
de 11%)[42].
Podemos observar que os pontos mais
importantes e cruciais no déficit da balança comercial são as despesas em
computação e informação, e royalties e licenças.
O eng. Antonio Carlos Abrantes
(2006), examinador de patentes do INPI, relata numa palestra em São Paulo que:
"Dos 590 pedido decididos, 512 (87%) são de não residentes, sendo 425
deferidos (83%) e 87 indeferidos (17%); dos 590 pedidos decididos, apenas 78
foram de residentes (13%) sendo 14 deferidos e 64 indeferidos (82%). Poucas
empresas nacionais: CMW Equipamentos, Petrobrás, Lotomídia, Tecnologia
Bancária, Telebrás e Unicamp com apenas 2 pedidos"[43].
Como podemos verificar, é
necessário, além de uma política de exportação, uma política que reduza a
despesa em serviço. O patenteamento do programa de computador (com poucas
patentes residentes e muitas patentes não residentes) certamente irá contribuir
ainda mais para o aumento da despesa na balança comercial de serviços.
De acordo com Jorge Sukarie (2006),
presidente da Associação Brasileira das Empresas de Software (ABES), o mercado
brasileiro de software e serviços de tecnologia cresceu 24% no ano de
2005, movimentou US$ 7,41 bilhões e passou a ocupar o 12º lugar no ranking
mundial. Em 2004, estava em 15º. As áreas que mais cresceram foram a de
segurança da informação, de software de gestão ERP [Enterprise
Resourse Planning é uma arquitetura de software que facilita o fluxo de
informações entre todas as atividades de uma empresa, como fabricação,
logística, finanças e recursos humanos] e voz sobre protocolo de Internet. As
grandes empresas brasileiras são especializadas em ERP
Ainda segundo Sukarie, no ano de
2005 o setor de software movimentou US$ 2,72 bilhões e o de serviços
correlatos, US$ 4,69 bilhões [US$ 7,41 bilhões no total]. O mercado brasileiro
de programas para computador representa 1,2% do mundial e 41% do latino-americano.
O Estados Unidos, líderes do setor, movimentaram US$ 287,5 bilhões em 2005, o
que representou 43% do mercado mundial. Globalmente, o mercado de tecnologia da
informação movimentou US$ 1,08 trilhão, sendo 40,8% serviços, 20,5% software e
38,7% equipamentos. Incluindo equipamentos, o Brasil movimentou US$ 11,9
bilhões no ano de 2005, o que representou 39% da América Latina.
O PITCE revela que as empresas de
desenvolvimento de programas, processamento e bancos de dados passaram de 4.300
em 1994 para 5.400 em 2000.
Qual seria o impacto econômico e
social sobre as empresas do setor de software e serviços correlatos se o
software for patenteado?
O uso crescente das tecnologias da
informação e comunicação aproximam as pessoas e instituições e contribui para
uma maior sinergia dos fluxos informacionais em velocidades cada vez maiores.
Ao mesmo tempo, introduz o risco de um novo tipo de exclusão social que vem
sendo chamada de "exclusão digital". Nos países em que o processo de
penetração de tais tecnologias se expande em ritmo acelerado, observa-se, como
em nenhum outro momento da história, um crescimento econômico a taxas cada vez
mais significativas.
A evolução das tecnologias digitais
é mais veloz do que as transformações de valores e atitudes da sociedade.
Assim, para inserir minimamente, em termos competitivos as diferentes
populações e subespaços no processo de competição mundial, é fundamental
garantir o acesso às redes de informação e comunicação e, simultaneamente,
capacitar diferentes substratos da população no uso e domínio da linguagem
apropriada. Um grande desafio a ser enfrentado na criação de oportunidades de
inclusão digital é a universalização dos serviços. Para isto, é necessário
criar competências e desenvolver equipamentos de acesso baratos, promover a
alfabetização digital em larga escala, capacitar pessoas em todo o ciclo de
geração e desenvolvimento de TIC, conteúdos adequados em língua portuguesa,
além de desenvolver novos modelos de acesso à Internet. São inúmeros os
desafios e oportunidades de desenvolvimento científico e tecnológico que se
apresentam na transição para uma sociedade da informação a que estamos
assistindo.
Neste contexto, o patenteamento do software
pelo INPI, além de prejudicar às pequenas e médias empresas, irá também
prejudicar o esforço do Governo Federal em reduzir a exclusão digital no País.
Nos Estados Unidos e Japão, o software,
além de ser patenteado como programa de computador também está sendo patenteado
como modelo de negócios, tal como métodos administrativos, financeiros,
comerciais etc.
Portanto, a política da implantação
e utilização do software livre pelo Governo no Brasil torna-se cada mais
importante e estratégico para o País. É extremamente necessário que as
"Diretrizes da Implementação do Software Livre" do Governo
Federal sejam totalmente executadas[44].
O patenteamento do software pelo
INPI irá prejudicar o esforço do Governo em executar as diretrizes do software
livre no país.
No cenário internacional, o Brasil e
a Argentina apresentaram, em 26 de agosto de 2004, uma proposta na OMPI para
estabelecer uma agenda para o desenvolvimento. No item IV do anexo, referente à
"Dimensão de desenvolvimento e a criação de normas da propriedade intelectual:
salvaguardar a flexibilidade necessária em áreas de interesse público",
foi proposto, entre outros, que: "Para aproveitar o potencial de
desenvolvimento oferecido pelo ambiente digital, é necessário levar em conta a
relevância dos modelos de acesso abertos para a promoção da inovação e da
criatividade. Nesse sentido, a OMPI deveria considerar a necessidade de iniciar
e sondar as perspectivas que oferecem certos projetos de colaboração aberto com
vista ao desenvolvimento de bens públicos, tais como o Projeto de Genoma Humano
e o software de código aberto (Open Source Software)"[45].
A Internet, que é a maior rede
mundial de computadores, só se tornou viável por causa da disponibilidade do
código-fonte de implementações da pilha de protocolos TCP/IP. Isso tornou
interoperáveis todas as demais redes. Esse protocolo de comunicação é
desenvolvido mundialmente, de modo compartilhado e público.
Devemos perseguir o acesso livre à
informação e ao conhecimento como elementos fundamentais para a inovação e o
desenvolvimento social e tecnológico do país. O caminho da sociedade da
informação é o da liberdade de informações e do intercâmbio de conhecimentos,
não o da exclusão na forma de monopólio sobre as patentes.
Com o surgimento de novas
tecnologias e do novo paradigma tecnológico no mundo, surgem novos setores
estratégicos como, por exemplo, o software, a biotecnologia, a
nanotecnologia, o biodiesel etc. Nesse sentido, Governo Federal precisa
fortalecer a propriedade industrial e intelectual no Brasil, criar um sistema
nacional integrado de propriedade intelectual para beneficiar a sociedade
brasileira e servir de instrumento para o desenvolvimento tecnológico,
econômico e social do país.
CONCLUSÃO
O regime de proteção do programa de
computador no Brasil é o conferido às obras literárias pela legislação de
direitos autorais e conexos vigentes no País pela Lei n. 9.609/98. Apesar de
ser protegido por uma legislação sui generis, segue a tendência da
maioria dos países do mundo que entenderam que o programa de computador deve
ser o conferido às obras literárias pela legislação de direito autoral.
O regime de proteção do programa de
computador como patente de invenção não é passível de privilegiabilidade,
segundo o art. 10, inciso V, da Lei n. 9.279/96.
O programa, quando relacionado a um
computador, não altera tecnicamente o funcionamento do computador. Segundo o
professor Pedro Resende, somente no desenho do chip, durante a etapa do projeto
do computador, é possível alterar a funcionalidade do computador. Exemplifica que
"da mesma forma que um disco não altera o funcionamento técnico de um
toca-disco".
O programa de computador é uma
concepção puramente abstrata, um método matemático e não é passível de
aplicação industrial. Ele não é patenteável também pelo art. 10, incisos I e
II, e pelo art. 8 da LPI.
A maioria dos Escritórios de
Patentes do mundo não consideram o programa de computador patenteável como
invenção. Os Escritórios do USPTO, do JPO e do EPO, juntos, compreendem o
Escritório Trilateral de Patentes (Trilateral Patent Office). Não por
acaso, os três Escritórios concedem patentes para programas de
computador-relacionado.
O USPTO e o JPO não seguem o Acordo
TRIPs, pois não aplicam o requisito "aplicação industrial". Pregam
harmonizar o sistema de patentes, mas os critérios de patenteabilidade
previstos no TRIPs não são cumpridos e harmonizados nos seus Escritórios de
Patentes.
Após o start do patenteamento
do programa de computador-relacionado, os Estados Unidos e o Japão também
consideram os programas de computador patenteáveis como modelos de negócios.
Na legislação brasileira, os modelos
de negócios são concepções abstratas, métodos financeiros, comerciais etc. e
igualmente não são passíveis de aplicação industrial (não são patenteáveis pelo
art. 10, incisos II e III da LPI).
A lógica do sistema de patentes é
privilegiar o verdadeiro inventor que invente algo criativo e que tenha
aplicação na indústria. O invento, depois de um prazo determinado, é colocado
em domínio público para que toda a sociedade possa usufruir dos seus
benefícios.
O aumento do escopo de uma invenção
leva ao aumento do monopólio privado e, em conseqüência, a diminuição do
benefício público, prejudicando o Brasil e os países em desenvolvimento de
terem acesso público aos novos conhecimentos e impedindo os pesquisadores e
inventores de desenvolverem suas próprias invenções.
O patenteamento do software
contraria os princípios do sistema de patentes que não aceita o patenteamento
de uma invenção vulgar, abstrata e sem aplicação industrial.
O matemático, filósofo e astrólogo
Galileu Galilei, precursor da inércia dos corpos, disse que a natureza está
escrita em linguagem matemática. Como podemos patentear o software, que
é um algoritmo?
Na questão interna parece-nos que o
Governo Federal não tem uma política nacional sobre a propriedade intelectual.
As Diretrizes de Política
Industrial, Tecnológica e de Comércio Exterior (PITCE) coloca o software
como uma opção estratégica e concede incentivos fiscais para o aumento das
exportações do software brasileiro e, assim, contribuir para a redução
da despesa na balança comercial de serviços.
O INPI, na contramão da política
industrial, concede patentes para softwares e, com isso, contribui para
o aumento da despesa na balança comercial de serviços.
Além disso, o patenteamento do
programa de computador pelo INPI vai também na contramão das diretrizes do
Governo Federal na implementação do software livre e do programa de
inclusão digital no País.
Na questão externa, o Brasil e a
Argentina apresentaram na WIPO uma proposta de agenda para o desenvolvimento
argumentando que é necessário levar em conta a relevância dos modelos de acesso
abertos para a promoção da inovação e da criatividade, visando o
desenvolvimento de bens públicos, tal como o software de código aberto (Open
Source Software). O INPI, ao contrário da proposta, privilegia o
patenteamento de software em benefício de bens privados.
Será que precisaremos, a exemplo da
Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, de uma anuência prévia do
Instituto Nacional de Tecnologia da Informação – ITI para a concessão ou não de
patentes para programas de computador no INPI?
É necessário formarmos quadros
capacitados e especializados em análise de políticas públicas relacionados à
propriedade intelectual no INPI e no país.
O Estado precisa fortalecer a
inovação e a propriedade intelectual no país, criando um sistema nacional
integrado de inovação e propriedade intelectual. É necessário também criar por
meio da instrumentação jurídica o arcabouço institucional necessário à inovação
e ao registro de patentes nacionais, visando o interesse social e o
desenvolvimento tecnológico e econômico do país.
Precisamos de alternativas.
Alexandre Graham Bell, o inventor do telefone, ensinou-nos para nunca andarmos
pelo mesmo caminho traçado, pois ele nos conduzirá somente até onde os outros
foram.
NOTAS
[1] Wachowicz, 2004: 71-72.
[2] Legislação Disponível em:
<http://www.presidencia.gov.br/legislacao>
[3] Idem
[4] Idem
[5] Legislação Disponível em:
<http://www.inpi.gov.br/legislacao/legislacao.htm>
[6] Idem
[7] Conceito Disponível em:
<http://www.inpi.gov.br/patentes>
[8] Di Blasi, 1997 :15
[9] Legislação Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao>
[10] Paesani, 1997: 52
[11] Legislação Disponível em:
<http://www.presidencia.gov.br/legislacao>
[12]
Idem
[13]
The subject matter sought to be patented must be a "useful" process,
machine, manufacture, or composition of matter; i.e., it must have a practical
application. Manual of Patent Examining Procedure (MPEP), section 2106, august
2001, Disponível em: <http://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/mpep.htm>
[14]
35 U.S.C 101 – Inventions patentable: Whoever invents or discovers any new and
useful process, machine, manufacture, or composition of matter, or any new and
useful improvements thereof, may obtain a patent, subject to the conditions and
requirements of this title. Appendix L - Patent Laws. Disponível em: <http://www.uspto.gov/web/offices/pac/mpep/documents/appxl_35_U_S_C_101.htm>
[15]
European Patent Convention,1993: 64.
[16]
Idem
[17]
Programs for computers are a form of "computer-implemented
invention", an expression intended to cover claims which involve
computers, computer networks or other conventional programmable apparatus
whereby prima facie the novel features of the claimed invention are realised by
means of a program or programs. Such claims may e.g. take the form of a method
of operating said conventional apparatus, the apparatus set up to execute the
method, or the program itself.
Guidelines
for Examination in the European Patent Office, chapter IV, item 2.3.6, 2005,
Disponível em: <http://www.european-patent-office.org/legal/gui_lines>
[18] Diretiva P5_TA(2003)040, 2003,
Disponível em:
<http://swpat.ffii.org/papri/europarl0309/index.pt.html#art6>
[19] Diretiva P6_A (2005) 0207,
2005, disponível em:
[20]
Idem
[21]
Idem
[22]
(1) Process category: When software related invention is expressed in a sequence
of processes or operations connected in time series, or a procedure, the
invention can be defined as a process invention (including a method invention
to produce a product) by specifying the procedure.
(2)
Product category: When software related invention is expressed as a combination
of multiple functions performed by the invention, the invention can be defined
as a product invention by especifying those functions.
Examination
Guidelines for Patent and Utilit Model in Japan, part II, chapter 1, 2001,
Disponível em: <http://www.jpo.go.jp/quick_e/index_tokkyo.htm>
[23]
Part II. Requirements for Patentability: This section explains requirements for
patentability, particularly, "statutory invention" and
"inventive step" which are important in software related inventions. Idem.
[24] Texto Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/webstj/noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=7950>
[25] Artigo "Patentes no setor
de informática: a visão do INPI" de Antonio Carlos Souza de Abrantes,
2004, Disponível em: <http://www.comciencia.br/presencadoleitor/artigo19.htm>
[26] Rezende e Lacerda, 2005: 8-9
[27] Artigo "Patentes no setor
de informática: a visão do INPI" de Antonio Carlos Souza de Abrantes,
2004, disponível em:
[28] Rezende e Lacerda, 2005:11
[29] Artigo "Patentes no setor
de informática: a visão do INPI" de Antonio Carlos Souza de Abrantes,
2004, Disponível em:
<http://www.comciencia.br/presencadoleitor/artigo19.htm>
[30] O caso Arrythmia Research
Technology Inc v. Corazonix Corp está Disponível em: <http://www.law.emory.edu/fedcircuit/july98/96-1327.wpd.html>
[31] Dal Poz e Brisolla, 2004: 281
[32] Dal Poz e Brisolla, 2004: 286
[33] Artigo "Patentes no setor
de informática: a visão do INPI" de Antonio Carlos Souza de Abrantes,
2004, Disponível em: <http://www.comciencia.br/presencadoleitor/artigo19.htm>
[34] Coriat, 2002: 377-378
[35] Castells, 1996: 469
[36] Silveira, 2004: 24
[37] Entrevista de Josepht Stiglitz
ao jornal "O Globo", 2005, está Disponível em:
<http://clipping.planejamento.gov.br/Noticias.asp?NOTCod=216610>
[38] A petição está Disponível em:
<http://petition.eurolinux.org/index.html>
[39] Castells, 1996: 499
[40] Silveira, 2004: 31
[41] Luhmann, 1997: 161
[42] Boletim do Banco Central do
Brasil, Relatório Anual 2005: 136
[43] Palestra de Antonio Carlos S.
Abrantes. Patentes de software no Brasil. São Paulo, abr. 2006. Disponível em:
<http://www.pff.org/digitalamerica/presentations/saopaulo/AntonioCarlosAbrantes11042006.pdf>
[44] Site do Governo Federal sobre
software livre, disponível em:
<http://www.softwarelivre.gov.br/diretrizes>
[45] Proposta do Brasil e Argentina
apresentada no World Intellectual Property Organization – WIPO para estabelecer
uma agenda para o desenvolvimento. Anex, item IV: The
Development Dimension and Intellectual Property Norm-setting: safeguarding
public interest flexibilities, 2004, Disponível em:
<http://www.wipo.int/documents/en/document/govbody/wo_gb_ga/pdf/wo_ga_31_11.pdf>
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* Engenheiro mecânico, pós-graduado em Propriedade Industrial
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