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CONFLITO DE LEIS
E DE JURISDIÇÃO EM CASOS ENVOLVENDO A INTERNET: da necessidade de
regulamentação internacional sobre a matéria
Alysson Hautsch Oikawa
1. Introdução
"Vivemos, presentemente, no meio de um pandemônio social, econômico,
moral, político e cultural, ultra-desmedido, em cujo caldo de fermentação
fervem todas as revoluções em que nos agitamos"[1]. Assim era definida a
problemática advinda da intensificação das relações privadas internacionais no
pós-guerra do século passado. Avanços nas comunicações e nos transportes
promoviam o intercâmbio de pessoas e mercadorias, enquanto o direito
internacional buscava assentar princípios que orientassem a solução de
conflitos advindos de atividades geradas entre indivíduos de diferentes
nacionalidades.
Já há alguns anos nos deparamos com um novo "pandemônio
ultra-desmedido." Os extraordinários progressos em tecnologia da
informação, que culminaram com a criação e o desenvolvimento da Internet,
desafiam a comunidade jurídica internacional. Um caso decidido recentemente nos
Estados Unidos ilustra bem essa questão. Técnicos em computação da Estônia
foram contratados por uma companhia holandesa para desenvolver um software que
proporcionasse a troca de arquivos via Internet. O software é disponibilizado
gratuitamente em um web site, e a maioria de seus milhões de usuários
encontra-se nos Estados Unidos. A tecnologia foi vendida a uma sociedade
incorporada na ilha-país de Vanuatu, mas o principal lugar de negócios dessa
empresa é a Austrália[2]. Diante de uma demanda por violação de direitos autorais,
em qual foro deve ser ajuizada a ação? Qual lei deverá ser aplicada? Em havendo
uma sentença, quais seriam os critérios adotados por uma outra jurisdição para
que se execute seu conteúdo?
Como a imprensa de Gutenberg e o telefone de Graham Bell, a Internet
revolucionou a maneira como as pessoas interagem. Contudo, nenhum outro meio
consegue superar seu potencial de comunicação. Um computador conectado a uma
linha telefônica é suficiente para disponibilizar instantaneamente ao usuário
informações em formato impresso, em áudio e em vídeo. Internautas continuam a
ser atraídos pela possibilidade de acesso a um volume de dados inimaginável há
algumas décadas: em 1997, eram 60 milhões de usuários em 160 países[3]; ao
final de 2002, segundo a Organização das Nações Unidas, a web[4] já alcançava
mais de 591, 6 milhões de pessoas. [5]
Não obstante o elevado número de usuários que se comunicam e compartilham
informações, não existe um órgão central que regule fatos ocorridos no mundo
virtual. Nenhum Estado ou organização internacional detém legitimidade para
exercer um controle absoluto, submetendo à sua autoridade todos os sujeitos das
relações virtuais[6]. Não obstante, podem os Estados prescrever certas regras
de conduta concernentes ao ciberespaço[7], desde que, obviamente, sejam tais
regras compatíveis com a noção de soberania e com outros princípios de direito
internacional.
Este trabalho tem por objetivo discorrer sobre as dificuldades que a
complexidade da rede mundial de computadores acarreta na definição da lei
aplicável e do juízo competente na solução dos novos litígios. Uma vez
disponibilizado na Internet, a não ser que seja adaptado algum tipo de filtro
de informações[8], o conteúdo é acessível a todos os usuários. Em se tratando
de uma realidade que não respeita limites geográficos, as atividades na
Internet podem ter reflexos em jurisdições muito distantes da localização do
agente. Trataremos de como órgãos judiciais de alguns países empenham esforços
na tentativa de se definir quais os critérios mais adequados para se dirimir
conflitos gerados dentro de um espaço que transcende fronteiras físicas.
2. Teorias da jurisdição no direito internacional
Os Estados estão sujeitos à limitações sobre os poderes de jurisdição em casos
que tratem de interesses ou atividades estrangeiras. Ainda que disponha de
certa discrição na determinação dos critérios da matéria pertinente à
jurisdição nacional, cada Estado é obrigado a exercer com moderação a tarefa de
invocar jurisdição em casos que envolvam algum elemento estrangeiro.
Sob a perspectiva jurídico-internacional, o termo jurisdição compreende três
categorias de poderes: (1) jurisdição legislativa, que se constitui na
"jurisdição para prescrever" um princípio ou norma legal, seja por
lei, decreto executivo, regulamentação administrativa ou por jurisprudência;
(2) jurisdição judicial, que nada mais é do que a "jurisdição para
adjudicar" demandas judiciais; e (3) jurisdição executiva, determinada
pela "jurisdição para fazer cumprir" leis e regulamentos, bem como
ordens e decisões judiciais[9].
A noção tradicional da extensão dos poderes de jurisdição exprimia que um país
deteria poderes absolutos para regular pessoas e coisas que se encontrassem
dentro de suas fronteiras, bem como condutas que nele ocorressem. Como a
eficácia da lei no espaço se confundia com os limites territoriais de uma
nação, tentativas de exercícios de poderes fora dos respectivos limites
territoriais não eram legitimadas pelo direito dos povos e, eventualmente,
ocasionavam conflitos armados entre as soberanias envolvidas.
No entanto, graças a mudanças econômicas e a avanços na tecnologia, as relações
entre pessoas de diferentes territórios tornavam-se cada vez mais comuns. A
aproximação entre as nações e o crescimento das transações internacionais
dificultava a aplicação de uma concepção estrita de territorialidade. A solução
veio com a criação de um sistema reconhecido pela comunidade internacional, que
enumerava circunstâncias em que se justificaria a sujeição de cidadãos e residentes
de um país à autoridade de outro. Assim, com o intuito de solucionar conflitos
de jurisdição, desenvolveram-se os seguintes critérios básicos: (1) o princípio
da nacionalidade, (2) o princípio da nacionalidade passiva; (3) o princípio
protetor; e (4) o princípio universal.
Desenvolvido a partir da concepção da personalidade da lei ou do direito[10], o
princípio da nacionalidade determina que um Estado pode exercer jurisdição
sobre a conduta de seus nacionais em qualquer território que se localizem. Esse
princípio é justificado pelo dever de lealdade de um cidadão ao seu país; se
ele comete uma ofensa no estrangeiro, a reputação de uma soberania seria
afetada. Desta forma, para que as leis e a soberania de um país continuem a
serem respeitadas, mister autoridade para o controle de seus cidadãos. Outra
explicação é o dever estatal de zelar pelo bem-estar de seus cidadãos, ainda
que se encontrem em outros territórios[11].
Segundo o princípio da nacionalidade passiva, a jurisdição se fundamenta na
nacionalidade da vítima de uma conduta ilícita. Sua justificativa está no
caráter público das leis criminais. Como o objeto dessas leis é essencialmente
proteger interesses que se refletem em última estância no interesse público, o
sistema legal da vítima pode avaliar mais perfeitamente qual o tipo de proteção
deva ser concedida. Na sua concepção mais ampla, permitiria a um Estado aplicar
sua lei a qualquer ação direcionada contra seus cidadãos localizados no
exterior. Contudo, sua aceitação como base para aplicação de leis que versem
sobre crimes e indenizações tem sido restrita por cortes e legisladores a ações
terroristas contra pessoas por razão de sua nacionalidade[12].
O foco do princípio protetor é a natureza do interesse que é ou pode ser
ofendido. Um Estado pode afirmar jurisdição sobre condutas de estrangeiros em
outros países que ameacem a segurança, soberania ou outra função governamental,
mesmo que seus efeitos ainda não tenham sido produzidos. É a única teoria
aceita que permite jurisdição sobre atos no exterior que representam apenas uma
ameaça em potencial à nação que afirma os poderes prescrição, adjudicação e
execução. Leis que se aplicam extraterritorialmente e que tratam de espionagem,
sabotagem, e falsificação de moeda, seriam justificadas por esse critério[13].
Finalmente, de acordo com o princípio universal, um Estado pode definir e
prescrever punições a ofensas reconhecidas pela comunidade internacional como
sendo de preocupação universal. A justificativa para esse princípio é a de que,
dada a gravidade da conduta, é permitido aos Estados julgá-las e puni-las com o
objetivo de proteção da comunidade internacional como um todo, ainda que não
exista nexo entre o Estado e o agente de tal conduta. A pirataria de
embarcações e a escravidão têm sido reconhecidas como os mais antigos crimes
universais. Outros crimes vêm sendo definidos como universais, por força do
costume internacional ou de tratados, como crimes de genocídio, crimes contra a
humanidade e crimes de guerra[14].
3. Jurisdição em questões oriundas do ciberespaço
Nas precedentes linhas, esta análise procurou identificar os critérios dos
quais um Estado pode se valer para prescrever leis, adjudicar pessoas a essas
normas, e eventualmente fazer cumprir suas determinações. Cumpre nesta etapa
analisar como tais critérios vêm sendo utilizados em casos que envolvem o
ciberespaço.
Toda área do direito eventualmente será obrigada a tratar de questões
envolvendo a Internet. Contudo, as dúvidas relacionadas à regulamentação e
controle da disseminação de informações num mundo interligado por redes de
computadores parecem apontar para uma questão comum, qual seja, a idéia de
jurisdição - as circunstâncias sobre as quais um corpo judicial pode afirmar
sua autoridade em aplicar a um litígio as normas legais a que está
subordinado[15].
A tarefa - ou a tentativa - doméstica de conciliação das controvérsias geradas
em atividades on-line fica restrita principalmente à aplicação de
conceitos de outras disciplinas jurídicas, como o direito dos contratos, o
direito penal, ou a propriedade intelectual. Muitas vezes, porém, o ciberespaço
requer um reexame dos valores que fundamentam tais áreas do direito, não apenas
com o intuito de traduzi-los para a realidade "virtual", mas também
para que se alterem as normas e instituições legais do mundo "real".
Um dos entraves em se alcançar uma audiência global é a inconsistência de leis
nacionais no que se refere a critérios de conflito de leis e de jurisdição. O
esboço de uma norma é baseado no histórico de um sistema legal e sua adaptação
às atualidades, e o legislador pode prever razoavelmente como o texto da norma
será interpretado pela sociedade e pelos órgãos judiciais. Mas, se mesmo dentro
de um único sistema existem disputas sobre a criação da lei e sua aplicação,
quanto mais haverá diferenças de atitude e ênfase entre sistemas legais de
diferentes países. Para fins de estudo comparativo, trataremos de fazer um
paralelo entre os critérios adotados nos casos abaixo e os preceitos nacionais
pertinentes.
3.1. O caso Yahoo!
Um dos primeiros casos a abordar a questão do conflito de leis e de jurisdição
no mundo virtual foi a controvérsia sobre a oferta de artigos nazistas via web
site de leilões da Yahoo! Inc. (Yahoo!) [16]. A Yahoo!,
como uma série de outras empresas que atuam na Internet, disponibiliza um fórum
on-line onde interessados podem leiloar suas mercadorias. Trata-se de
uma atividade de intermediação, segundo a qual a Yahoo! não toma posse
ou detém propriedade dos bens oferecidos à venda, mas cobra pelo anúncio e
recebe uma comissão a cada vez que uma venda é efetuada através de sua rede.
Em abril de 2000, a ONG Liga Internacional contra o Racismo e o Anti-Semitismo
(LICRA) [17], baseada em Paris, enviou notificação à sede da Yahoo! em Santa Clara,
estado da Califórnia, EUA, exigindo a interrupção da oferta de artigos nazistas
no site de leilões daquela empresa, sob pena que as medidas legais cabíveis
fossem tomadas na França. Naquele mesmo mês, a LICRA inicia processo judicial
em uma corte francesa alegando violação de lei francesa que proíbe o comércio
de artigos nazistas[18]. O processo, que teve como autores outros grupos
anti-racismo[19] junto com a LICRA, foi baseado na oferta de itens através do web
site original, em inglês, da Yahoo!, direcionado primariamente ao mercado
norte-americano.
A Yahoo! contestou a competência da corte francesa, alegando que os serviços
questionados eram destinados essencialmente para usuários localizados nos
Estados Unidos, e que a versão original do site de leilões estava armazenada em
servidores localizados naquele território[20]. Além disso, sustentava que uma
medida determinando o bloqueio de acesso a conteúdo nazista não poderia ser
aplicada nos Estados Unidos, pois tal ordem iria de encontro à Primeira Emenda
da Constituição Norte-Americana, que garante liberdade de expressão a todos os
cidadãos. Finalmente, a Yahoo! alegava que era tecnicamente inviável prevenir o
acesso de cidadãos franceses ao seu site de leilões ou a itens em particular
oferecidos à venda, ao mesmo tempo em que oferecia os itens para cidadãos de
outros países onde a venda era perfeitamente legal.
O juiz Jean-Jacques Gómez, do Tribunal de Grande Instance de Paris[21],
presidiu o caso e rejeitou os argumentos da Yahoo!, concluindo que a
competência para julgar a empresa americana era apropriada segundo as leis
francesas, porque ela direcionava seus serviços para uma audiência francesa, e
porque a companhia respondia a visitantes em seu site de leilões de um
computador localizado na França através da veiculação de banners[22] de
publicidade em francês. Vê-se, nesse caso, a adoção do princípio da lex loci
delicti, segundo o qual o Estado impõe sua legislação aos crimes praticados
em seu território. Na legislação brasileira, tal princípio está disposto no
art. 5o. do Código Penal - CP (Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940).
A determinação de competência em nosso ordenamento seria de acordo com o lugar
em que se consumar a infração, como estabelece o art. 70 do Código de Processo
Penal - CPC (Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941).
Em maio de 2000, ordenou-se à Yahoo! que tomasse todas as medidas
necessárias para prevenir e impossibilitar qualquer acesso ao serviço de
leilões de artigos nazistas e a qualquer site ou serviço que pudesse ser
considerado uma justificativa ao Nazismo. Contudo, a decisão ficou sobrestada
até 6 de novembro de 2001, quando um painel internacional de peritos
apresentaria laudo sobre a viabilidade de se prevenir o acesso àqueles artigos
nazistas, por pessoas localizadas em território francês.
Os laudos concluíram que, mesmo não sendo possível identificar com 100%
exatidão a localização geográfica de todos visitantes, era possível fazê-lo com
uma precisão de aproximadamente 70%, através da identificação do endereço
IP[23] do usuário. Além do informado através dos laudos periciais, a corte
francesa observou que, ao contrário dos protestos a viabilidade técnica, a
própria Yahoo! tinha implementado um sistema de determinação da
localização geográfica dos visitantes de seus sites, conforme demonstrado pelo
fato de que um usuário acessando a yahoo.com de um computador localizado
na França era saudado com banners na língua francesa. Assim, em 20 de
novembro de 2000, o Tribunal de Grande Instance de Paris
determinou que a Yahoo! teria noventa dias para cumprir a ordem de maio
de 2000, sob pena de multa pecuniária diária no valor de 100.000 francos.
A Yahoo! decidiu não apelar da decisão do órgão judicial francês, mas em
dezembro de 2000 ela iniciou ação no estado norte-americano onde está
localizada sua sede, requerendo ao juízo a declaração de que as ordens
francesas de maio e novembro de 2000 não fossem reconhecidas ou exeqüíveis nos
Estados Unidos[24].
Nessa ação, os réus franceses pediram a extinção do processo sem julgamento de
mérito, tendo como principal argumento o fato de que um juízo da Califórnia não
teria competência para julgá-los. Mas a corte californiana rejeitou os
argumentos das partes rés, concluindo que elas engajaram-se propositadamente em
condutas direcionadas à Yahoo! na Califórnia: o envio da
carta-notificação em abril de 2000, a obtenção da ordem judicial ordenando à Yahoo!
a filtrar o acesso a seus sites, e a utilização de oficiais de justiça
norte-americanos para notificar a Yahoo!, na Califórnia, da decisão
francesa.
Concluiu-se, ainda, que não havia conflito com a soberania francesa, pois os
Estados Unidos teriam, nesse caso, mais em risco do que a França, uma vez que
seus órgãos estavam sendo solicitados a executar uma ordem de censura
estrangeira. O juízo determinou que a Califórnia seria o fórum mais eficiente
para decidir a disputa, e que os Estados Unidos detinham um grande interesse em
resolver o litígio por tratar do direito fundamental, constitucionalmente
protegido, de liberdade de expressão.
Em novembro de 2001 o
juízo californiano concedeu o pedido da Yahoo!, sustentando que as condutas
direcionadas à Yahoo! seriam comparáveis a atos ilícitos nas leis dos Estados
Unidos:
"While filing a lawsuit in a foreign jurisdiction may be entirely proper
under the laws of that jurisdiction, such an act nonetheless may be 'wrongful'
from the standpoint of a court in the United States if its primary purpose or
intended effect is to deprive a United States resident of its constitutional
rights." [25]
Fazendo um paralelo com a lei brasileira, tal decisão poderia ser respaldada
pelo art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil - LICC (Decreto-Lei nº 4.657,
de 4 de setembro de 1942), que dispõe sobre a ineficácia de atos e leis
estrangeiras que ofendam a soberania, a ordem pública, e os bons costumes no
Brasil.
Em janeiro de 2001, antes da decisão que tornou impossível a execução da ordem
francesa nos Estados Unidos, a Yahoo! anunciou que estava banindo de
seus web sites de leilão a exposição de itens que podem incitar o racismo,
incluindo artigos associados com o Nazismo. A Yahoo! informou, contudo,
que a mudança na política de utilização de seus serviços não tinha relação com
às ordens do juiz Jean-Jacques Gómez, mas era devido a reclamações de usuários
e de organizações anti-racismo.
3.2. O caso Gutnick
O caso Gutnick v. Dow Jones[26] tratou da polêmica sobre a possibilidade
de outras jurisdições responsabilizarem a pessoa ou o provedor que
disponibilizou material na Internet a partir de domicílio estrangeiro. Conforme
informado nos autos do processo decidido em última instância em 10 de dezembro
de 2002, a Dow Jones é uma empresa norte-americana, responsável por
publicações de circulação mundial sobre economia e negócios, como o jornal Wall
Street Journal e a revista Barron's. Desde 1996, a Dow Jones
operava um web site de notícias por assinatura no endereço wsj.com. Internautas
que não quisessem pagar para visualizar o conteúdo, também poderiam ter acesso
ao wsj.com, desde que aceitassem preencher um formulário de registro. O site
também incluía uma versão on-line da revista Barron's.
A edição on-line da revista Barron's de 30 de outubro de 2000
continha artigo intitulado "Unholy Gains" [27], com o seguinte
subtítulo: "When stock promoters cross paths with religious charities,
investors had better be on guard" [28]. O artigo fazia alegações de que
Joseph Gutnick utilizava-se da imagem de pessoa ligada à filantropia para
disfarçar sua relação com Nachum Goldberg, que havia sido condenado por lavagem
de dinheiro e evasão fiscal. Joseph Gutnick é um bem sucedido empresário
australiano, detentor de boa reputação por suas conexões com entidades
esportivas e religiosas, tendo conduzido negócios substanciais também nos
Estados Unidos.
Após tomar conhecimento do conteúdo da reportagem acima, Gutnick processou a Dow
Jones no estado de Victoria, Austrália, alegando que as referências de sua
relação com as atividades de Nachum Goldberg eram difamatórias. A parte ré
defendia, contudo, que o artigo tinha como propósito sugerir uma investigação
de Gutnick por oficiais norte-americanos, e alertar investidores dos EUA sobre
as práticas de negócio de Gutnick porque ele pretendia aumentar suas atividades
naquele país.
A Dow Jones foi citada nos Estados Unidos e, durante a instrução do
processo na instância originária da Victoria Supreme Court, requereu que
aquele juízo declinasse a jurisdição e que os autos fossem remetidos para uma
corte no estado de Nova Jérsei, EUA, que seria o foro competente para julgar o
caso. As chances da Dow Jones seriam significativamente maiores se julgada por
corte norte-americana e de acordo com as leis americanas, sob o escudo da
Primeira Emenda da Constituição dos Estados Unidos.
O primeiro argumento da parte ré era o fato de que a publicação do artigo em
questão ocorreu em Nova Jérsei, não em Victoria, e, conseqüentemente, era
inapropriado o exercício de jurisdição da corte australiana sobre o alegado ato
ilícito. Nas explicações submetidas à Victoria Supreme Court, a Dow
Jones informou que as reportagens publicadas no web site da Barron's
eram escritas e editadas em Nova Iorque, EUA, e depois eram enviadas para os
servidores web da Dow Jones em Nova Jérsei, onde ficam
armazenadas as informações disponíveis no site da Barron's. Ao contrário de
serviços de e-mail, que não requerem uma solicitação independente do usuário
para que seja realizado o download[29] de conteúdo, a Dow Jones
explicava em seus argumentos que o conteúdo disponível em um servidor web só é
disponibilizado ao usuário através de um pedido realizado via programa de
navegação[30]: o usuário solicitando um arquivo realiza uma solicitação
especificando o endereço do site; depois disso é que o servidor disponibiliza o
arquivo para download. Finalmente, a ré ressaltava que a versão on-line da
revista Barron's era um site de assinatura, e a Dow Jones negava
acesso a usuários que não se identificassem corretamente com senha ou que não
estivessem em dia com seus pagamentos.
Nessa linha de raciocínio, a Dow Jones também defendia que uma norma
determinando que publicação na Internet ocorre em qualquer lugar onde o
conteúdo difamatório é lido teria efeitos desestimulantes para a liberdade de
expressão. Segundo a ré, tal posição levaria a incertezas, por parte de
provedores e editores, quanto ao tipo de conteúdo que pode ser disponibilizado
na rede, e em que locais seria possível eles estarem sujeitos à jurisdições
estrangeiras. Conseqüentemente, sob a ameaça de serem responsabilizados por
juízos de outros países, segundo leis que desconhecem, provedores de conteúdo
forçosamente restringiriam as informações disponibilizadas em seus web sites.
Como argumento secundário para a remessa dos autos à Nova Jérsei, Dow Jones
sustentou que, mesmo que o juízo de Victoria fosse legalmente apropriado, o
exercício de jurisdição deveria ser recusado com base na teoria do forum non
conveniens. Segundo essa teoria utilizada nos países de tradição common
law, como os Estados Unidos e a Austrália, é permitido ao juiz apreciar a
conveniência de se julgar determinado caso que possua elementos estranhos à sua
competência. Se o juiz concluir que os fatos possuem maiores pontos de contato
com outra jurisdição, poderá decidir por afastar essa causa
"inconveniente" de sua competência. A Dow Jones afirmava que
os pontos de contato nesse caso eram maiores com Nova Iorque e Nova Jérsei,
onde a maior parte das atividades da ré ocorria, onde estavam localizados seus
servidores e onde o artigo foi escrito. Sustentavam, ainda, que Joseph Gutnick
tinha extensos contatos profissionais com os Estados Unidos.
A Supreme Court of Victoria decidiu a questão de competência em 28 de
agosto de 2001, concluindo que a publicação determina o foro apropriado para
julgar ações por perdas e danos decorrentes de difamação, e que a publicação
ocorre no lugar em que o conteúdo difamatório fica disponível numa forma
compreensível para terceiros. Deferiu, assim, a escolha da parte autora em
reclamar seus direitos no lugar em que ela detém reputação a defender. A Dow
Jones apelou dessa decisão, e o recurso foi analisado pela High Court of
Australia. A corte de estância superior permitiu que dezoito companhias de
diversas origens, a maioria norte-americana, interviessem no processo em favor
da Dow Jones. Essas companhias incluíam o The New York Times, a Yahoo!,
a CNN, a agência Reuters, e a agência Associated Press.
Não obstante as declarações dos terceiros intervenientes, em 10 de dezembro de
2002, a corte superior australiana confirmou a decisão de primeira instância. Recusou-se,
portanto, a aplicar a exceção de publicações via Internet requerida pela Dow
Jones. Para a High Court of Australia a Internet não é um meio tão
excepcional a ponto de se diferir substancialmente de outros meios tradicionais
como o jornal ou a distribuição em massa de sinais de rádio e televisão. Para
esses últimos casos, existia substancial gama de precedentes de diversas
jurisdições de common law que davam suporte à teoria de que a
"publicação" necessária para fins de responsabilidade por difamação,
equivaleria à "comunicação" do conteúdo difamatório a terceiros e, o
lugar dessa comunicação seria onde ela é vista ou ouvida e compreendida pelo
leitor ou pelo ouvinte.
O juízo australiano também recusou a tese de forum non conveniens,
notando que a substância do artigo em questão tratava de supostos negócios de
Gutnick na Austrália com um fraudador, e continha pouco que pudesse concluir
pela escolha de Nova Iorque ou Nova Jérsei como foros mais favoráveis. Apesar
de basear-se em fortes precedentes e outras autoridades, a corte acabou por
definir suas determinações levando em consideração fatos básicos do caso: o
artigo foi publicado (comunicado) na Austrália; Gutnick era um cidadão
australiano; a sede principal de seus negócios ficava em Victoria; residia em
Victoria junto com sua família; possuía uma reputação por zelar nesses locais;
estava interessado em obter reparação somente quanto aos efeitos da publicação
em Victoria; e declinava litigar em qualquer outro lugar.
A decisão de 10 de dezembro de 2002 teve grande repercussão na mídia de
diversos países. Previsivelmente, a imprensa norte-americana foi quase unânime
em criticar a "ameaça" às garantias da Primeira Emenda. A edição do
dia 11 de dezembro de 2002 do The Wall Street Journal trazia em seu
editorial texto intitulado "Down (Under) With the Internet" [31]. O
jornal lembrava que naquele ano o Zimbábue havia se tornado o primeiro país a
indiciar e condenar criminalmente um jornalista estrangeiro por um artigo que
foi meramente acessado/carregado em seu território. Na conclusão do texto,
afirma-se que a corte superior australiana falhou em adaptar a common law
de forma sensível às mudanças criadas pela Internet, e que, seu precedente, se
for seguido em outras jurisdições, provar-se-á deprimente para a liberdade de
expressão.
Mas os críticos parecem não assimilar que a High Court of Australia
julgou de acordo com a longa tradição de direito consuetudinário daquele país. Seu
julgado toma como precedentes casos que vinham sendo aplicados de forma
consistente há vários anos. Ressalte-se que foi particularmente persuasivo para
a corte o fato de que residentes australianos precisavam se identificar e pagar
para ter acesso ao site da Barron's. Em outras palavras, a Dow Jones
direcionava intencionalmente seu conteúdo para uma audiência na Austrália. Realizar
operações comerciais ou financeiras multinacionalmente não é novidade. No
negócio particular de publicações, se editoras ou provedores tornam seu
conteúdo disponível de forma voluntária em diversas jurisdições, devem entender
e aceitar os riscos de serem legalmente responsabilizados pelos danos que
causarem em cada jurisdição que alcançarem.
4. Conclusão
Enquanto o apelo de uma sociedade global interligada pela Internet nos parece
vantajoso, a sua viabilidade depende em muito da superação de desafios
relacionados a diferenças culturais, políticas, econômicas e, principalmente,
legais. A criação da Internet gerou um fundamental debate acerca de sua
regulamentação. Para muitos, seus primeiros desenvolvimentos representavam uma
terra sem lei onde a liberdade de expressão reinava suprema[32]. Apesar dos
fortes argumentos e dos discursos por vezes eloqüentes em defesa de uma
Internet livre, fato é que a maioria dos governos criou medidas para reafirmar
sua presença também no mundo virtual[33]. Adotou-se um posicionamento contrário
à auto-regulamentação da Internet. Novas leis foram editadas em áreas como
propriedade industrial, contratos, privacidade e crime, com o objetivo de
regular praticamente todas as formas possíveis de atividade na Rede[34].
Com a crescente freqüência de negócios e outras relações sociais conduzidas on-line,
aumentou a expectativa de aplicação extraterritorial das leis. Pessoas físicas
e jurídicas devem analisar cautelosamente o lugar a que dirigem suas relações
via web - qual o público atingido por sua mensagem - e estar preparadas
para enfrentar litígios de acordo com as leis daquela jurisdição. Não por outro
motivo é que parte da comunidade jurídica internacional recebe com sobressaltos
notícias de decisões como a dos casos Yahoo! e Gutnick.
Os efeitos dessa aparente insegurança jurídica em causas envolvendo a rede
mundial de computadores são claros e, por vezes, desastrosos para os operadores
do direito. A incerteza gerada pela disparidade de decisões que seguem os
preceitos e costumes de cada ordenamento só nos leva a concluir que, na falta
de um tratado internacional que uniformize a matéria em âmbito internacional, a
proteção dos sujeitos das relações virtuais manter-se-á obscura. Numa sociedade
cosmopolita ordenada e regulada por normas provenientes de tratados
reconhecidos por todos os seus signatários, é inadmissível que o conflito de
leis no espaço ainda represente ingente obstáculo no desenvolvimento das
relações sociais e do comércio via Internet.
Diante da problemática exposta, nos posicionamos a favor de um esforço
multilateral que vise à criação de um entendimento comum para questões
ocorridas a partir do ciberespaço. É evidente que quanto maior o grau de
consenso sobre determinada matéria de direito internacional, mais apropriado ao
judiciário de cada país proferir julgados sobre tal área. O órgão julgador pode
concentrar seus esforços na aplicação de um princípio em concordância aos interesses
da comunidade internacional, ao invés de se empenhar na tarefa por vezes
subjetiva de estabelecer um princípio inconsistente com a justiça das nações.
Estados e organizações internacionais devem superar diferenças políticas e
culturais para a criação de procedimentos de regulamentação da Internet que
alcancem reconhecimento e aceitação unânime. Dentro dessa proposta, estariam
não só o estabelecimento de leis internacionalmente reconhecidas, como também a
efetivação de mecanismos que regulem e apliquem de forma concreta o que foi
acordado via tratado ou convenção. Estaríamos, assim, presenciando a emergência
de uma sociedade informatizada baseada em normas, na escala de nosso planeta,
assegurando justiça e estabilidade para seus membros.
Notas
*Artigo originalmente publicado em:
MENEZES, Wagner (org.). Estudos de Direito Internacional: anais do 2º Congresso
Brasileiro de Direito Internacional. v.1. Curitiba: Juruá, 2004, pp. 72-83.
**Advogado especialista em Propriedade Intelectual. LL.M., Mestre em Direito
pela University of Illinois, EUA. Bacharel em Direito pela UFPR. Bacharel em
Comunicação pela PUCPR. Professor do Curso de Pós-Graduação em Comunicação
Empresarial da PUCPR.
[1] PAIVA, Ayrton. Jurisdição e Competência no Direito Internacional Privado.
p. 9.
[2] Os dados foram extraídos de uma decisão proferida pela U.S. District Court
for the Central District Of California (corte federal de primeira instância nos
Estados Unidos) em 9 de janeiro de 2003. Vide: MGM Studios Inc. v. Grokster, Ltd., 2003 U.S. Dist.
LEXIS 865, at *14.
[3] WILSKE, Stephan; SCHILLER, Teresa. International jurisdiction in
cyberspace: which states may regulate the internet? Federal Communications Law
Journal. p. 119.
[4] Do termo inglês World Wide Web, que literalmente significa
"teia de alcance mundial." Segundo a versão eletrônica do Novo
Dicionário Aurélio - Século XXI, "recurso ou serviço oferecido na Internet
(rede mundial de computadores), e que consiste num sistema distribuído de
acesso a informações, as quais são apresentadas na forma de hipertexto, com
elos entre documentos e outros objetos (menus, índices), localizados em pontos
diversos da Rede." Disponível em:
[5] FOLHA ONLINE. Internet mundial tem 591,6 milhões de usuários, segundo a
ONU. 21/11/2003. Disponível em:
[6] Assumiremos como sujeitos das relações virtuais: a) provedores de conteúdo,
que são responsáveis pela criação e manutenção de web sites próprios ou de
terceiros; b) provedores de acesso, que prestam serviços de disponibilização de
acesso à Internet e de hospedagem de web sites em servidores; e c) usuários.
[7] "Dimensão ou domínio virtual da realidade, constituído por entidades e
ações puramente informacionais; meio, conceitualmente análogo a um espaço
físico, em que seres humanos, máquinas e programas computacionais
interagem." Novo Dicionário Aurélio - Século XXI. Op. Cit. Acesso em: 21
de janeiro de 2003. Alguns autores utilizam-se do termo ciberespaço (do inglês
cyberspace) para designar um mundo mediado e interligado por redes de
computadores, ou uma rede global de informações da qual a Internet é apenas uma
porção.
[8] Já é largamente difundido a emprego de programas de computador
denominados "firewalls" (Ingl. "parede de fogo", barreiras
que previnem a propagação de fogo na eventualidade de incêndios), que previnem
o acesso não-autorizado por computadores externos a dados privados em um
computador ou numa rede local de computadores. Considere o exemplo do governo
chinês, que através de uma série de medidas legais e tecnológicas, está
determinado a manter o controle do que é veiculado em seu território também
através da Internet. A nova extensão da política arbitrária chinesa vem sendo
chamada de "Great Firewall of China" - em analogia à Grande Muralha
da China.
[9] AUGUST, Ray.
International Cyber-Jurisdiction: A Comparative Analysis. American Business Law
Journal. p. 533.
[10] VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. p.12. As teorias
da personalidade ativa e passiva já eram aplicadas desde os tempos do Direito
Romano, quando se desenvolveu o conceito de que um cidadão carregava as leis de
seu país nas suas costas. Ver:
BLAKESLEY, Christopher L., et al. The International Legal System. p. 161.
[11] BUERGENTAL, Thomas; MURPHY, Sean D. Public International Law in a
Nutshell. p.206-207.
[12] BURNHAM, William. Introduction to the law and legal system of the United
States. p. 672.
[13] Id. p. 672. O mesmo autor lembra que o princípio protetor tem sido
utilizado para justificar a aplicação de leis norte americanas de combate ao
tráfico de drogas em ações ocorridas em alto-mar.
[14] BLAKESLEY, Christopher
L., et al. Op. cit. p. 171.
[15] BERMAN, Paul S. The Globalization of Jurisdiction. University of
Pennsylvania Law Review. p. 318.
[16] O grupo Yahoo! é baseado nos Estados Unidos, mas atua em diversos
países e oferece uma série de serviços on-line, como busca, e-mail, leilões e
acesso à Internet. Ver: Termos de serviço da Yahoo! do Brasil Internet Ltda.,
disponível em:
[17] Ligue Internationale contre le racisme et l'antisémitisme - LICRA,
disponível em
[18] O art. R645-1 do Código Penal francês considera como contravenção penal a
exibição ao público de sinais que façam apologia ao Nazismo, com exceção da
exibição para fins históricos.
[19] As entidades eram a União de Estudantes Franco-Judeus (Union des
Etudiants Juifs de France - UEJF, disponível em
[20] A subsidiária francesa da Yahoo! também mantinha uma versão de web
site de leilões, que não permitia a venda de produtos considerados ilegais
pelas leis da França. Conforme indicado por Laprès (Op. Cit. Nota 18) a
subsidiária francesa foi igualmente processada pela LICRA e pela UEJF, mas esse
caso não deu origem a debates sobre jurisdição.
[21] Corte Superior de Paris, disponível em:
[22] Espaços destinados à veiculação de anúncios em páginas da web.
[23] Os endereços IPs são números que identificam uma conexão à Internet. Cada
vez que um computador é conectado à web, um endereço IP é designado para
identificá-lo exclusivamente na rede.
[24] Yahoo Inc! v. La Ligue Contre le Racisme et l'antisémitisme, 145 F. Supp.
2d 1168 (N.D. Cal. 2001).
[25] Id. p. 1175. Tradução livre: "Enquanto iniciar um processo judicial
numa jurisdição estrangeira pode ser absolutamente apropriado segundo as leis
daquela jurisdição, tal ato pode, não obstante, ser 'injusto' do ponto de vista
de uma corte norte-americana, se seu objetivo primário ou seu efeito pretendido
for privar uma pessoa que resida nos Estados Unidos de seus direitos
constitucionais".
[26] Joseph Gutnick v.
Dow Jones & Co. Inc., (2001) Victoria Supreme Court [V.S.C.] 305
(disponível em:
[27] Tradução livre: "Ganhos amaldiçoados".
[28] Tradução livre: "Quando promotores de ações cruzam seus caminhos com
a filantropia religiosa, os investidores precisam ficar atentos".
[29] "Numa rede de computadores, obtenção de cópia, em máquina local, de
um arquivo originado em máquina remota". Novo Dicionário Aurélio - Século
XXI. Op. Cit. Acesso em: 27 de abril de 2004.
[30] Ou "browser", como o Internet Explorer ou o Nestcape Navigator.
[31] Tradução livre: "Abaixo (mais abaixo) a Internet". A expressão
"the land down under" é comumente utilizada para fazer referência ao
território australiano. Na mesma linha do The Wall Street Journal, o jornal
canadense The Globe and Mail do dia 13 de janeiro de 2003 trazia artigo de Vern
Krishna intitulado "Internet ruling by court a threat to free speech"
(tradução livre: "Decisão judicial sobre a Internet uma ameaça à liberdade
de expressão"). Para outras críticas, ver: STEPHENS, Mark.
[32] A partir dessa concepção surgiram grupos representados por vários setores
da sociedade, que advogam contra qualquer forma de censura e regulamentação de
conteúdo na rede mundial de computadores. É o caso da organização britânica
Internet Freedom, que divulga em seu web site que os internautas "deveriam
ser livres para fazer seus próprios julgamentos sobre o que lêem, assistem ou
escutam." Ver:
INTERNET FREEDOM. Disponível em:
[33] Exemplos dos esforços governamentais na elaboração de normas que visam
prolongar o controle estatal na rede mundial de computadores são enumerados por
Ku, Farber e Cockfield: "The United States of America has made it illegal
to transmit obscenity.
[34] BERMAN, Paul S. The Globalization of Jurisdiction. University of
Pennsylvania Law Review. p. 315-316.
Referências
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Jurisdiction Today. Northwestern Journal of International Law and Business. n.
22, p. 69-90, Fall 2001.
AUGUST, Ray. "International Cyber-Jurisdiction: A Comparative
Analysis." American Business Law Journal. n. 39, p. 531-573, Summer 2002.
BERMAN, Paul S. "The Globalization of Jurisdiction." University of
Pennsylvania Law Review. n. 151, p. 311-545, Dec. 2002.
BLAKESLEY, Christopher L.; FIRMAGE, Edwin B.; SCOTT, Richard F.; WILLIAMS,
Sharon A. The International Legal System. Fifth Edition. New York: Foundation
Press, 2001.
BUERGENTAL, Thomas; MURPHY, Sean D. Public International Law in a Nutshell.
Third Edition. St. Paul: West, 2002.
BURNHAM, William. Introduction to the law and legal system of the United
States. Third Edition. St. Paul: West, 2002.
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Frontier Foundation. Disponível em:
GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao estudo do direito. 32ª. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2002.
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LAPRÈS, Daniel Arthur. "Of Yahoos and Dilemmas." Chicago Journal of
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NOVO DICIONÁRIO AURÉLIO - SÉCULO XXI. Disponível em:
PAIVA, Ayrton. Jurisdição e Competência no Direito Internacional Privado. Estado
da Guanabara.
STEIN, Allan R. "The unexceptional problem of jurisdiction in
cyberspace." International Lawyer. p. 1167-1191, Winter, 1998.
VALLADÃO, Haroldo. Direito Internacional Privado. 3.ed. Rio de Janeiro:
Freitas Bastos, 1971.
WILSKE, Stephan;
SCHILLER, Teresa. "International jurisdiction in cyberspace: which states
may regulate the internet?" Federal Communications Law Journal. n. 50, p.
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