(Publicada na RJ nº 242 - DEZ/97, pág. 133)

Carlos Alberto de Oliveira - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO (II) I - DOUTRINA - EXEQÜIBILIDADE DOS CONTRATOS DE ABERTURA DE CRÉDITO

Advogado-Chefe da AJURI - Banco do Brasil - RS

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Pressupostos para o exercício da pretensão executiva; 3. O contrato de abertura de crédito; 4. O dissídio jurisprudencial; 5. Os títulos executivos e a abertura de crédito; 6. Liquidez e certeza das aberturas de crédito; 7. Conclusões; 8. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

A missão pacificadora do Estado, desenvolvida através do soberano exercício da jurisdição, encontra seu escopo maior na execução forçada, meio pelo qual a vontade da lei adquire concretude.

Efetivamente, das três funções reconhecidas da atividade jurisdicional - cognição, execução e cautelar - parece não existir dúvidas de que a função executiva, voltada à realização forçada de direitos, decorrentes de decisões judiciais ou de títulos executivos extrajudiciais, é destas funções a que maior vulto possui, na medida em que contempla a fundamental preocupação do ser humano, relacionada à efetividade de seus direitos (e disto se ocupa a execução) (1).

Todavia, no que tange aos meios de tutelar os direitos através da execução, nem sempre foi assim!

Primitivamente, não existia um Estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens, para impor o direito acima das vontades particulares; sequer havia um órgão estatal que, com soberania e autoridade, garantisse o cumprimento do direito, incumbindo a quem pretendesse a satisfação de algum bem material obtê-lo por suas próprias forças (2).

Em um segundo momento histórico, na evolução da atividade executiva, passou o Estado a pôr em prática o comando contido nas sentenças de seus magistrados, assim operando-se a jurisdicionalização da execução forçada, embora ainda limitada aos casos soberanamente apreciados e julgados pelos Tribunais (3).

Mais tarde, por influência, notadamente, do Direito germânico, atendendo às necessidades decorrentes da grande expansão do comércio, por um lado, e por outro, procurando-se contornar os inconvenientes e delongas do processo de conhecimento, passou-se a admitir que a atividade executiva fosse facilitada aos titulares de direito de crédito, mesmo sem a prévia sentença judicial, levando em conta a idoneidade do documento de que dispunham para demonstrar a existência do crédito (4).

A execução forçada com base em documentos públicos ou particulares - que não as decisões judiciais - abriu à humanidade novos horizontes para o incremento da economia e para a valorização do processo judicial como instrumento cada vez mais eficiente para a prestação da jurisdição ( = exercício da missão pacificadora confiada ao Estado).

Por outro lado, a dinâmica do mundo dos negócios e a sofisticação dos instrumentos negociais exigiram uma constante preocupação legislativa no sentido de ampliar o elenco dos títulos executivos extrajudiciais e facilitar aos credores, ao máximo, o acesso a tais títulos e, por via de conseqüência, à tutela jurisdicional executiva.

Nada obstante, com a proliferação dos instrumentos negociais, alguns deles nominados, com expressa previsão legal, v.g., os títulos de crédito, e outros sem forma e/ou previsão legal, por vezes nota-se a dificuldade que acomete o Poder Judiciário para definir a possibilidade da prestação da tutela executiva, diante dos pressupostos para tanto exigidos pelo sistema positivado.

Direcionando-se o interesse do presente trabalho aos instrumentos de créditos usuais no mercado financeiro, ressaltam dentre eles os chamados contratos de abertura de crédito, em relação aos quais verifica-se nos pretórios grande perplexidade no que tange à sua exeqüibilidade, afirmando uns tratar-se de título executivo e, como tal, merecedores da tutela específica, enquanto outros externam pensamento contrário.

Está aí posto, portanto, o objeto do presente trabalho: examinar-se os assim denominados contratos de abertura de crédito, a fim de aferir-se se passíveis da tutela executiva (= escopo maior da jurisdição), na medida em que atendam aos requisitos legais, sem descurar-se, no estudo desenvolvido, do pensamento doutrinário e pretoriano a respeito.

2. PRESSUPOSTOS PARA O EXERCÍCIO DA PRETENSÃO EXECUTIVA

Como sucede em relação ao exercício de qualquer pretensão passível de ser deduzida em juízo, encontram-se dispostos na lei os requisitos necessários para a realização da execução, seja ela fundada em sentença ou em título extrajudicial.

A respeito, veja-se ARAKEN DE ASSIS (5): Como é notório, os "requisitos" são dois, organizados em ordem invertida, e correspondem aos pressupostos prático e legal defendidos por LIEBMAN em monografia dedicada à função executiva. Trata-se do inadimplemento (arts. 580 a 582) e do título (arts. 583 a 586).

Relativamente a tais requisitos, sustenta LIEBMAN que o título funciona como condição necessária e suficiente da execução; o inadimplemento, por sua vez, corresponde à situação de fato que pode dar lugar à execução (6).

O primeiro, também chamado requisito formal, atesta documentalmente a certeza e liquidez da dívida, de par com a legitimidade ativa e passiva para a ação. O segundo, chamado requisito substancial, evidencia a exigibilidade da dívida.(7)

Destarte, há que se ver não se constituir o título executivo tão-somente com o documento que contenha a denominação e aqueles requisitos formais estabelecidos em lei. Na verdade, o documento somente poderá autorizar a execução forçada quando se tratar de título certo, líquido e exigível (art. 586 do CPC).

Relevante, a propósito, a compreensão de que não é possível o acertamento de direitos ou pretensões das partes no bojo do processo de execução, como sucedia na antiga ação executiva do Código de 1939, onde se mesclavam atividades de declaração e realização de direitos. Desse modo, a tutela executiva do direito de crédito pressupõe a certeza do direito mesmo, cuja realização coativa constitui o objeto do processo executivo (8).

Em suma, nas palavras de CALAMANDREI, é fácil compreender que não se pode proceder à realização forçada de um crédito senão quando ele esteja provido dos três requisitos acima, isto é, a via da execução forçada somente se abre ao credor que se apresente munido de uma declaração de certeza, provinda de ato de autoridade ou de contrato, da qual resulte, fora de controvérsia, não só a existência e o valor do crédito, como também o direito do credor de obter sem dilação a satisfação respectiva (9).

3. O CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO

No Direito brasileiro, como de regra ocorre em relação aos demais contratos financeiros, não se encontra conceituação legal para a abertura de crédito, não se tratando, portanto, de contrato típico (10).

Diante das vantagens que oferece, é a abertura de crédito uma das espécies contratuais de maior utilização na atividade bancária, encontrando-se vestígios de suas origens ainda na antiga Roma, cujos comerciantes utilizavam o crédito literal para concretizar uma promessa de crédito que não era propriamente um mútuo (11). Como registra COVELLO, na forma como a conhecemos hodiernamente, esta figura contratual é criação dos banqueiros escoceses do Século XVIII, que passaram a empregar suas disponibilidades na abertura de contas correntes a pequenos comerciantes que não possuíam meios suficientes para desenvolver o seu negócio, mas que eram dignos de estima e confiança, fazendo, assim, jus ao crédito.

Aduz, citando MOLLE, ter tal modalidade contratual representado sensível progresso na função do empréstimo, porque o creditado adquiria a faculdade de dispor de dinheiro alheio no modo e no tempo que lhe fossem convenientes, assim podendo programar a utilização desses recursos quando lhe fosse útil, somente sendo onerado com os juros pelo período de utilização do numerário disponibilizado (12).

Ao tratar-se da conceituação da abertura de crédito, a respeito não se verifica maiores dissídios na doutrina pátria, como se pode constatar pelas diversas definições doutrinárias alinhadas por COVELLO (13):

- CAIO MÁRIO: abertura de crédito é o contrato pelo qual o banco se obriga a pôr à disposição do cliente uma soma dentro de um dado limite quantitativo e por um certo prazo, acatando-lhe os saques ou acolhendo suas ordens;

- ORLANDO GOMES: é contrato por via do qual se obriga um banco a colocar à disposição do cliente determinada soma para ser utilizada mediante saque único ou repetido, acrescentando que a prestação do banco pode consistir, também, em aceite, fiança ou aval;

- FRAN MARTINS: entende-se por abertura de crédito o contrato segundo o qual o banco se obriga a por à disposição do cliente uma soma em dinheiro, por prazo determinado ou indeterminado, obrigando-se este a devolver a importância, acrescida dos juros, ao extinguir o contrato;

- CARVALHO DE MENDONÇA: é o contrato mediante o qual um dos contratantes - o creditador - se obriga a fornecer ao outro - o creditado - pondo-os, desde logo, ao seu dispor, fundos até certo limite, durante certa época, sob cláusulas previamente convencionadas, obrigando-se este último a restituí-los no vencimento, com juros, eventuais comissões e despesas.

Para CAZET (14), a abertura de crédito es aquel contrato por el que un banco se obliga, mediante una comissión, a poner a disposición de una persona determinada suma cierta de dinero, o a realizar otras prestaciones por las que éste pueda obtenerlo a su requerimiento, en un solo momento, escalonada o por fracciones según sus necesidades, por un cierto período de tiempo a por tiempo indeterminado, sin que se obligue a usar el crédito concedido.

Como se percebe, a abertura de crédito é uma modalidade de financiamento bancário que importa colocar à disposição do cliente uma determinada importância em dinheiro, bens ou serviços, por prazo adredemente fixado, restando-lhe facultada a sua utilização em uma única vez, ou de maneira parcelada, ou, até mesmo, sendo-lhe possível não lançar mão do crédito aberto, quando, então, somente terá de arcar com a comissão devida pela abertura do crédito. Importante destacar: o valor do crédito aberto não é previamente creditado em sua conta, ou seja, a disponibilidade não decorre da prévia entrega do dinheiro. Daí decorre a fundamental distinção dessa modalidade contratual com o mútuo, como registra com a habitual proficiência PONTES DE MIRANDA: (15)

"A princípio houve juristas que pretenderam reduzir o negócio jurídico da abertura de crédito ao mútuo, porém estancavam, às vezes sem referência à surpresa, diante do ser real o contrato de mútuo e se não criar o dever de pôr à disposição. Daí terem outros pensado em pré-contrato de mútuo. (...) O contrato de abertura de crédito permite que o creditado somente lance mão do que está à sua disposição quando lhe seja preciso e ao mesmo tempo fique certo de que, ocorrendo a necessidade, pode dispor do que se faz preciso. Não se perde tempo com as operações de mútuo ou outras operações de crédito, nem se presta interesse enquanto não se retira, isto é, enquanto não se recebe o que se exige. Pode-se só retirar para inverter. Quem toma de empréstimo bem fungível, quem recebe em mútuo, de uma só vez, se faz devedor, mesmo que conclua mútuos sucessivos. Quem é creditado, em abertura de crédito, apenas se precata para dispor do crédito quando haja de aplicar a quantia ou as quantias. Ao creditado é dado ensejo de retirar tudo, ou parte, ou não retirar o que está à sua disposição. Em vez de pôr no cofre dinheiro inútil, de que estaria a pagar juros, o creditado tem o direito a levantar o que está, sem fluência de juros, no cofre do creditador."

Portanto, enquanto o mútuo importa transferir ao mutuário, pela tradição, o domínio da importância mutuada, de uma só vez, tornando-se este, a partir daí, devedor pelo bem mutuado, ficando obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisas do mesmo gênero, qualidade e quantidade (CC, art. 1.256), a abertura de crédito, diversamente, tão-só cria o direito de utilização de um determinado crédito, impondo ao creditador a obrigação de colocá-lo à disposição do creditado, que poderá, ou não, utilizá-lo na forma convencionada, aperfeiçoando-se o contrato, destarte, pelo puro consenso.

Aperfeiçoado o contrato com o direito de crédito, o creditado, em um primeiro momento, torna-se credor de uma obrigação, que PONTES DE MIRANDA diz ser certa, líquida e exigível. Segundo o mestre, o direito do credor é direito de crédito. (...) Se o credor quer dispor somente de parte dele, ou sucessivamente quer dispor de partes dele, a parte há de ser certa e líquida, ou as partes hão de ser certas e líquidas (16).

No momento posterior, mediante a utilização do crédito aberto, inverte-se situação jurídica das partes contratantes, eis que o creditador passa a ser credor pela quantia utilizada, ou quantias utilizadas, além dos acréscimos contratuais, obrigação que a maior parte da doutrina entende, à semelhança do primeiro momento contratual, como certa e líquida, passível, desta forma, da tutela executiva em caso de inadimplemento, quando, então, se-lhes aglutinará o requisito da exigibilidade.

Acerca da exeqüibilidade das aberturas de crédito, responde RIZZARDO de forma afirmativa: "(...) Outrossim, a cobrança das dívidas nos contratos de abertura de crédito, se configurada a inadimplência do creditado, realiza-se via processo de execução (...). Mas, necessária a discriminação de todos os valores. Não basta a mera apresentação do valor final que resultou após os levantamentos e os débitos..." (17)

Embora em sede doutrinária seja admitida a tutela executiva para as aberturas de crédito inadimplidas, os tribunais, diversamente, têm apresentado entendimento controvertido a respeito, como se verificará no tópico seguinte.

4. O DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL

Como se asseverou no tópico precedente, a doutrina não apresenta controvérsia acentuada acerca da exeqüibilidade dos contratos de abertura de crédito, entendendo-os como títulos executivos extrajudiciais, desde que concretamente atendidos aos pressupostos legalmente estatuídos para tanto.

Na jurisprudência, entrementes, de forma mais recente, tem o assunto despertado aceso dissídio.

Ainda no anterior regime constitucional, quando competia ao STF conhecer também da matéria federal infraconstitucional, estava consolidada a corrente pretoriana que reconhecia a natureza de título executivo dos contratos da espécie, uma vez observados os pressupostos formais respectivos, sendo paradigmático o julgado de cuja ementa consta o seguinte:

"Execução por título extrajudicial (art. 585, II, do CPC). Contrato de abertura de crédito em conta corrente (cheque ouro). Certeza e liquidez do saldo da conta. O saldo devedor constante do extrato de movimentação de abertura de crédito em conta corrente, devidamente formalizado o instrumento contratual e ciente o creditado dos registros contábeis, é representativo de dívida líquida e certa para legitimar a execução por título extrajudicial, nos termos do art. 585, II, do CPC. RE conhecido e provido." (18)

Pacificada a jurisprudência no âmbito da Suprema Corte, o então recém-instalado STJ - no início de suas atividades - igualmente entendia o contrato de abertura de crédito como título executivo extrajudicial.

Posteriormente, a 3ª Turma alterou seu entendimento, em v. acórdão relatado pelo Ministro EDUARDO RIBEIRO (19), assim ementado:

"Contrato de abertura de crédito. Limitando-se a ensejar a utilização de determinada quantia, não consubstancia obrigação de pagar quantia determinada, inexistindo correspondência com o modelo previsto no artigo 585, II, do CPC. Impossibilidade de o título completar-se com extratos fornecidos pelo próprio credor que são documentos unilaterais. Não é dado às instituições de crédito criar seus próprios títulos executivos, prerrogativa própria da fazenda pública."

O posicionamento da 3ª Turma do STJ foi consolidado em julgados posteriores, como se vê do REsp 36.391-MG, Rel. Min. COSTA LEITE, j. 08.02.94, DJU de 23.05.94, e, mais recentemente, REsp 76.124-SC, Rel. Min. WALDEMAR ZVEITER, DJU de 26.02.96.

Neste passo, convém registrar que a 4ª Turma possui entendimento diametralmente oposto acerca da possibilidade jurídica da execução dos contratos de abertura de crédito, mantendo esse Órgão jurisdicional a tradicional orientação que se havia consolidado ainda no âmbito da Corte Excelsa:

"O contrato de abertura de crédito rotativo, desde que acompanhado do respectivo extrato de movimentação da conta corrente e presentes os demais requisitos legais, impede ser considerados como título executivo extrajudicial. Possibilidade em sede de embargos de impugnar-se o demonstrativo contábil elaborado pela instituição bancária com lançamentos abusivos ou em desacordo com os termos do instrumento contratual." (20)

No mesmo sentido o REsp 66.181-1-PR, Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, j. 13.06.95, DJU de 14.08.95, e REsp 60.233-5-MG, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, j. 27.11.95, DJU de 13.03.96.

Como se verifica, grassa dissídio acerca dessa matéria entre as 3ª e 4ª Turmas do Eg. STJ.

Não é diferente a situação existente no TARS, onde a 1ª e a 5ª Câmaras Cíveis - na época em que este trabalho foi elaborado - posicionam-se contrariamente à força executiva dos contratos de abertura de crédito, acolhendo a linha de argumentação desenvolvida pela 3ª Turma do STJ:

"(...) O contrato de abertura de crédito, limitando-se a ensejar a utilização de determinado crédito, não consubstancia obrigação de pagar quantia líquida e certa, inexistindo correspondência com o modelo previsto no art. 585, II, do CPC. Impossibilidade de o título completar-se com extratos fornecidos pelo próprio credor, que são documentos unilaterais. Não é dado às instituições de crédito criar seus próprios títulos executivos, prerrogativa da Fazenda Pública." (21)

Os demais Órgãos fracionários do TARS, com algumas variações, admitem a exeqüibilidade dos contratos de abertura de crédito, desde que atendidos aos pressupostos contidos no art. 585, II, do CPC, cabendo ao exeqüente juntar os demonstrativos da movimentação procedida (art. 614, II, CPC), permitindo um mínimo de conferência sobre os valores executados (22).

Como se percebe, em face dos julgados colacionados, é possível sintetizar a seguinte ordem de razões, como fundamentos invocados para justificar a ausência de força executiva nos contratos de abertura de crédito:

1º) os contratos da espécie apenas ensejam a utilização de determinada quantia, não estabelecendo obrigação de pagar quantia determinada;

2º) os extratos de conta seriam documentos produzidos unilateralmente, não sendo dado às instituições financeiras criar seus próprios títulos executivos.

Passaremos, nos tópicos subseqüentes, a analisar tais argumentos.

5. OS TÍTULOS EXECUTIVOS E A ABERTURA DE CRÉDITO

A corrente jurisprudencial que não admite a força executiva das aberturas de crédito alude à inexistência da obrigação de pagar quantia determinada, por isto não guardando correspondência com o modelo previsto no artigo 585, II, do CPC(23)

É verdade que o contrato de abertura de crédito, no momento de sua constituição, não contém obrigação de pagar uma determinada quantia, eis que se trata da disponibilização de crédito até o limite ajustado, que poderá ser utilizado no todo, em parte ou, até mesmo, não utilizado, como se verificou ao conceituar-se os contratos da espécie.

Mas, não menos verdadeiro, na nova dicção do inc. II do art. 585, não mais consta a expressão obrigação de pagar quantia determinada, face à alteração procedida no bojo das reformas processuais, por meio da L. 8.953/94, conferindo a seguinte redação ao mencionado dispositivo: (24)

"Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

I - (...)

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendada pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;"

Assim, como se percebe, para possuir força executiva, basta que o documento particular contenha a assinatura do devedor e de duas testemunhas, não mais exigindo a lei que do instrumento conste a obrigação de pagar uma determinada quantia.

Como assevera DINAMARCO (25), ao referir-se à alteração procedida no mencionado dispositivo, o que há de mais importante nessa nova redação, em confronto com a antiga, é que ficou suprimida a cláusula da qual conste a obrigação de pagar quantia determinada ou de entregar coisa fungível. Ressaltando o aspecto teleológico que norteou a alteração legislativa, revela que, na justificativa do projeto que se converteu na L. 8.953/94, foi dada muita ênfase a essa supressão e ao alcance de que se reveste, ao conduzir à executividade dos atos descritos no inciso II em relação a obrigações de toda natureza - de pagar dinheiro, de entregar coisas fungíveis ou coisa certa, de fazer ou de não-fazer. E conclui o eminente processualista da escola de São Paulo: Essa ampliação da área coberta por títulos executivos extrajudiciais é uma extraordinária abertura para a tutela jurisdicional executiva (26).

Esse é aspecto de fundamental importância para o tema e que, com a devida vênia, não vem sendo considerado adequadamente pela fração pretoriana que nega a executividade dos contratos de abertura de crédito, sob o fundamento de que dos respectivos instrumentos não consta a obrigação de pagar quantia determinada. Com efeito, a supressão da apontada expressão, pelo legislador das reformas processuais, possui o escopo de adequar a oportunidade legal da execução forçada ao enorme leque de negócios que fazem parte da vida contemporânea. É o que sustenta o Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, sabidamente um dos mentores das reformas do CPC, ao tecer comentários acerca do inciso II do artigo 585:

"A L. 8.953/94 introduziu três inovações neste artigo: a) (...); b) ampliou consideravelmente o rol dos títulos executivos extrajudiciais, considerando a multifacetária riqueza dos negócios na sociedade dos nossos dias e a necessidade de a ciência jurídica contribuir mais eficazmente para essa evolução, sem nos esquecermos que os títulos extrajudiciais, criados sobretudo pelo comércio mediterrâneo na Idade Média, já poderiam ter avançado mais, inclusive para evitar a chamada `ordinarização do processo', de tantos inconvenientes; c) (...) (27).

Contendo o contrato de abertura de crédito um conteúdo obrigacional expressamente convencionado pelas partes, além dos requisitos do inciso II do art. 585 (assinatura do devedor e das testemunhas), dúvida não pode remanescer de que se trata de título executivo extrajudicial, apto a ensejar a pretensão executiva. Com acerto, portanto, ARAKEN DE ASSIS, quando diz que o contrato de abertura de crédito em conta corrente bancária (cheque especial), acompanhado dos extratos, ou seja, da memória de cálculo (art. 614, II), se enquadra no nº II do art. 585, principalmente considerando a eliminação, neste inciso, da alusão à "quantia determinada", constante do texto antigo (28).

Por outro lado, é sabido que não basta, para a tutela executiva, que a pretensão seja instruída com título cuja exeqüibilidade encontre-se prevista em lei; hão que se fazer presentes, também, os pressupostos legais insculpidos no art. 586, que trata da liquidez, da certeza e da exigibilidade.

Aqueles que negam a força executiva das aberturas de crédito sustentam não encontrar-se presente, em tais instrumentos, o requisito da liquidez, motivo pelo qual nos deteremos na sua análise específica em tópico à parte.

6. LIQUIDEZ E CERTEZA DAS ABERTURAS DE CRÉDITO

Como se asseverou, são dois os requisitos fundamentais para a demanda executiva: a) existência de documento reconhecido como título executivo; b) o conteúdo desse documento deve atribuir certeza, liquidez e exigibilidade ao crédito.

Referindo-se a tais atributos, preleciona THEODORO JÚNIOR (29), forte nos ensinamentos de CALAMANDREI, que ocorre a certeza do crédito quando não há controvérsia sobre sua existência; a liquidez, quando é determinada a importância da prestação (quantum); e a exigibilidade, quando o seu pagamento não depende de termo ou condição, nem está sujeito a outras limitações.

Prossegue o preclaro jurista mineiro: "A certeza refere-se ao órgão judicial, e não às partes. Decorre, normalmente, da perfeição formal do título e da ausência de reservas à sua plena eficácia.

A liquidez consiste no plus que se acrescenta à certeza da obrigação. Por ela demonstra-se que não somente se sabe que `se deve', mas também `quanto se deve' ou `o que se deve'. Não são, porém, ilíqüidos os títulos que, sem mencionar diretamente a quantia exata da dívida, indicam todos os elementos para apurá-la mediante simples operação aritmética em torno de dados do próprio documento. Destarte, a cláusula de juros, por exemplo, não retira a liquidez do título.

A exigibilidade, finalmente, refere-se ao vencimento da dívida. `Obrigação exigível é, portanto, a que está vencida', seja porque se verificou o termo, seja porque se verificou a condição a cuja ocorrência a eficácia do negócio jurídico estava subordinada." (30)

Como se verificou no tópico precedente, não há dúvida quanto à perfeição formal do contrato de abertura de crédito, tampouco qualquer reserva quanto à sua eficácia, assim configurando-se suficientemente a certeza da dívida. Igualmente presente, na espécie, a liquidez, pois induvidoso que o tomador do crédito, em decorrência do contratado, possui pleno conhecimento do conteúdo de sua obrigação.

Neste passo, convém enfrentar o argumento de que os extratos de conta seriam documentos produzidos unilateralmente, assim inaptos à comprovação da liquidez da dívida (31).

A nosso ver, a assertiva ressente-se de melhor compreensão do contrato e de sua operacionalização, somente podendo ser compreendida como fruto de análise superficial do tipo contratual e seus desdobramentos.

Na verdade, a conta corrente é ínsita ao negócio de abertura de crédito, sendo os lançamentos correspondentes mero reflexo de tudo aquilo quanto contratado, tratando-se, destarte, da conseqüência do ajuste bilateral afirmado no momento da contratação. Conveniente que se verifique a cláusula contratual respectiva: "A creditada reconhecerá como prova de seu débito os cheques, saques, ordens e recibos que emitir ou assinar, bem assim como quaisquer avisos de lançamentos e extratos que o Banco vier a expedir-lhe em conseqüência dos débitos realizados na conta, conforme previsto neste contrato. O Banco reconhecerá como prova dos créditos em favor da creditada os recibos que passar das quantias entregues para aquele fim, ou avisos que expedir, relativos a quaisquer outros créditos feitos na conta. Desse modo, ficam expressa e plenamente assentadas a certeza e a liquidez da dívida da creditada, compreendendo o principal, juros e demais acessórios inerentes a este contrato."

Como se constata, o creditador não poderá lançar na conta corrente o que quiser, mas, somente, poderá efetuar os lançamentos autorizados contratualmente, observados os exatos ditames consensualmente estabelecidos. Espanca-se, portanto, a idéia de que o extrato da conta constituir-se-ia em documento unilateral, visto que nada mais significa que a materialização contábil dos lançamentos ocorrentes por força do crédito aberto.

Oportuno transcrever, pela inteira pertinência, os seguintes excertos doutrinários: (32)

"Sabe-se perfeitamente que só são cobráveis pelo processo de execução os créditos líquidos, certos e exigíveis, condição essa exigida para que se opere a compensação. Ora, se na conta corrente bancária o efeito compensação opera-se na hora de cada lançamento é porque as condições de liquidez, certeza e exigibilidade estão presentes. E de onde se deduz a existência de tais condições?

Em primeiro lugar, os escritos dos comerciantes fazem prova contra si ou contra terceiros (Código Comercial, arts. 22, 23 e 122), gozando, pelo visto, de relativa fé pública. No caso das casas bancárias, a atividade por elas desenvolvida é de interesse público, tendo, para aumentar a segurança sobre a autenticidade de seus documentos, a fiscalização governamental. Além disso, o acesso do cliente a sua conta é facilitado por todos os meios, hoje até mesmo eletrônicos, instantâneos. A obrigação de zelo do cliente é conferir os lançamentos, um por um, dando sua conformidade ou os impugnando. Os terminais de processamento de informações encontram-se à sua disposição, franqueados que estão ao público. Quando há saque a descoberto o Banco expede aviso ao correntista, chamando-o para que regularize a conta. Não contestando, o cliente, com seu silêncio, colabora para que se forme uma presunção de que o saldo reflete com exatidão o resultado do encontro de contas entre créditos seus e os do banqueiro."

Por outro lado, há que se atentar que vários outros negócios jurídicos são integrados por atos e documentos formados posteriormente ao instrumento que lhes dá origem. Assim sucede, v.g., com as Cédulas de Crédito Rural (DL. 167, de 14.02.67), Cédulas de Crédito Industrial (DL. 413, de 09.01.69) e Cédulas de Crédito Comercial (L. 6.840, de 03.11.80), cuja concepção não é de contrato de mútuo, mas, sim, de abertura de crédito, completando-se com os extratos da conta vinculada, à semelhança do que ocorre com o tipo contratual ora examinado; e, ao que se sabe, não existe qualquer dúvida quanto à exeqüibilidade desses títulos. Da mesma forma, a duplicata sem aceite torna-se título executivo mediante o comprovante da entrega da mercadoria, não sendo sequer necessária a participação do sacado no respectivo recibo, como se verifica pelo art. 15, II, da L. 5.474, de 18.07.68. E assim poderiam ser lembrados tantos outros negócios jurídicos que se completam com documentos posteriores à sua celebração, nem por isso perdendo o reconhecimento de se tratarem de títulos executivos, muito menos sendo os atos e documentos formados a posteriori apontados como de produção unilateral.

Acerca da prova exclusivamente documental nos negócios bancários, interessante raciocínio se apresenta: "A prova, quando exclusivamente documental, em contrato que reúna os requisitos formais dos títulos executivos extrajudiciais, transfunde-lhes prima facie presunção de liquidez, certeza e exigibilidade. Até onde podem os olhos do Direito ver, não se vislumbra prejuízo maior ao devedor, sendo factível o processo de execução. Tecnicamente, nada o desaconselha nem o obstaculiza. Partindo da hipótese de que não haja omissões no instrumento obrigacional, podemos concluir sem nenhum receio: de um lado temos um contrato de abertura de crédito com o conteúdo obrigacional expresso; e de outro, os lançamentos contábeis demonstrados em prestação de contas hábil, com os respectivos documentos de crédito e débito. A presunção inicial a seu respeito nada fica a dever àquela referente aos demais títulos executivos extrajudiciais, estando, portanto, até o momento da propositura da ação, a reunir todos os requisitos para a execução. Eventual defeito ou inverdade documental será atacada nos embargos. Havendo fraude, má-fé ou dolo, a pretensão do credor será rechaçada pelo Judiciário, acompanhada por adequadas cominações para reparação dos danos, que desestimulem práticas irresponsáveis." (33)

Ademais - aspecto que não tem sido lembrado na controvérsia instalada -, a liquidez poderá ser contratada. Rememore-se a cláusula contratual anteriormente transcrita: ... desse modo, ficam expressa e plenamente assentadas a certeza e a liquidez da dívida da creditada, compreendendo o principal, juros e demais acessórios inerentes a este contrato..., onde está perfeitamente caracterizada a avença que confere a liquidez e a certeza ao contrato. A respeito da contratação da liquidez, elucidativo o magistério de PONTES DE MIRANDA:

"(...) O reconhecimento da conta corrente pode ser por escrito ou não. Se o contrato prevê o caso de apresentação das contas, ou balanços periódicos, e a falta de acusação do recebimento, com a cominação de se terem por bons e reconhecidos, reconhecimento há. (...) A própria conta corrente precisa ter sido `reconhecida' com os pressupostos legais. Todavia, se foi admitida a conta corrente, isto é, concluído o contrato de conta corrente, com os requisitos do art. 585, II, é de entender-se que há os balanços periódicos, para liquidez e contagem de juros sobre os saldos; e, sempre que é de entender-se haver prazo para que o recebedor do escrito ou gráfico se manifeste, há de equivaler ao reconhecimento escrito o reconhecimento pelo silêncio. A conta corrente não precisa ser conta corrente de contrato de conta corrente. Pode ser conta corrente de abertura de crédito em conta corrente (...). O que importa é que se haja de pensar em conta corrente reconhecida, ainda pelo silêncio, satisfeitos os pressupostos do art. 585, II, ou do art. 585, VII." (34)

Portanto, não é o extrato que consubstancia a obrigação de restituir; tal decorre, na verdade, do próprio contrato, onde está prevista a possibilidade de utilização de determinada quantia, mediante o compromisso de devolvê-la, acrescida dos encargos ajustados, pela forma e no prazo ajustado de forma consensual.

Por tudo, e para finalizar, com inteiro acerto o Min. RAFAEL MAYER, no julgado anteriormente colacionado (35), quando sustentou:

"(...) Entendo, data venia, que o documento em causa em conexão com os registros que constituem seus naturais desdobramentos é representativo de um título executivo extrajudicial, para os efeitos do art. 585, II, do CPC. Atendida à parte formal de sua assinatura pelo devedor e subscrição por duas testemunhas, não se deve perder de vista o tipo de contrato que nele se estipula, contendo necessariamente uma relação continuativa na qual se sucedem operações de retirada ou depósito, sempre tendentes à resultância de um determinado saldo, o que é da essência do próprio contrato, revelador da posição jurídica do creditado, ou de ser credor de disponibilidade ou devedor do que tenha utilizado.

Ora, em um contrato de execução dinâmica, em que há um intercâmbio constante de registros contábeis, sem dúvida, o que resulta desses extratos, devidamente admitidos como expressivos do estado da conta pela própria cláusula contratual acima transcrita, é a certeza e liquidez de quantia residual, em determinado momento, apta a figurar como título executivo. Assim, quer pela natureza do contrato cuja execução se cumpre em atos sucessivos e correlacionados, de onde resultará a existência de tais quantias, créditos ou débitos, quer pelo próprio desenvolvimento da conta corrente segundo os registros contábeis que lhe são inerentes, não há dúvida de que o saldo devedor, constante de extrato de conta corrente pelo creditador ao creditado, sem a mínima oposição deste, e na forma do contrato, está revestido da condição de certeza e liquidez necessárias à legitimidade do título executivo."

7. CONCLUSÕES

1. A missão pacificadora do Estado, desenvolvida através do soberano exercício da jurisdição, encontra seu escopo maior na execução forçada, meio pelo qual a vontade da lei adquire concretude (contemplando, conseqüentemente, a aspiração fundamental do ser humano, relacionada à efetividade de seus direitos).

2. A dinâmica do mundo dos negócios e o aperfeiçoamento dos instrumentos contratuais, ao longo dos tempos, exigiram constante preocupação legislativa no sentido de ampliar o elenco dos títulos executivos extrajudiciais, assim facilitando o acesso à tutela jurisdicional executiva (escopo maior da jurisdição).

3. Em vista disso, as recentes reformas processuais, tendentes a dotar o processo de maior efetividade, contemplaram significativa alteração do rol dos títulos executivos, tanto no que se refere aos títulos executivos judiciais (art. 584), quanto aos extrajudiciais (art. 585), notadamente suprimindo, no inciso II deste último dispositivo, a expressão do qual consta a obrigação de pagar quantia determinada, com isto autorizando a tutela jurisdicional executiva de quaisquer instrumentos dotados de conteúdo obrigacional expresso, ainda que não relativos ao pagamento de importância determinada.

4. As aberturas de crédito, uma das espécies contratuais de maior utilização na atividade bancária moderna, diante das facilidades que oferecem ao tomador dos recursos, conquanto não consubstanciem, ab initio, obrigação por um determinado valor (diversamente do mútuo), contém expressa estipulação do objeto contratual, além de convencionarem a forma de utilização do crédito aberto e a prova da exatidão dos valores lançados na conta vinculada (extratos de conta).

5. Os extratos de conta não se constituem em documentos produzidos unilateralmente, pois, em verdade, nada mais significa que o demonstrativo gráfico da utilização do crédito, sendo elemento integrante do próprio contrato, sujeito à constante fiscalização do crédito (portanto, bilateral). Aliás, é obrigação de zelo do creditado a conferência dos lançamentos efetuados na conta vinculada, dando-lhes sua conformidade ou os impugnando, de molde a presumir-se como certo o saldo da conta ao final resultante (credor ou devedor).

6. Ademais, como preleciona PONTES DE MIRANDA, poderá a liquidez ser contratada, podendo o instrumento conter avença expressa nesse sentido. Nos contratos de abertura de crédito, usualmente, existe cláusula relativa ao acordo quanto à liquidez e certeza dos lançamentos realizados, compreendendo, ainda, o reconhecimento dos acessórios contratuais, tudo materializado no respectivo extrato de conta, mais um motivo para que não se possa considerá-lo como de feitura unilateral.

7. Em suma, o contrato de abertura de crédito, desde que assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas, acompanhado do correspondente extrato de conta, configura título executivo extrajudicial, diante do permissivo legal do art. 585, II, do CPC. Eventual discordância do creditado poderá ser manifestada em sede de Embargos à Execução, sem qualquer prejuízo para seus interesses, como sucede em relação a todas pretensões executivas.

8. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
 
 

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Reforma do Processo Executivo. Inovações do CPC, Porto Alegre : Livraria do Advogado, 2ª tiragem, págs. 143/166, 1997.
 
 

CALAMANDREI, PIERO. El Procedimiento Monitório, Buenos Aires, s.n., 1953.
 
 

CINTRA, ANTONIO C. DE; GRINOVER, ADA P.; DINAMARCO, CÂNDIDO R. Teoria Geral do Processo, 11ª ed., SP : Malheiros, 1995.
 
 

COVELLO, SÉRGIO C. Contratos Bancários, 2ª ed., SP : Saraiva, 1991.
 
 

DINAMARCO, CÂNDIDO R. Execução Civil, 1ª ed., SP : RT, 1973

A Reforma do CPC, 2ª ed., SP : Malheiros, 1995.
 
 

LIEBMAN, ENRICO T. Processo de Execução, 2ª ed., SP : Saraiva, 1963.
 
 

LUZ, ARAMY D. DA. Negócios Jurídicos Bancários, 1ª ed., SP : RT, 1996.
 
 

MICHELI, GIAN A. Derecho Procesal Civil, Buenos Aires : s.n, 1970, vol. III.
 
 

MIRANDA, PONTES DE. Com. ao CPC, 1ª ed. SP : Forense, 1976, tomo IX.

Tratado de Direito Privado, 3ª ed., SP : RT, 1984, tomo XLII.
 
 

RIZZARDO, ARNALDO. Contratos de Crédito Bancário, 2ª ed. SP : RT, 1994.
 
 

TEIXEIRA, SÁLVIO DE F. CPC Anotado, 6ª ed., SP : Saraiva, 1996.
 
 

THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. Processo de Execução, 3ª ed., SP : Liv. e Ed. Universitário de Direito, 1976.

Notas:

(1) Vide, a propósito, ASSIS, ARAKEN DE, Inovações do CPC: Reforma do Processo Executivo, pág. 144, quando aponta paradoxo entre a importância da execução como função primordial da jurisdição e a ausência, no particular, "dos novos métodos e do novo espírito de pesquisa" que renovaram a ciência do processo (cf. LIEBMAN), com isto revelando crítica à timidez das reformas processuais empreendidas em relação ao processo de execução.

(2) CINTRA, ANTONIO C. DE; GRINOVER, ADA P.; DINAMARCO, CÂNDIDO R., Teoria Geral do Processo, pág. 21, denominam esse regime de autotutela, apontando os dois traços que, fundamentalmente, o caracterizam, consistentes em: a) ausência de juiz distinto das partes; e b) imposição da decisão por uma das partes à outra.

(3) A propósito, THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO, assevera que o "Direito Romano não conhecia outro título executivo que não fosse a sentença judicial". Citando LIEBMAN, aduz que os romanos observavam, "com todo o rigor, o princípio segundo o qual `deviam conhecer-se as razões das partes antes de fazer-se a execução'". Processo de Execução, pág. 3.

(4) Idem, ibidem, pág. 5.

(5) ASSIS, ARAKEN DE. Manual do Processo de Execução, pág. 114.

(6) LIEBMAN, ENRICO T. Processo de Execução, págs. 6/8.

(7) Neste passo, relevante mencionar o entendimento de DINAMARCO, CÂNDIDO R., acerca dos requisitos para a pretensão executiva, quando, manifestando discordância em relação a LIEBMAN, AMARAL SANTOS e PONTES DE MIRANDA, sustenta que devem ser observados os mesmos pressupostos relativos às condições da ação (possibilidade jurídica, interesse de agir e legitimação), aos quais são adicionados os requisitos específicos, asseverando: "Mas, desde que se considere que o Estado desenvolve no processo de execução verdadeira atividade jurisdicional, estimulado pelo exercício de verdadeiro poder de ação, essa ação deve ser estudada pelos mesmos critérios que norteiam o estudo da ação de cognição, sob pena de quebra da unidade do sistema..." (Execução Civil, pág. 136).

(8) Cf. MICHELI, GIAN. A. Derecho Procesal Civil, pág. 385.

(9) CALAMANDREI, PIERO. El Procedimiento Monitório, pág. 105.

(10) Contrariamente, ORLANDO GOMES define as aberturas de crédito como contratos típicos, aludindo à sua larga utilização no mercado financeiro (apud RIZZARDO, ARNALDO. Contratos de Crédito Bancário, pág. 41). Todavia, não pode ser denominado de típica tal espécie contratual, uma vez que não disciplinada em lei.

(11) Vide, a propósito, COVELLO, SÉRGIO CARLOS. Contratos Bancários, pág. 189.

(12) Idem, ibidem, pág. 190.

(13) Idem, ibidem, pág. 186.

(14) Apud RIZZARDO, ARNALDO. Op. cit., pág. 40.

(15) Tratado de Direito Privado, Tomo XLII, § 4.625, pág. 182.

(16) Idem, ibidem, pág. 170.

(17) RIZZARDO, ARNALDO. Op. cit., pág. 46. No mesmo sentido, LUZ, ARAMY DORNELLES DA. Op. cit., pág. 117.

(18) RE 91.769-RJ, ac. unân., 1ª T., Rel. Min. RAFAEL MAYER, j. 24.11.81, RTJ 101/260.

(19) REsp 29.597-3-RS, ac. unân., 3ª T., Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, j. 10.08.93, DJU de 13.09.93.

(20) REsp 11.037-0-DF, ac. unân., 4ª T., Rel. Min. SÁLVIO DE FIGUEIREDO, j. 12.05.92, DJU de 08.06.92.

(21) TARS, 1ª C., AC 196171193, ac. unân., Rel. Juiz HEITOR ASSIS REMONTI, j. em 22.10.96. No mesmo sentido o entendimento da 5ª C., como se consta pela AC 196208490, Rel. Juiz JOÃO CARLOS BRANCO CARDOSO, j. em 19.12.96.

(22) TARS, 6ª C., AC 196223721, ac. unân., Rel. Juiz ARMÍNIO JOSÉ ABREU LIMA DA ROSA, j. em 28.11.96. Também entendendo os contratos da espécie como aptos à execução, desde que acompanhados dos demonstrativos da dívida, a 2ª C. (AC 196163356), 8ª C. (AC 196041479) e 9ª C. (AC 196249445).

(23) Cf. arestos apontados no tópico precedente.

(24) Na redação revogada, constava no inciso II constituir-se título executivo "o documento público, ou particular, assinado pelo devedor e subscrito por duas testemunhas, do qual consta a obrigação de pagar quantia determinada, ou de entregar coisa fungível", tendo sido suprimida a expressão por nós grifada (grifamos).

(25) DINAMARCO, CÂNDIDO RANGEL. A Reforma do CPC, pág. 228.

(26) Idem, ibidem, pág. 228.

(27) TEIXEIRA, SÁLVIO DE F. CPC Anotado, pág. 406.

(28) Op. cit., pág. 137. Igualmente pela executividade dos contratos da espécie, atendidos aos demais pressupostos legais, ARNALDO RIZZARDO, op. cit., pág. 46, e ARAMY DORNELLES DA LUZ, op. cit., pág. 115.

(29) THEODORO JÚNIOR, HUMBERTO. Op. cit., pág. 144

(30) Idem, ibidem, pág. 144.

(31) Vide julgados citados nas notas nºs 20 e 22, retro.

(32) Considerações feitas por ARAMY DORNELLES DA LUZ que, conquanto relativas à conta corrente, mostram-se plenamente adequadas às aberturas de crédito, pois a escrituração e a prestação de conta do banco sempre será expressa através dessa forma gráfica demonstrativa dos lançamentos (op. cit., pág. 64).

(33) Idem, ibidem, pág. 116.

(34) PONTES DE MIRANDA. Op. cit., pág. 287.

(35) Vide v. aresto do STF, apontado na nota nº 19.
 
 

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