Caba ação indenizatória por danos materiais e morais com base na teoria do risco profissional, apurando-se a responsabilidade pelo simples fato da violação de direito (damnum in re ipsa), segundo acórdão do 1^o TAC

Com fundamento na teoria do risco profissional, banco pode ser responsabilizado por danos materiais e morais decorrentes do assassínio de cliente por assaltante, durante a retirada de dinheiro em caixa eletrônico. Foi o que decidiu a 7^a Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo , ao dar provimento, em 8/6/99, à apelação 823.541-0, de Santo André. Participaram do julgamento, em votação unânime, os juizes Barreto de Moura (relator), Vicente Miranda (presidente) e Ariovaldo do Santini Teodoro (revisor).

Ao assumir esse entendimento, o Tribunal reformou sentença de primeira instância que acolheu alegação de ilegitimidade passiva do banco em ação indenizatória movida pelos pais da vítima, os quais receberam assistência judiciária por ser pobres. A 7^a Câmara determinou a reabertura do processo para exame do mérito.

Os autores, cujo filho morreu com um tiro no peito disparado pelo assaltante, invocaram os artigos 1^o e 2^o com seus complementos, da Lei 7.102, de 20/6/83, para sustar a obrigação dos bancos de prover a segurança dos clientes no que se refere à guarda física de valores ou movimentação de numerário.

O relator do recurso articulou a tese do acórdão apoiando-se em Carlos Alberto Bittar, professor da USP e juiz do 1^o TAC falecido. Segundo Bittar, autor de diversas obras sobre responsabilidade civil, os bancos vêm expandindo suas atividades por suas inúmeras agências instaladas em todo o território nacional para atender a demanda de sua clientela múltipla e diversificada com uma infinidade de serviços, que incluem caixas eletrônicos externos, cartões de crédito e de movimentação bancária e outros.

Nesse sentido, os estabelecimentos bancários "vêm incontroversa e indesviavelmente, assumindo riscos", diz o acórdão. Citando Bittar, acrescenta que, a despeito da disponibilizada "sofisticação dos sistemas de controle por meio de técnicas que a informática vem introduzindo sucessivamente", não se logram afastados "dos riscos inerentes às atividades humanas e às das máquinas". Por isso, com freqüência são chamados a responder em juízo por danos sofridos pela clientela em decorrência de falhas havidas no funcionamento de seus serviços.

Nesses casos, afirma o relator, tornou-se razoável a invocação da teoria do risco profissional, a qual, nas palavras de Bittar, "representa conquista do denominado pensamento científico do século passado ante o crescimento do ‘maquinismo’ (inserção das máquinas no processo produtivo), tendente a indenizar a vítima independentemente da perquirição de culpa do agente, nos danos ocorridos nas atividades empresariais"(Responsabilidade Civil dos Bancos na Prestação de Serviços, RT 614/33-37).

O relator introduz mais um argumento no julgado: "Sem perder de vista que o aspecto central da problemática da consideração das atividades bancárias, como sendo relações jurídicas de consumo reside na finalidade dos contratos realizados com o banco (venha de ser o consumidor e destinatário final), pode-se dizer que, ‘ no âmbito das relações de consumo, os lineamentos da responsabilidade objetiva foram logo acolhidos e denominados responsabilidade pelo fato do produto: não interessava investigar a conduta do fornecedor de bens ou serviço, mas somente se deu causa (responsabilidade causal) ao produto ou serviço, sendo responsável pela sua colocação no mercado’ (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Comentado pêlos Autores do Anteprojeto, 2^a ed. Forense Universitária, 1992, págs. 86/87)."

O relator também cita Maria Cristina da Silva Carmignani (trabalho publicado na Revista do Advogado 49, editada pela Associação dos Advogados de São Paulo). Segundo a autora, "a concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilidade do agente opera-se pôr força do simples fato da violação (damnum in re ipsa)". Verificado o evento danoso, prossegue, "surge a necessidade da reparação, não havendo que se cogitar de prova do dano moral, se presentes ao pressupostos legais para que haja responsabilidade civil (nexo de causalidade e culpa)".

Ao recorrer novamente a Carlos Alberto Bittar, o relator conclui: "A reparação do dano moral baliza-se na responsabilização do ofensor pelo simples fato da violação; na desnecessidade da prova do prejuízo; e na atribuição à indenização de valor de desestímulo a novas práticas lesivas (RT 746/186)."