Os "contratos de adesão" que se tomaram comuns na sociedade de consumo, restringem a autonomia e os direitos da parte mais fraca. Por este motivo, a lei e a jurisprudência modernas já permitem anular cláusulas abusivas contidas nesses pactos

0 PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE NA CONCEPÇÃO CLÁSSICA DO CONTRATO

A vontade, para a teoria clássica do contrato, representava tudo: dela dependiam o início e o fim do contrato. Sem a vontade, manifestada livremente, o contrato não tinha razão de ser. Escreveu CLÁUDIA LIMA MARQUES (in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 2ª ed., Revista dos Tribunais, pág. 29):

"É a época do liberalismo na economia e do chamado voluntarismo no direito. A função das leis referentes a contratos era, portanto, somente a de proteger a vontade criadora e de assegurar a realização dos efeitos queridos pelos contraentes. A tutela jurídica limita-se a possibilitar a estruturação pelos indivíduos destas relações jurídicas próprias, assegurando uma teórica autonomia, igualdade e liberdade no momento de contratar, e desconsiderando por completo a situação econômica e social dos contraentes."

Como se vê, a autonomia da vontade, apesar de ter importância crucial nas relações contratuais dos indivíduos, desenvolvia-se apenas no plano teórico, constituindo-se numa espécie de ideal. Não era levado em consideração, de maneira nenhuma, o status econômico e social das partes contratantes.

A moderna teoria contratual reviu a real função do princípio da autonomia da vontade nos contratos, que são hoje primordialmente de massa, como veremos adiante. Adequando o princípio da autonomia da vontade aos nossos dias, lecionou CLóVIS V. DO COUTO E SILVA (A Obrigação como Processo, Bushatsky, São Paulo, 1976, pág 19):

"A vontade negociável é passível, entretanto, de restrições, quer no momento em que o negócio jurídico se conclui, quer no do regramento das cláusulas contratuais. Tais restrições podem ocorrer através de incidência de lei. ou de ato administrativo, ou ainda por motivo de desproporção entre o poder social e individual".

Partindo desses ensinamentos, enfocaremos algumas restrições à autonomia da vontade, principalmente no aspecto da desproporção entre o poder social e o individual.

PODERES INERENTES À AUTONOMIA DA VONTADE

Novamente CLÁUDIA LIMA MARQUES (ob. cit., pág. 37) ensina:

" A idéia de autonomia de vontade está estreitamente ligada à idéia de uma vontade livre, dirigida pelo próprio indivíduo sem influências externas imperativas. A liberdade contratual significa, então, a liberdade de contratar ou de se abster de contratar, liberdade de escolher o seu parceiro contratual, de fixar o conteúdo e os limites das obrigações que quer assumir, liberdade de poder exprimir a sua vontade na forma que desejar, contando sempre com a proteção do direito."

Da lição da autora, podemos dizer que a autonomia da vontade, como princípio norteador da teoria clássica dos contratos, tem a ela inerentes quatro poderes básicos:

As partes contratantes, munindo-se do PODER DE CONTRATAR teriam a opção livre de contratar ou não. Esse é um dos principais poderes da autonomia da vontade, uma vez que a escolha, em si, depende única e exclusivamente da vontade do contratante.

Através do PODER DE ESCOLHER A PARTE CONTRATANTE, escolhe-se, por livre e espontânea vontade, aquele que, por suas características e condições que oferece, mais agrada para a concretização do vínculo contratual.

Com o PODER DE ESCOLHER 0 TIPO DE CONTRATO, o contratante tem a faculdade de escolher, dentre muitos, o tipo de contrato que melhor lhe aprouver.

0 PODER DE ESTIPULAR 0 CONTEúDO DO CONTRATO possibilita ao contratante escolher como, quando e onde realizará o contrato; estipular todas as cláusulas do contrato, e também modificá-las, se necessário.

DESAPARECIMENTO DOS PODERES DA AUTONOMIA DA VONTADE PELA LIMITAÇÃO DA LIBERDADE DE CONTRATAR

Os contratos bancários omitem, quase sempre, o significado da capitalização dos juros. Às voltas com a divida, a empresa os assina, e compromete seu futuro

O problema é mais grave nas cédulas de crédito rural. O tomador de empréstimo é compelido a firmar contrato que limita seus direitos

Devem ser consideradas nulas, por causarem vantagem exagerada ao emprestador, as cláusulas de capitalização que não explicitam com clareza as conseqüências desse mecanismo

A sociedade de consumo não apenas beneficiou seus participantes, trazendo-lhes, infelizmente, outros problemas. Transcrevendo as palavras de dois autores do Anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor:

"... em certos casos, a posição do consumidor, dentro desse modelo, piorou em vez de melhorar. Se antes fornecedor e consumidor encontravam-se em uma relação de relativo equilíbrio de poder de barganha (até porque se conheciam), agora é o fornecedor (fabricante, produtor, construtor, importador ou comerciante) que, inegavelmente, assume a posição de força na relação de consumo e que, por isso mesmo, "dita as regras". E o direito não pode ficar alheio a tal fenômeno" (in Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, ADA PELLEGRINI GRINOVER e ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN, Forense Universitária, 1995, 4ª ed., pág. 6)

A nova realidade contratual, que decorre dessa dita "sociedade de consumo", nos leva a um novo conceito de contrato: o contrato de massa, que se opõe diametralmente ao hoje denominado contrato paritário, no qual as partes contratantes discutem livremente suas cláusulas, sempre regendo-se por sua vontade.

Os contratos de massa apresentam-se, principalmente, na forma dos chamados contratos de adesão. 0 Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, em seu art. 54, dispôs sobre eles:

"Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo".

Mesmo tendo o consumidor a possibilidade de alterar parte do contrato, se essa alteração não for substancial, o contrato continuará sendo de adesão, e deverá ser interpretado mais favoravelmente à parte débil.

É interessante analisar aqui, também, o § 3° do art. 54 do CDC, que dispõe, segundo Alberto do Amaral ir. (in Comentários ao Código de Proteção do Consumidor Saraiva, 1991, pág. 204), "que os contratos de adesão serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. Esta norma completa o disposto no art. 46, segundo o qual os contratos que regulam as relações de consumo não vincularão o consumidor se forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu conteúdo e alcance.

Tomemos o exemplo dos contratos bancários. Redigidos propositalmente em letras microscópicas, torna-se difícil sua compreensão. 0 consumidor não tem a mínima vontade de ler as suas disposições, aceitando qualquer cláusula que o banco dispuser. Além disso, cláusulas importantes, como as de capitalização, são redigidas sem o destaque que deveriam ter.

Um bom exemplo prático é o das Cédulas de Crédito Comercial e Industrial do Banco Bandeirantes S.A.. Essas cédulas contêm cláusulas com caráter adesivo, escritas com letras minúsculas e, principalmente, sem o destaque devido. A cláusula de capitalização inicia assim: "JUROS capitalizados à taxa de ... % ao mês".

Outro problema ressaltado por Alberto do Amaral Júnior é o da obrigação dos caracteres serem redigidos em termos claros, para facilitar a compreensão ao consumidor. Veja-se a cláusula, de capitalização inserida na Cédula de Crédito Comercial do Banco do Brasil: "ENCARGOS FINANCEIROS: sobre a média mensal dos saldos devedores diários apresentados na conta de empréstimo incidirão juros remuneratórios à taxa nominal de 9,80% (nove inteiros e oitenta centésimos) pontos percentuais ao mês - correspondentes a 207,06% (duzentos e sete inteiros e seis centésimos) pontos percentuais efetivos ao ano. Referidos juros, calculados pelo método hamburguês com base na taxa proporcional diária (mês de 30 dias), serão debitados/capitalizados e exigidos a cada período de 30 dias corridos, nas remissões - proporcionalmente aos valores remidos - no vencimento e na liquidação da dívida".

A pergunta que se faz é: pode um contratante leigo, uma pessoa que tenha apenas conhecimentos matemáticos básicos, entender as disposições desta cláusula?

A cláusula deveria deixar claro ao consumidor o real significado da capitalização. A legislação sobre as cédulas de crédito permite a capitalização de juros, semestralmente, não havendo pactuação; havendo pactuação, a capitalização será de acordo com o pactuado. No caso, não se pode dizer que haja um pacto, pois o consumidor, parte débil de toda relação contratual, não tem noção do que seja, por exemplo, a capitalização de juros. Está vulnerável, cheio de problemas. Não tem o poder de contratar. A cláusula de capitalização, por ser de importância crucial ao desenvolvimento do contrato, deveria ser redigida de maneira a demonstrar exatamente ao contratante quais serão seus efeitos.
 
 

Para corrigir o problema, bastaria que, por exemplo, um banco "BETA", pactuando uma taxa de juros de 5% a.m. em cláusula de capitalização de cédula de crédito industrial, demonstrasse à empresa "ALFA", devedora de R$ 100.000,00 (cem mil reais), que, com a capitalização mensal ela teria, ao fim de um ano, um saldo devedor de R$ 181.316,68; com a capitalização semestral, a empresa seria devedora, também ao final de um ano, de R$ 170.302,22; e com a capitalização anual ela teria um saldo devedor ainda menor: R$ 161.000,00.

Ainda sobre a capitalização mensal de juros, vale transcrever as conclusões do IBJUR - Instituto Estadual Jurídico da Atividade Rural -RS, analisando operações envolvendo o crédito rural:

"No que tange à capitalização mensal de juros, em resumo, nada menos de sete são as razões à sua impossibilidade no crédito rural, e à derrubada dos fundamentos da Súmula no 93, do STJ(grifamos):

1. a autorização ao CMN a fixar outros períodos de capitalização deve ser entendida nos limites da lei, assim, na pior hipótese, semestralmente, por se tratar a norma que a estabeleceu, preceito de ordem pública, natureza excepcional, que deve ser interpretada restritivamente (grifamos);

2. sequer o CMN autorizou a capitalização mensal, uma vez que a Circular 1130 que criou a poupança verde não fala em capitalização;

3. há que se observar também a cessação da competência deste próprio Conselho, faz às novas disposições constitucionais (art. 4 XIII,CF);

4. não se pode ainda ignorar o parado gerado pela aplicação da capitalização mensal nas operações de crédito rural, quando nas mais, não sujeitas a qualquer proteção pelo Estado, só é a mesma admitida anualmente (grifamos);

5. mesmo considerada a fonte de captação como sendo unicamente a poupança, ignorando-se assim os recursos provindos da exigibilidade e dos depósitos à vista, por se tratar de contrato mensal, não ocorre a capitalização mas sim mera hipótese de reaplicação dos recursos;

6. mesmo fosse admitida a poupança como única fonte, e que suas aplicações sofressem capitalização mensal, como as taxas de juros cobradas no crédito rural superam em mais do dobro as pagas aos poupadores, verifica-se em favor do Banco diferencial mais que suficiente à eventual compensação entre as formas de apropriação dos juros;

7. finalmente, não há acordo expresso entre as partes para capitalização diferente da semestral - não consta do contrato a periodicidade de capitalização pretendida pelo Banco -, condição à incidência da própria Súmula 93 do STJ como reiteradamente tem decidido aquela Corte Superior. Mesmo assim dispusesse o ajuste, é de se observar que, estando a se tratar de contrato de adesão imposto pelo Banco, em consonância com legislação protetiva do consumidor e do crédito rural, não há por parte do produtor verdadeiro consentimento, de forma plena, com relação às condições do ajuste, senão mera adesão às mesmas, sob a coação de não concessão do financiamento (grifamos).

Vale salientar que o contrato de adesão não é nulo por ser de adesão. Suas cláusulas podem ser plenamente válidas. Ele pode, isso sim, trazer cláusulas nulas de pleno direito, como as cláusulas abusivas do art. 51 do CDC, que não são taxativas, mas sim, exemplificativas. Ou seja, serão abusivas todas as cláusulas que, por causarem vantagem exagerada ao fornecedor, violam o princípio da boa-fé (art. 51, inciso IV).

Tendo em vista os conceitos de cláusula abusiva e contrato de adesão, podemos dizer que as cláusulas de capitalização contidas em cédulas de crédito, se não demonstrarem exatamente o que é a capitalização, DEVEM ser consideradas nulas, pois são cláusulas com caráter adesivo, e, portanto, abusivas, por causarem vantagem exagerada ao fornecedor.

0 objetivo do Código de Defesa do Consumidor é fazer renascer o equilíbrio entre as duas partes contratantes, para que possam exercer de modo autônomo sua vontade. Voltemos à análise de cada um dos poderes, examinando as razões pela quais eles não estão presentes, por exemplo, em um contrato bancário qualquer, realizado entre um Banco 'X' e uma Empresa "Y':

1) PODER DE CONTRATAR

A maioria das empresas devedoras não pode escolher entre contratar ou não contratar. Se não contratarem com o banco, não têm como pagar o que devem.

2) PODER DE ESCOLHER A PARTE CONTRATANTE

A empresa não poderá escolher a parte contratante, pois esta será necessariamente uma instituição financeira. Aqui verifica-se, também, ausência do poder.

3) PODER DE ESCOLHER 0 TIPO DE CONTRATO

Novamente, clara ausência de poder. Os bancos abrem determinadas linhas de crédito, e a empresa obrigatoriamente deve submeter-se ao tipo de contrato.
 
 

PODER DE ESTIPULAR 0 CONTEÚDO DO CONTRATO

A estipulação do conteúdo do contrato é o poder mais "esvaziado" de todos. Os contratos bancários são todos de adesão, com cláusulas pré-estabelecidas, sem nenhuma possibilidade de modificação pela empresa contratante. Ou adere "em bloco" às cláusulas contratuais impostas, ou não contrata.

A jurisprudência registra passagens interessantes sobre os contratos de adesão, como o voto proferido pelo juiz de Alçada ANTONIO JANYR DALL'AGNOL JR.. 0 acórdão, que teve por relator o hoje desembargador ARAKEN DE ASSIS, trata de mútuo rural, que também é contrato bancário, onde uma das partes perdeu completamente os poderes da autonomia da vontade. Eis a passagem:

" Antes de mais, consigno: indiscutivelmente, compete a um gerente de banco atrair clientes, mas não traí-los.

No caso, estamos. sim, diante de espécie de simples adesão. 0 mutuário, por óbvio, não discutiu o conteúdo do contrato com o banqueiro, senão que, na necessidade do numerário, tratou - e de boa-fé! - tão-somente de firmar os instrumentos que se lhe colocaram à frente". (Apelação Cível no 193227246, 7ª Câmara Cível, TARGS)

Um caso recente é o julgado pela sentença do juiz paulista MÁRIO DACCACHE, lavrada em 14 de agosto de 1996, em audiência do Juizado Especial de Pequenas Causas do Foro Regional IV da Lapa, São Paulo:

" ... observa-se que a autora abriu uma conta no antigo Banco Nacional e solicitou cartão de crédito Nacional Visa. Jamais fez uso da conta ou do cartão, conforme mencionou a testemunha ouvida nesta audiência e confirme se percebe pela natureza das taxas que lhe foram cobradas. ( ... ) Os contratos de adesão adrede reparados pela instituição Financeira, com letras minúsculas, em desacordo com o disposto no Código do Consumidor não podem transformar o preto em branco e o branco em preto. ( ... ) Já é tempo de as instituições financeiras tratarem com respeito e dignidade os consumidores dos serviços bancários. Já é tempo de as instituições financeiras adaptarem os seus leoninos contratos às regras do Código do Consumidor."

Outro caso é o julgado pela Apelação Cível no 196014005, julgada pelo Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, na qual houve a caracterização da criação de título para compor cédulas anteriores ("mata-mata"). Aqui vai um trecho do voto do relator BRENO MOREIRA MUSSI:

"Ora, a nova cédula que se tira em substituição às originais leva ao principal as verbas tidas como abusivas, pois o novo título apresenta-se, formalmente, depurado de vícios.

Estando o mutuário completamente à mercê da entidade bancária, esta dita as regras e impede, literalmente, qualquer discussão a respeito do serviço da dívida, o que é público e notório, e independe de qualquer prova. Esta sujeição integral preenche a hipótese de potestatividade absoluta - mais uma vez -, a teor do art. 115 Ccv.

Daí porque a referência jocosa. sendo tal "empréstimo" (sic) conhecido por "mata-mata".

Na apelação Cível n° 196037105, do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul, assim dispôs o juiz JORGE LUÍS DALL'AGNOL, a respeito dos contratos de adesão:

"0 contrato celebrado entre as partes, contrato bancário (de conta especial) é pacto de adesão por excelência, eis que imposto unilateralmente pela instituição financeira contratante (fornecedor), suprindo a vontade do outro contratante (consumidor), tanto na formação do contrato, quanto na discussão das cláusulas contratuais."

CONCLUSÕES

Dado o exposto, vemos que falta equilíbrio nas relações contratuais. Ambas as partes deveriam ter os mesmos direitos, os mesmos poderes e as mesmas liberdades. Esse equilíbrio não é fácil de se alcançar, em face do "caos contratual" que está atualmente instalado nas relações de consumo.

Um dos principais objetivos do Código de Defesa do Consumidor é justamente a busca incessante desse equilíbrio, no intuito de tornar a sociedade de consumo melhor e mais ágil.

Finalizando, temos, mais uma vez, lição de ANTÔNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMIN:

"É importante, contudo, salientar que todo o esforço de reforma do regime contratual encetado pelo direito do consumidor não visa arrasar e sim aperfeiçoar a liberdade contratual. Seria, por assim dizer, uma tentativa - nem a primeira, nem a última - de preservar a essência do princípio. Consequentemente, o direito do consumidor não contesta a validade da liberdade contratual, mas, simplesmente, se insurge contra a forma como ela tem se manifestado, em especial no mercado de consumo."

( apresentação à obra de CLÁUDIA LIMA QUES, cit., pág. 10)

Retirado de: www.cartamaior.com.br