LUIZ ALBERTO DAVID ARAÚJO
   PROFESSOR DA PUC-SP, Faculdade de Direito de Bauru e do Curso
                     Preparatório para Direito

 Muito se tem discutido sobre o posicionamento do "Tratado
 Internacional", especialmente o que traz regra de direitos individuais, na
 ordem jurídica. Não vamos, neste trabalho, cuidar da forma de
 incorporação da ordem jurídica quanto ao seu aspecto formal. As teorias
 monistas e dualistas não serão objeto de análise neste trabalho.1 O tema
 deste estudo não se refere à forma de ingresso (entendida como processo
 de integração), mas apenas em relação à hierarquia normativa dos tratados
 veiculadores de direitos individuais. Determinada a hierarquia normativa,
 veremos os reflexos de tal posição em relação ao "Pacto de São José da
 Costa Rica" que proíbe a prisão do depositário infiel.

 Há autores que entendem que o "Tratado Internacional", por força do art.
 5º, § 2º, da Constituição de 1988, ingressaria (depois de formalmente em
 ratificado) como norma constitucional, mantendo, portanto, a situação de
 uma regra pétrea, já que faria incidir a imutabilidade do § 4º, do art. 60, IV,
 da Lei Maior. Assim disciplina a regra que permitiria o ingresso e a
 integração ao plano constitucional: "Art. 5º: … § 2º: Os direitos e
 garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
 regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em
 que a República Federativa do Brasil seja parte."

 Dentre os autores que garantem posicionamento constitucional aos
 tratados que versem direitos fundamentais, podemos citar Flávia Piovesan,
 que afirma: "A Constituição assume expressamente o conteúdo
 constitucional dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais
 o Brasil é parte. Ainda que estes direitos não sejam enunciados sob a
 forma de normas constitucionais, mas sob a forma de tratados
 internacionais, a Constituição lhes confere o valor jurídico de norma
 constitucional, já que preenchem e complementam o catálogo de direitos
 fundamentais previsto pelo texto constitucional". 2

 No mesmo sentido, Antonio Carlos Malheiros, brilhante juiz do 1º Tribunal
 de Alçada de São Paulo, assim concluiu: "Diante de tais ensinamentos,
 pode-se concluir, com razoável tranqüilidade, que os princípios emanados
 nos tratados internacionais, que o Brasil tenha ratificado, equivalem-se às
 próprias normas constitucionais." 3

 Não concordamos com tal posição, data venia. Entendemos que os direitos
 fundamentais trazidos pelos tratados internacionais ou já estão
 incorporados ao texto constitucional, sendo apenas um desdobramento dos
 direitos elencados no art. 5º, muitas vezes de forma genérica, como o
 direito à vida, por exemplo, ou, se não tem previsão (mesmo que genérica),
 ingressam no sistema com estado de Lei ordinária.

 A primeira hipótese (desdobramento de direito já garantido) se resolve por
 interpretação principiológica. Basta que o intérprete atente aos princípios
 elencados no Título I, da CF, para que possa retirar do "Tratado
 Internacional", formalmente em ordem, todo o seu conteúdo constitucional.
 Nesse caso, o "Tratado Internacional" não inova a ordem jurídica como
 desdobramento do comando constitucional já existente. Portanto, não se
 caracteriza como norma constitucional, mas como Lei ordinária que
 garante um direito já constitucionalmente assegurado. Podemos afirmar
 que, na realidade, a norma jurídica apenas veio explicitar o direito já
 garantido.

 No segundo caso, (inexistência de previsão genérica no sistema
 constitucional brasileiro), o "Tratado Internacional" também ingressa na
 via ordinária, modificando o regramento ordinário preexistente, caso com
 ele conflite. De qualquer forma, não entendemos que haja ingresso no
 Tratado no plano da norma constitucional. Pensar assim seria permitir que
 a Constituição Federal, que é rígida, pudesse ser modificada pela
 aprovação de decretos legislativos, já que tais espécies normativas é que
 seriam as necessárias para a aprovação e ingresso do Tratado.

 Se o constituinte teve tanto cuidado no descrever do processo de emenda
 constitucional, exigindo quorum qualificado e dois turnos de votação (§ 2º,
 do art. 60), iniciativa especial (incisos I, II e III do art. 60), não se pode
 permitir que a Constituição seja alterada por um decreto legislativo,
 espécie normativa prevista no art. 59, VI, que exige um quorum singelo de
 aprovação (art. 47).

 Portanto, entender que o decreto legislativo pode servir de veículo para o
 ingresso de "Tratado Internacional" e que tal Tratado ingressa na posição
 de norma constitucional, seria admitir que há possibilidade de alteração da
 Constituição Federal pelo processo legislativo do decreto legislativo, ou
 seja, com a aprovação da maioria simples (art. 47). Tal concepção fere o
 sistema constitucional que exige, para sua alteração, o processo especial e
 difícil previsto no art. 60. Não há espaço na interpretação para que se
 chegue à conclusão de que a Constituição Federal possa ser alterada por
 maioria simples (quorum previsto no art. 47 para a aprovação do decreto
 legislativo – art. 49, I).

 Desta maneira, por entendermos que a Constituição Federal é rígida,
 tomamos a liberdade de refutar a posição daqueles que entendem que o
 Tratado que veiculasse Direito fundamental tornar-se-ia norma
 constitucional.

 Partindo dessa premissa, que ou o Tratado já está contemplado na
 Constituição (sendo dela um desdobramento) ou que é norma nova (sem
 tutela constitucional) e entendendo que ingressa no plano ordinário,
 passemos a decisão do E. STF.

 Assim segue ementado o v. aresto: "HC 75.925. Relator Min. Maurício
 Corrêa. Ementa: Habeas Corpus. Prisão civil de depositário infiel.
 Alienação fiduciária.

 1. A Constituição proíbe a prisão civil por dívida, mas não a do depositário
 que se furta à entrega de bem sobre o qual tem a posse imediata, seja o
 depósito voluntário ou legal (art. 5º, LXVII).

 2. Os arts. 66 da Lei 4.728-65 e 4º do Dec.-Lei 911-69, definem o devedor
 alienante fiduciário como depositário, porque o domínio e a posse direta do
 bem continuam em poder do proprietário fiduciário do credor, em face da
 natureza do contrato.

 3. A prisão de quem foi declarado, por decisão judicial, como depositário
 infiel é inconstitucional, seja quanto ao depósito regulamentado no Código
 Civil como no caso de alienação protegida pela cláusula fiduciária. 4. Os
 compromissos assumidos pelo Brasil em "Tratado Internacional" de que
 seja parte (§ 2º, do art. 5º da Constituição) não minimizam o conceito de
 soberania do Estado-povo na elaboração de sua constituição; por esta
 razão, o art. 7º, n. 7, do "Pacto de São José da Costa Rica" ("ninguém
 deve ser detido por dívida", "este princípio não limita os mandados de
 autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento
 de obrigação alimentar") deve ser interpretado com limitações impostas
 pelo art. 5º, LXVV, da Constituição. Precedentes.

 5. Habeas Corpus indefiro. 4

 A decisão do Pretório Excelso, portanto, não aplicou o "Tratado
 Internacional" que ingressou regularmente no sistema. Afirma, no item
 quarto da ementa, que o tratado não poderia alterar a soberania do
 Estado-povo brasileiro. Vejamos algumas considerações sobre o tema.

 O direito está claro. O art. 5º da CF, em seu inciso LXVII assim menciona:
 "Art. 5º. LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo o do responsável
 pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a
 do depositário infiel."

 O texto constitucional não apresenta qualquer dúvida. Vejamos, no
 entanto, a localização do dispositivo. Trata-se de norma de Direito
 individual, protetora da liberdade do cidadão. O art. 5º, como sabemos,
 está alocado no Título II, que se denomina "Dos direitos e Garantias
 Fundamentais" e faz parte do Capítulo I (Dos direitos e deveres
 individuais e coletivos).

 Portanto, a regra está a garantir a liberdade individual, o direito de ir e vir,
 a liberdade de locomoção do indivíduo. Deixa claro que a prisão civil por
 dívida só pode ocorrer em duas hipóteses: inadimplemento inescusável de
 obrigação alimentar e depositário infiel. Tirante essas duas hipóteses, não
 se pode falar em prisão civil por dívida. O texto constitucional, portanto,
 garantindo a liberdade individual (pois o dispositivo está localizado dentre
 os direitos individuais e como tal deve ser interpretado), tratou de permitir
 ao legislador infraconstitucional criar apenas duas hipóteses de prisão civil
 por dívida. Mas o texto constitucional determina a prisão, imediata e
 direta, daquele que não cumpriu a obrigação alimentar ou daquele que não
 honrou o contrato de depósito?

 A resposta só pode ser negativa.

 A Lei Maior autoriza o legislador infraconstitucional criar hipóteses que já
 estão autorizadas pelo constituinte. A Constitui-ção não determinou a
 prisão de todos os depositários infiéis que poderiam ser presos a partir de
 sua singela promulgação em 5.10.1988.

 A Constituição Federal trouxe a hipótese de autorização. Deixou que o
 legislador ordinário criasse hipóteses de prisão civil por dívida, dentro das
 hipóteses determinadas na Carta Magna. Portanto, na Constituição
 Federal há hipótese de autorização. Na lei ordinária, hipótese de criação.

 Imaginemos uma hipótese de inexistência de Lei ordinária (ou diploma
 legal equivalente) que autorizasse a prisão do depositário infiel e surgisse
 a Constituição Federal de 1988, no dia 05.10.1988. Seria, sem legislação
 integrativa, possível prender alguém com fundamento no depósito
 descumprido? A resposta deve ser negativa, supostamente. Havia hipótese
 constitucional de autorização, mas não da Lei ordinária de autorização.

 A Constituição Federal não autoriza a prisão. Autoriza que legislador
 infraconstitucional crie hipóteses de prisão para os dois casos
 mencionados. Não se pode perder de vista que a norma é de garantia da
 liberdade individual, produto de evolução secular dos direitos individuais.

 Portanto, sem a norma infraconstitucional (Lei ordinária ou decreto-lei, no
 caso), não se pode falar em prisão de depositário infiel. A Constituição
 autoriza o legislador infraconstitucional a criar a hipótese, excepcional ao
 Direito de liberdade de ir e vir.

 A legislação preexistente a 1988, constante do art. 66 da Lei 4.728/65 e 4º
 do Dec.-Lei 911/69 foram recebidas pelo sistema de 1988? Certamente que
 foram recebidas. Havia possibilidade, diante do permissivo constitucional,
 de se prender por dívida (desde que fosse inadimplemento inescusável de
 obrigação alimentar e depositário infiel). Seria possível a Lei criar outras
 hipóteses? A resposta é negativa, já que apenas duas hipóteses foram
 autorizadas pela regra garantidora da liberdade individual do inciso LXVII
 do art. 5º, da CF.

 Desta maneira, estamos a visualizar que a prisão vem da Lei e não da
 Constituição. Esta apenas autoriza o legislador ordinário a criar a hipótese.

 Mas que efeito produziu o "Tratado Internacional", na norma citada que
 repetiremos (art. 7º, item 7): "7. Ninguém deve ser detido por dívidas. Este
 princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente
 expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar."

 O "Tratado Internacional" foi objeto de decreto legislativo, integrando,
 portanto, a ordem jurídica brasileira.

 Por esse diploma legal, ficou revogada a legislação ordinária (não houve,
 como visto, qualquer alteração constitucional) que autoriza a prisão do
 depositário infiel e continua autorizando.

 O "Tratado Internacional" permitiu apenas uma hipótese de prisão civil,
 ou seja, a prisão do inadimplente de obrigação alimentar.

 A regra internacional, incorporada ao sistema legal nacional, operou
 alteração da Lei criadora da prisão civil do depositário infiel, não no inciso
 LXVII, do art. 5º, que, com é cediço, permaneceu intacto e nem poderia ser
 ameaçado pelo "Tratado Internacional".

 A partir do entendimento de que a Constituição Federal autorizou a
 criação, pelo legislador infraconstitucional da hipótese de prisão,
 entende-se que o Tratado só poderia ter agido sobre a Lei ordinária
 (hipótese de autorização) e nunca sobre a Constituição Federal (hipótese
 de autorização).

 Portanto, não há que se falar em ferimento à soberania do Estado
 brasileiro, que pode, a qualquer momento, restabelecer, por Lei ordinária,
 a possibilidade legislativa ordinária.

 Há, no caso, revogação de lei ordinária (e do decreto-lei mencionado), e
 não incidência sobre a Constituição. Houve revogação da hipótese de
 criação e não da hipótese de autorização. A primeira, por lei ordinária, esta
 por decisão constitucional.

 O Tratado alterou a regra de criação, mas não incidiu sobre a hipótese de
 autorização, que poderá ser reeditada pela legislação ordinária. Apenas
 para ilustrar, vamos ver como o Tratado, no ponto em que fala da prisão do
 inadimplente de obrigação alimentar é inconstitucional.

 Partindo do mesmo pressuposto, a Constituição só permite a prisão do
 inadimplente de obrigação inescusável. Portanto, não é qualquer obrigação
 alimentar inadimplida que gera a prisão. Apenas a inescusável.

 O Tratado, por seu lado, autoriza que qualquer inadimplemento de
 obrigação alimentar gere a prisão civil por dívida.

 Ora, o texto constitucional é mais liberal (protege mais a liberdade
 individual) que o próprio Tratado que, se incidisse sobre a Lei ordinária,
 geraria uma inconstitucionalidade, trazendo hipótese mais gravosa para o
 indivíduo do que a constitucional. Portanto, no caso do inadimplemento
 alimentar, o Tratado não foi recebido, por inconstitucional, devendo ser
 interpretado como sendo a obrigação inescusável.

 Em resumo:

 a) os tratados ingressam pela via ordinária no sistema;

 b) os tratados de direitos humanos, veiculadores de direitos fundamentais,
 previstos no § 2º, do art. 5º, não ingressam no plano constitucional, mas no
 plano infraconstitucional;

 c) o "Pacto de São José" foi ratificado regularmente pelo Brasil,
 ingressando na ordem jurídica como Lei ordinária;

 d) a Constituição Federal autoriza que o legislador infraconstitucional crie
 hipóteses legais de prisão de depositário infiel e inadimplemento
 inescusável de obrigação alimentar;

 e) há, portanto, hipótese de autorização (na CF, art. 5º, LXVII) e hipótese
 de criação (art. 66 da Lei 4.728/65 e 4º do Dec.-Lei 911/69). Só a
 ocorrência da hipótese de autorização não dá ensejo à prisão. O Direito de
 prender nasce com a hipótese de criação (e não apenas de autorização);

 f) o "Pacto de São José", que proibiu a prisão do depositário infiel incidiu
 sobre a hipótese de criação (Lei ordinária), revogando-a, não sobre a
 hipótese de autorização (norma constitucional), já que demandaria o
 procedimento de emenda constitucional, mesmo assim sujeito ao crivo da
 cláusula pétrea (art. 60, § 4º, IV).

 g) sendo assim, a prisão do depositário infiel passou a ser ilegal (e não
 inconstitucional), por inexistência de norma de criação, revogada pelo
 "Pacto de São José", decreto-legislativo que fez ingressar a modificação
 da hipótese de criação.

 NOTAS E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 PIOVESAN, Flavia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional
 Internacional, Max Limonad, São Paulo, 1996.

 Instrumentos Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos,
 Procuradoria Geral do Estado, Centro de Estudos, Série Documentos nº
 14, São Paulo. 1996.

 Revista Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região – Seminário;
 Incorporação dos "Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos
 Humanos no Direito Brasileiro", Imprensa Oficial do Estado, São Paulo,
 1997.

 1. Sobre a matéria, a clara lição de Pedro Bohomoletz de Abreu Dallari, in
 "Normas internacionais de direitos humanos e a jurisdição nacional",
 Revista Especial do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, São Paulo,
 1997, pp. 25 a 38.

 2. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, Max
 Limonad, São Paulo, 1996, p. 85.

 3. "A prisão civil e os tratados internacionais", in Revista Especial do
 Tribunal Regional Federal da 3ª Região, Seminário: Incorporação dos
 "Tratados Internacionais de Proteção dos Direitos Humanos no Direito
 Brasileiro. São Paulo, 1997, p. 51.

 4. In Boletim Informativo STF n. 96, pp. 9-10, 17.12.97
 

Extraído de : www.direitobancario.com.br