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Defesa da Concorrência: Questões Controvertidas da Lei número 10.149/00

Antonio Fonseca*

Introdução: as últimas alterações da Lei nº 8.884/94

A atividade administrativa de repressão e prevenção às infrações contra a ordem econômica é disciplinada pela Lei nº 8.884, de 1994. Essa Lei já sofreu várias alterações; as últimas foram estabelecidas pela Lei nº 10.149, de 20001. Essa Lei introduziu cinco novidades que suscitam controvérsias: a limitação do sigilo nas averiguações preliminares, a inspeção in loco e a busca e apreensão como meios de prova, a limitação ao compromisso de cessação de prática e o acordo de leniência. Essas alterações envolvem o papel da Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ) e da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE/MF). O papel do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) restou praticamente inalterado.

Essas novidades são aqui discutidas2. No entender do autor, é pouco provável que as alterações comentadas alcancem os objetivos desejados pelas dificuldades na sua aplicação, somente superáveis com mais educação e participação do mercado, além de mais comprometimento dos órgãos repressores.

O conteúdo das novas disposições

A nova Lei estabelece3 que “as averiguações preliminares poderão correr sob sigilo, no interesse das investigações, a critério do Secretário da SDE.” Regra semelhante4 tem como destinatário o Secretário da SEAE/MF. A inspeção em estabelecimento empresarial é facultada ao secretário da SDE/MJ e da SEAE/MF para inspecionar quaisquer objetos, inclusive estoques, papéis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos5. A autoridade poderá extrair ou requisitar cópias de documentos ou dados eletrônicos.

Mandado de busca e apreensão poderá ser requerido ao Poder Judiciário pela Advocacia-Geral da União (AGU), a pedido da SDE/MJ ou da SEAE/MF6. A medida inspira-se no art. 839 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), mas não exige propositura de ação principal. Outra novidade se refere à restrição quanto ao termo de compromisso de cessação de prática7, que passa a não se aplicar a infrações coletivamente cometidas por concorrentes e definidas como acordo de preços ou condições de venda, conduta comercial uniforme ou concertada, divisão de mercados e combinação prévia de preços ou vantagens na concorrência pública ou administrativa.

O acordo de leniência8 é a novidade que mais suscita discussão. Dentre as características da nova figura, destacam-se:

Somente a SDE/MJ, representando a União, poderá celebrar acordo de leniência;

O acordo não é uma obrigação e sim uma faculdade e poderá ser celebrado com pessoas físicas ou jurídicas, que tenham tomado parte em infrações contra a ordem econômica sem liderá-las;

O escopo do acordo é a busca de efetiva colaboração com a investigação em troca de extinção ou redução de penalidade administrativa em relação à infração denunciada;

A proposta de acordo é sigilosa, se assim for do interesse da investigação;

A proposta rejeitada não será divulgada, não importará confissão quanto à matéria de fato nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada;

Os efeitos do acordo celebrado por empresa se estendem aos respectivos dirigentes ou administradores que em conjunto com aquela assinar o instrumento;

O acordo não se sujeita ao controle do CADE;

O acordo suspende o prazo prescricional e impede o oferecimento da denúncia quanto aos crimes contra a ordem econômica tipificados na Lei nº 8.137, de 1990;

O cumprimento do acordo de leniência extingue automaticamente a punibilidade das correspondentes infrações tipificadas na Lei nº 8.137.

Discussão das novidades

A questão do sigilo na averiguação preliminar

O sigilo das informações que interessam às organizações produtivas recebem a proteção do direito em geral. Essa proteção é contemplada em diversas normas, valendo destacar a legislação tributária, a legislação comercial, a legislação bancária e de propriedade intelectual. O acesso a um determinado conjunto de dados pertencente a um agente econômico ou a ele referente deve, permanente ou temporariamente, ser limitado ou impedido por diferentes razões.

A informação pode representar um ativo comercialmente valioso enquanto mantida em segredo. O sigilo pode ser a única forma de se preservar a propriedade desse ativo. Ainda, a informação também pode ser fonte de poder político ou econômico. Pelo sigilo se pode controlar ou limitar esse poder. Por esse meio também se pode proteger ou defender interesses e direitos privados, bem assim interesses e direitos da sociedade em geral.

Na investigação antitruste, a autoridade tem o dever de guardar sigilo das informações a que tem acesso e dos procedimentos desenvolvidos na coleta e processamento dessas informações. A divulgação das informações pode gerar um impacto nas relações de mercado, favorecendo uns agentes em detrimento de outros. A divulgação dos procedimentos de investigação destrói o elemento surpresa que às vezes é crucial para o resultado exitoso da atividade investigadora. A própria existência da averiguação preliminar pode bastar para minar a reputação do investigado.

As averiguações preliminares correm sob sigilo no interesse da investigação, diz a lei. Esse enunciado normativo apenas ressalta um lado da moeda, sem excluir as outras conseqüências do sigilo cuja compreensão jurídica encerra uma noção de equilíbrio de interesses e direitos. A garantia da manutenção desse equilíbrio exige que a autoridade que preside a investigação seja dotada do predicado da independência, que o secretário da SDE/MJ ou da SEAE/MF não possuem.

Nesse passo, a norma inovadora que trata do sigilo nas averiguações preliminares é duplamente tendenciosa, na medida que enfraquece o interesse legítimo do investigado e confia a preservação do sigilo ao critério de autoridades administrativas, o secretário da SDE/MJ e o secretário da SEAE/MF, politicamente comprometidos.

Inspeção no estabelecimento comercial

A inspeção in loco, isto é, no estabelecimento comercial é uma providência realizada geralmente a pedido da empresa investigada, no processo de conduta, ou da empresa interessada no processo de controle de concentração. A medida visa à formação da convicção a respeito de elementos físicos, tais como, estrutura de comercialização, organização do processo produtivo, que possam caracterizar o comprometimento do agente e sua posição no mercado. Esses elementos permitem uma percepção visual de importância para o dimensionamento do quadro concorrencial, ou mensuração do nível de barreira à entrada, custos incorridos, grau de eficiência etc.

De regra, a própria empresa tem interesse em que a autoridade realize a inspeção. A autorização do estabelecimento inspecionado é implícita ou explícita. Para que não haja dúvida quanto ao consentimento, além de descrever os objetos inspecionados o termo de inspeção deve conter a expressa autorização da empresa. Na falta de consentimento, a autorização judicial é de rigor. A doutrina tem interpretado a cláusula da inviolabilidade domiciliar com amplitude, para estendê-la ao espaço em que se exerce atividade profissional9. Nessa hipótese, a invasão administrativa carece de autorização judicial. A inspeção envolve a verificação de livros comerciais, registros de computadores ou dados eletrônicos. Esses elementos estão de um modo geral protegidos por sigilo, e o acesso compulsório a eles está sujeito ao controle judicial.

A busca e apreensão A autoridade deve decidir se realiza inspeção ou promove a busca e apreensão, segundo a estratégia investigadora estabelecida em cada caso. A surpresa é garantia do sucesso da última medida, sempre que houver a possibilidade de os dirigentes da empresa destruir ou ocultar os elementos de prova da infração ou da configuração de domínio de mercado. As práticas administrativas, tais como a desarticulação com a AGU e a divulgação na imprensa das ações administrativas, podem dificultar ou anular a utilidade da busca e apreensão.

A AGU é quem tem capacidade postulatória para requerer a busca e apreensão, por solicitação do secretário da SDE/MJ ou da SEAE/MF. Somente os dois últimos órgãos estão envolvidos com a investigação. Para se requerer a busca e apreensão, a SDE ou SEAE precisa convencer a AGU da necessidade da medida. O procedimento exige alguma negociação, atividade que consome tempo e demanda uma certa articulação administrativa, nem sempre bem sucedida. Ademais, não raramente as autoridades divulgam na imprensa a suspeita10 de cartel, relacionada a uma situação específica de mercado, e informam a intenção de investigar. Alertados, os agentes envolvidos tratam de apagar as provas. A investigação fica prejudicada.

Não bastassem as dificuldades assinaladas, a legislação de defesa da concorrência não prevê a interceptação das comunicações telefônicas para formação de provas. Tal expediente é autorizado somente na persecução criminal, a requerimento da autoridade policial ou do representante do Ministério Público e com estrito controle da autoridade judicial11. A escuta telefônica é um excelente meio de formação de prova de crimes praticados em parceria, dos quais o cartel12 é espécie. Diante de qualquer notícia ou suspeita da atividade criminosa, os participantes tendem a se comunicar para estabelecer algum comportamento articulado como estratégia de defesa. A comunicação telefônica é um meio ordinariamente usado entre eles. Mas a autoridade administrativa da concorrência não poderá promover a escuta sem a participação da autoridade policial ou do representante do Ministério Público, sendo privativa deste a ação penal para reprimir as condutas criminosas contra a ordem econômica. Essa reserva constitui uma cláusula constitucional e com a qual o regime do acordo de leniência, discutido abaixo, se revela de difícil compatibilidade.

O acordo de leniência

O acordo de leniência, inspirado no direito norte-americano13, admite a participação negociada do infrator na investigação, visando à prevenção ou reparação de um dano de interesse da coletividade. O prêmio, como contrapartida da delação, é uma anistia parcial ou total.

Três preocupações são suscitadas quanto ao acordo de leniência: o tratamento do sigilo, a falta de independência da autoridade e o impacto na ação penal. A proposta de acordo é em princípio sigilosa. Mas a norma legal ressalva o interesse da investigação. Uma aplicação pouco judiciosa da norma favorecerá uma exceção para atender ao interesse não especificado da Administração. Se o sigilo da proposta não for observado, ficará praticamente prejudicado o sigilo da rejeição da mesma proposta. Veja-se que outra norma legal estabelece que da proposta rejeitada “não se fará qualquer divulgação”. O empresário que tiver sua proposta de acordo de leniência divulgada poderá ter problemas no relacionamento com seus concorrentes. Essa previsão pode funcionar como desencorajamento do acordo. Não bastasse isso, o secretário da SDE/MJ, responsável pela proteção do sigilo, não goza de independência. Esse aspecto pode reforçar a desconfiança na condução e execução do acordo de leniência.

A questão da falta de independência não se restringe à proteção do sigilo. Toda a atividade investigadora fica comprometida quando a autoridade que a preside está sujeita, em tese, a injunções políticas. A prática revela que essa preocupação é mais do que um dado formal, e se aprofunda pelo fato de a atuação do secretário, quanto ao acordo de leniência, não se submeter a qualquer controle administrativo, seja do CADE ou do titular do Ministério da Justiça. A lei sequer prevê a participação do representante do Ministério Público -- dono da ação penal -- no acordo de leniência.

É função institucional do Ministério Público promover, privativamente, a ação penal pública. É norma da Constituição14. A norma constitucional permite que o representante do Ministério Público, o chamado promotor natural, tomando conhecimento de atos criminosos contra a ordem econômica, utilize dos meios de prova ao seu alcance para promover a ação penal pública. Examinando essa norma, escreveu o ministro Néri da Silveira15: “pode o MP proceder às averiguações cabíveis, requisitando informações e documentos para instruir seus procedimentos administrativos preparatórios da ação penal, requisitando também diligências investigatórias e instauração de inquérito policial, o que, à evidência, não se poderia obstar por norma legal...” No que tange ao aspecto penal, a Lei nº 10.149 destoa do regime ditado pela legislação especializada.

A delação premiada tem sido tratada pela legislação penal como causa de redução da pena16, e não causa de extinção da punibilidade, pois não se refere à realização do tipo e sim, ao mero aspecto de política penal. Ademais, a instância administrativa é distinta da penal, com esta não interferindo17. Esses princípios continuam essencialmente válidos, embora a sua força seja aqui e acolá posta à prova pela atuação isolada do infrator18. Excepcionalmente, a atuação do infrator pode até merecer a assistência do Ministério Público, hipótese em que o resultado dessa atuação passa pelo controle judicial19. As circunstâncias legais que envolvem essas hipóteses, portanto, não se equiparam às presentes no acordo de leniência reservado à discrição isolada do secretário da SDE/MJ20.

Para que um acordo administrativo com o infrator resulte em renúncia da ação penal, o representante do Ministério Público deve tomar parte nesse acordo, pois somente o órgão ministerial poderá exercer a aludida renúncia. Por isso a suspensão do prazo prescricional, gerando o impedimento da denúncia e a extinção da punibilidade do crime de cartel, ambas as hipóteses em decorrência do acordo de leniência, revelam formas de intromissão indevida na reserva da ação penal pública. Essa reserva é fonte fundamental da legitimidade para celebrar acordo administrativo ou judicial, tendo por objeto matéria penal e que implique renúncia da ação penal. As autoridades antitrustes podem tomar as providências legais ao seu alcance, no plano da investigação, mas com vistas tão-somente à aplicação da penalidade administrativa.

Restrição à aplicação ao termo de compromisso de cessação de prática Não parece bem justificada a derrogação do termo de compromisso de cessação de prática quanto a algumas das infrações, apenas, previstas no art. 21 da Lei nº 8.884/94. Com um certo esforço, pode-se chegar a algumas hipóteses. Para justificar a nova regra de exclusão talvez o legislador partiu da premissa de que não seria adequado negociar, administrativamente, sobre penalidades aplicáveis a infrações também tipificadas como crimes. Não, a explicação seria outra: não seria de boa política contemplar as infrações que a norma especifica com duplo favor, o do acordo da leniência e do termo de cessação de prática. Ou, ainda, que para se prestigiar o acordo de leniência, se resolveu complicar a vida dos infratores delatados, ampliando o custo do cartel. A questionada restrição não encontra explicação plausível em qualquer dessas hipóteses, se despontando como geradora de um tratamento legal desequilibrado.

O termo de compromisso de cessação de prática, equivalente do ajustamento de conduta, se revela um instrumento de aplicação negociada do direito21 de grande significado democrático e prático. O instituto, se bem aplicado no âmbito administrativo, permite mitigar o problema do acesso ao Judiciário. O papel do instituto tem sido comprovado em co-existência nas instâncias administrativa e judicial e, quanto a esta, nas esferas civil e penal. Essa aplicação deve conjugar, adequadamente, objetos e competências próprios de cada esfera de aplicação. O fato de uma dada conduta caracterizar, ao mesmo tempo, um dano administrativo e penal, não retira a utilidade do instituto, que poderá ser mantido com nova roupagem.

A negociação administrativa não precisa gerar impacto na aplicação do direito na esfera penal. Mas se isso é previsto, um tratamento adequado de competências e objetos pode assegurar um equilíbrio na realização de fins. O acordo de leniência pode coexistir com o termo de compromisso. Para isso, é preciso que a estrutura de penas seja de tal modo estabelecida que mantenha sua força repressiva, apesar dessa coexistência.

As condutas especificadas na lei que levam à exclusão do termo de compromisso são aquelas realizadas em parceria. O infrator com poder de mercado não precisa se associar para infringir a ordem concorrencial. Processado, ele tem o benefício do termo de compromisso. O agente sem poder de mercado precisa se associar para infringir o mercado. Processado, ele não tem o mesmo benefício. Nisso reside o tratamento desequilibrado. Se o compromisso de cessação tem alguma função de custo/benefício, a sua aplicação deve contemplar ambas as situações descritas.

O compromisso de cessação de prática, enfim, pode representar um incentivo ao cartel. É verdade. Pois os agentes partem da premissa de que sempre vale a pena se associar em cartel. Se detectado, o termo de compromisso, como hoje está regulado, seria uma boa saída. Mas o sistema de repressão ganharia eficácia se o referido compromisso fosse estruturado de tal modo a impor cumulativamente, além da cessação da conduta infratora, uma pena reduzida ou mitigada – embora suficientemente alta para realizar a sua função educadora e repressiva --e a renúncia às vias judiciais.

Conclusões: mais educação e participação

As críticas às inovações legais denunciam que a legislação brasileira da concorrência, sobretudo nos aspectos do sigilo na investigação, da competência multiorgânica para investigar e aplicar a lei, da anistia da penalidade administrativa com reflexo na esfera penal, precisa ser repensada para se buscar mais coerência e eficácia.

A regulamentação da defesa da concorrência é muito sensível: quando não é bem compreendida não produz os benefícios que dela se espera. Somente a confiança do mercado, isto é, dos agentes econômicos, empresários e operadores em geral podem garantir bons frutos. Isso depende de um processo de educação ou difusão de uma cultura da concorrência que permita a absorção das novidades comentadas. Mais do que isso, a alteração da legislação deve fortalecer o sigilo da investigação, aumentar as penalidades pecuniárias e ensejar efetiva participação do Ministério Público na aplicação negociada do direito da concorrência. Não parece possível assegurar a eficácia do serviço de defesa da concorrência negligenciando essa participação que não seria uma via obrigatória se a estrutura do modelo vigente, compreendendo a repressão administrativa e penal, não fosse tipicamente multiorgânica e de superposição de penas.

A reforma ampla da legislação é algo que mais cedo ou tarde virá. O Estado precisa tomar uma decisão política mais firme. A defesa da concorrência ou é bem feita ou é inócua. Até agora o sistema de repressão e prevenção parece um cão sem dentes, que promete quase tudo e realiza quase nada. É preciso discutir se a criminalização deve ser mantida. Talvez seja caso de criminalizar apenas algumas condutas. Nessa hipótese, não haveria penas administrativas para as mesmas práticas. Os órgãos administrativos dariam apoio logístico ao Ministério Público, a quem cabe a persecução criminal. Qualquer que seja o formato do sistema, é preciso mais comprometimento e autonomia dos órgãos ou entidades encarregados da defesa da concorrência.

Notas

1A Lei nº 10.149/2000, que convalidou a MP 2.055-4, deu nova redação aos artigos 2o, 26, 30, 35, 53 e 54 da Lei nº 8.884/94 e acresceu a esta os artigos 26-A, 35-A, 35-B e 35-C, além de outras providências.

2Outros aspectos da Lei nº 10.149 a suscitar discussão são a responsabilidade solidária (art. 1o), e a aplicação de multa por falta justificada de apresentação de informação ou auto-acusação (art. 26 § 5o).

3Parágrafo 3o do art. 30 da Lei nº 8.884/94 acrescentado pela Lei nº 10.149. Para compatibilizar o novo parágrafo com o caput, a Lei nova também retirou do mesmo caput a expressão segundo a qual das averiguações preliminares “não se fará qualquer divulgação.”

4Art. 35-A da Lei 8.884, § 2º.

5Art. 35, §§ 2o e 3o, e § 2o do art. 35-A da Lei 8.884.

6Art. 35-A da Lei 8.884.

7Lei 8.884, art. 53, § 5o, acrescido pela Lei 10.149, em combinação com os incisos I, II, III e VIII do art. 21 da mesma Lei 8.884.

8Artigos 35-B e 35-C da Lei 8.884, acrescidos pela Lei 10.149.

9APn 307-DF, RTJ 162:248/289.

10Na edição do dia 13 de agosto de 2001, o Jornal “Folha de São Paulo” publicou matéria sobre diminuição do tamanho do rolo de papel higiênico e da quantidade de biscoitos sem a correspondente redução de preços. Em entrevista ao Jornal, uma autoridade da concorrência declarou: “tenho indícios de formação de cartel, mas vamos averiguar e adotar os procedimentos legais para apurar a questão.”

11Lei 9.296, de 1996.

12São exemplos de cartel condutas coletivamente desenvolvidas por concorrentes e definidas como acordo de preços ou condições de venda, conduta comercial uniforme ou concertada, divisão de mercados e combinação prévia de preços ou vantagens na concorrência pública ou administrativa, tipificadas como crimes contra a ordem econômica pela Lei nº 8.137, de 1990, artigo 4º, inciso II.

13Nos Estados Unidos, quem administra o acordo de leniência é o próprio DOJ (Department of Justice) que também desempenha o papel de Ministério Público.

14CF, art. 129, I.

15Voto na ADInMC 1571, Informativo nº 64.

16Lei nº 9.034/95, art. 6º; Lei nº 8.072/90, art. 8o, parágrafo único.

17ADInMC 1571, Informativo nº 64.

18O pagamento do tributo, com alguma variação normativa, tem sido considerado causa de extinção da punibilidade. Lei nº 9.249/95, art. 34.

19Os ajustes negociados nos Juizados Especiais, bem assim em matéria envolvendo direito do menor e meio ambiente, têm a participação do Ministério Público. Ver Geisa de Assis Rodrigues, Termo de Ajustamento de Conduta, cap. 2, especialmente tópico 2.6, pp. 196 e ss., tese de dourado, UERJ, 2000.

20Não é possível argumentar que o secretário da SDE/MJ, enquanto autoridade antitruste, tem exclusividade para apurar as infrações contra a ordem econômica previstas no art. 21 da Lei nº 8.884/94, para daí abonar a tese de que, fundada nessa exclusividade a mesma autoridade pudesse negociar uma anistia com o infrator delator, e somente informar a conduta criminosa após apuração final. É certo que parte minoritária da doutrina tem defendido que a apuração final pela autoridade fiscal do tributo é condição prévia para a ação penal nos crimes contra a ordem tributária. Algum sentido pode ser emprestado a esse entendimento sob a consideração de que o lançamento tributário é privativo da autoridade fiscal, por forca de norma geral (CTN, art. 142) combinada com o art. 146, III, “b” da Constituição. O STF parece que pende nesse sentido, no que concerne aos crimes de resultados contra a ordem tributária, diversos das condutas criminosas de mera ação formal (HC 80764 pendente de julgamento, Informativo 229). Embora o os crimes de cartel previstos no art. 4o da Lei nº 8.137/90 sejam de resultados, não existe norma fundamental que conceda à autoridade administrativa a competência privativa para apurar a materialidade da infração contra a ordem econômica, ou contra o meio ambiente, as relações de consumo ou o patrimônio cultural.

21Geisa Rodrigues, ob. cit.

* PhD pela Universidade de Londres (Queen Mary and Westfield College), professor de Direito Econômico da UnB, credenciado para orientação do programa de mestrado, membro do MPF, membro da diretoria da Fundação Pedro Jorge de Melo e Silva, associado do IBRAC, advogado, ex-conselheiro do CADE, autor de vários trabalhos nas áreas de propriedade intelectual, fiscal e de defesa da concorrência.

FONSECA, Antonio. Defesa da Concorrência: Questões Controvertidas da Lei número 10.149/00. Disponível em: < http://www.mundolegal.com.br/?FuseAction=Doutrina_Detalhar&did=9573>. Acesso em: 13 out 2006.