JANILSON BEZERRA DE SIQUEIRA - Juiz Federal
 
 

SUMÁRIO: Introdução. 2. A intervenção do Estado na economia. 3. O constitucionalismo brasileiro e a intervenção. 4. A sociedade de economia mista. 5. Normas gerais de licitação. 6. Submissão das estatais ao princípios da licitação. 7. Uma investigação de hipótese. 8. Conclusões

INTRODUÇÃO

 Um dos grandes problemas que afligem boa parte dos países do mundo, nesse âmbito, é o que diz respeito à forma de intervenção do Estado no domínio econômico, especialmente naqueles de perfil e tradição pouco democráticos, como é o caso brasileiro. Numa época de intensos e contraditórios interesses, sob o influxo de novas (ou renovadas) correntes de pensamento que não mais estão a admitir o gigantismo estatal há até bem pouco tempo em moda nas nações do terceiro mundo, proveitoso se torna rediscutir algumas questões pertinentes ao comportamento dos entes de que se serve o Estado para o melhor aproveitamento de suas potencialidades, em especial daqueles sujeitos a regimes jurídicos mais consentâneos com a modernidade, como as sociedades de economia mista, empresas públicas e outros. Até porque, como dito, o assunto tem sido objeto de inúmeras controvérsias no âmbito do direito econômico, do direito administrativo e de outros ramos da ciência jurídica, despertando interesses nacionais e estrangeiros,  sem que se tenha chegado até hoje a consenso.
 No limite a que nos permitimos neste estudo, ou seja, no enfrentamento da questão da obrigatoriedade de licitação que envolve as sociedades de economia mista, vista sob o prisma da intervenção estatal, procuramos explorar a contradição, ou, pelo menos a forte aparência de contradição, entre o discurso descentralizador patrocinado pelos agentes estatais, com respaldo na Constituição, e a realidade concreta dos fatos, dos controles, com riscos de inviabilização de muitas das entidades descentralizadas, sem qualquer justificativa positiva ou filosófica. Este é verdadeiramente um dos principais problemas pertinentes à organização das chamadas estatais no direito administrativo,  bem assim no direito econômico.
 É certo que algumas posturas governamentais, administrações de empresas e de sociedades mistas têm violado muitos dos princípios que fundamentam a utilização da espécie empresarial em estudo e se utilizado do instrumento da flexibilização para fins inconfessáveis ou escusos. Não se ignora, por outro lado, que a implantação de processos desburocratizados para a contratação de serviços, realização de obras ou aquisição de material necessário ao funcionamento dos órgão do Estado tem sofrido desvirtuamentos marcantes por quem deveria justamente velar pelo seu bom desenvolvimento.
Mas essas violações jamais poderiam servir de pretexto para a mudança na filosofia que animou o nascimento dessas entidades, a ponto de provocar a sua “autarquização”, referência feita à burocratização das autarquias. Tal modificação desfigurou a intenção inicial que serviu de esteio à criação desses entes. Na verdade, poderia o Estado valer-se sempre das normas legais para o enquadramento dos agentes das violações à lei e ao objeto de tais entidades, sem incorrer em qualquer alteração da sua natureza administrativa. Isso, porém, não foi feito, provocando reflexos negativos para o sucesso de diversos empreendimentos, e mesmo com o sacrifício do modelo de funcionamento a que estão submetidas as descentralizadas no País.
 Trataremos, pois, na medida do possível, dessa matéria, com a certeza de não produzir nenhuma inovação a respeito, mas buscando rediscutir um tema sempre presente na atualidade e oferecer subsídios para o fortalecimento do debate e a assunção de posicionamentos claros e consonantes com as orientações constitucionais, visando também o aperfeiçoamento desse valiosíssimo instrumento de ação governamental que são as sociedades e empresas estatais. São estas, basicamente, as questões trazidas à discussão, é este o singular objeto do estudo, o objetivo do trabalho, restando por a “mão na massa”, e pedir inspiração a Deus para a sua realização.

A INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA

 Não constitui nenhuma novidade o fato de ter o Estado sido chamado a intervir na economia a partir da crescente complexidade das relações sociais e, especialmente, no pós guerra, com o alvorecer do chamado Estado Social. Na verdade, essa intervenção já se delineava mesmo antes disso, com a precarização avassaladora das condições de vida no período imediatamente anterior, um dos fatores relevantes para o advento das revoluções, como a americana e, em especial, a francesa de 1789. Essa situação se agravou com a complexidade crescente das relações sociais que se agitava nesse período, e particularmente as relações de trabalho, geradas no seio da revolução industrial de fins do século XVIX. Já se disseminava, então, a idéia de direitos do homem e do cidadão, com a introdução desse ideário na consciência popular através, v.g., de declarações como a da Virgínia, na América, e a de direitos da Revolução Francesa, e nas constituições em processo de elaboração, como prova a nossa Carta Imperial de 1824.
Ainda não se introduzira nelas o elemento econômico,  bem assim o administrativo que viria a surgir logo depois, no princípio do século XIX.  O nascimento de novas relações políticas, sociais e econômicas, privilegiando a implementação da universalidade da troca mercantil,  logo viria a provocar desenganos em parte da população entusiástica que apoiara decisivamente a revolução burguesa e estimular novos modelos de organização do Estado, com especial destaque para os temas de interesse econômico.
O que se pode constatar é que nem o Estado substituído com o alvorecer da nova ordem, ou seja, o Estado Absoluto, nem o seu sucedâneo propiciavam condições seguras para resolução dos problemas que a realidade estava a exigir, nem ofereciam saída para as dificuldades sociais crescentes, especialmente em razão do seu completo afastamento da economia e das questões sociais. A revolução industrial pôs tudo isso a mostra e as duas grandes guerras serviram para aprofundar o sentimento de insatisfação quanto à ação do Estado e tornar patente que aquele modelo de Estado, após a perda de milhões de vidas humanas, não merecia o sacrifício. Essa compreensão, aliada a outros fatores, desencadeou um movimento intervencionista, com investimentos pesados na busca de solução para os graves problemas que afligiam a sociedade.
Mas havia ainda controvérsias, como ainda hoje as há, quanto ao modelo interventivo nas questões econômicas e as formas e instrumentos dessa intervenção. Negava-se, como efeito, e ainda hoje há quem negue, a possibilidade de coexistência de interesses estatais e privados numa mesma sociedade, conhecida como de economia mista. Segundo essa orientação, ou o setor público obedece às indicações do mercado, mediante a descentralização através da intervenção, ou não o faz, e tem-se o modelo centralizado.  Foi nesse caldo de cultura que surgiram os grandes planos governamentais do pós guerra, durante o governo Roosevelt nos Estados Unidos, bem como, no Brasil, os primeiros passos nessa direção, dados por Getúlio Vargas, nos anos trinta. Mas também foi por aí que se iniciaram as modificações na forma de gerenciamento estatal brasileiro, com o início da intervenção do Estado no domínio econômico. Criaram-se, então, empresas importantíssimas para a economia nacional — sociedades de economia mista e empresas públicas federais, como, v.g., a Petrobrás — e modernizaram-se as relações de trabalho na iniciativa privada e na Administração Pública, e em especial a forma de vínculo envolvendo esses novos entes.
 Sem sombra de dúvida, o Estado que surgia no período entre as duas grandes guerras já não era o mesmo. A sua participação na economia de forma direta ou indireta, ou seja, mediante o processo de criação, intervenção mediante nacionalização, desapropriação ou encampação de empresas serviam como a indicação insofismável de um destino que não mais admitia retorno. Pelo menos nos termos do modelo anterior de atuação estatal.  Todo esse processo trouxe inumeráveis conseqüências, benéficas e maléficas para o País, no que pertine à melhoria das condições de vida da população, até então majoritariamente rural. Mudava-se, também, o perfil da sociedade, de um ruralismo predominante para quase que exclusivamente urbano, com os benefícios da modernidade atingindo quase que exclusivamente esta parte da população. Mas a experiência gerada no interior dos entes novos, nascidos das exigências de novas responsabilidades do Estado, também se desenvolvia através de intensa batalha para consolidar os seus sistemas de organização e funcionamento, ameaçado pela tendência burocratizante que sempre caracterizou o Estado brasileiro, e que, justamente por essa razão, necessitava dramaticamente das modificações que se realizavam naquele momento.

O CONSTITUCIONALISMO BRASILEIRO E A INTERVENÇÃO

 As constituições brasileiras somente passaram a tratar da questão econômica da maneira como a entendemos a partir da Carta de 1934, havendo antes apenas referência a direitos individuais que poder-se-iam dizer de natureza econômica (direito de indústria, de propriedade etc.). No texto dessa Constituição, consagrou o constituinte alguns dos princípios que viriam a se perpetuar em todas as demais cartas posteriores, destacando-se a instituição de título próprio — o Título IV, arts. 115 a 143 — para disciplinar ainda timidamente as questões pertinentes à ordem econômica e social, com ênfase especial para a liberdade. Na Constituição de 1937, pois, ficara registrado que “A intervenção do Estado no domínio econômico só se legitima para suprir as deficiências da iniciativa individual e coordenar os fatores da produção, de maneira a evitar ou resolver os seus conflitos e introduzir no jogo das competições  individuais o pensamento dos interesses da Nação, representados pelo Estado. A intervenção no domínio econômico poderá ser mediata e imediata, revestindo a forma do controle, do estímulo ou da gestão direta.”  Esse panorama formal não mudou muito desde essa época até a Carta de 1988, embora a realidade econômica nesse período tenha se tornado incrivelmente complexa.
 Na atual Constituição, então, mantendo-se a tradição inaugurada em 1937, de tratamento da questão econômica em título próprio, ficou estabelecido que “A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios...”, seguindo-se uma relação de que inclui como princípio dessa nova ordem a soberania nacional, propriedade privada e sua função social, livre concorrência, defesa do consumidor, do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais, busca do pleno emprego e tratamento favorecido para empresas constituídas sob as leis brasileiras.
Relativamente à forma de atuação do Estado na economia, dispôs o constituinte de 1988 que “Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.” Estabelecia ainda a mesma Carta que “A empresa pública, a sociedade de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.”
 
A SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA NA CONSTITUIÇÃO

 A questão econômica, contudo, não estava contida simplesmente no Título VII da Constituição de 1988, em particular no que pertine às chamadas empresas estatais. Com efeito, tratou a Carta nos capítulos pertinentes à competência legislativa e à organização do Estado, das entidades que seriam os veículos dessa intervenção, dispondo que competiria privativamente à União legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Pública, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle”. Estabeleceu, por outro lado, que “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”
 É importante considerar que a disciplina constitucional dada às sociedades de economia mista fornece elementos e características de ambas as formas de administração de negócios e propriedades, a pública e a privada, como já se mencionou anteriormente. Há, nesse sentido, uma confluência de interesses para a realização dos objetivos dessas entidades, que envolve necessariamente a supremacia pública sem descurar dos interesses privados dos acionistas conforme previsto legalmente.  Visam elas, em primeiro lugar, a realização de um interesse público em ambiente econômico destinado à iniciativa privada e, por esta razão, são subordinadas às regras próprias a este regime. Daí porque a Constituição e as leis de regência, sem descaracterizá-las, derrogam certas qualificações próprias do regime privado para adaptá-las ao regime administrativo público, através de limitações como, v.g., contratação de empregados mediante concurso, licitação, prestação de contas etc.
 Fica clara, portanto, a subordinação desses entes a certos princípios de ordem pública, particularmente a sua submissão aos princípios da licitação, regulamentados na vigência da nova Carta pela Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993 e alterações posteriores e, antes disso, pelo Decreto-Lei n.º 2.300/86. Não resta dúvida sobre a relevância dessa disciplina em termos econômicos, bem assim das conseqüências da subordinação de toda a Administração Pública direta e indireta ao processo licitatório. Com efeito, o volume de negócios realizados anualmente pelos órgãos e entidades governamentais e a iniciativa privada gera uma movimentação de riquezas de significativa monta, com repercussão no nível de empregos e no recolhimento de tributos e na movimentação de toda uma máquina que necessita de constante manutenção, regulamentação etc.
 
AS NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO

 Como foi visto acima, quando da transcrição de parte do texto constitucional referente à obrigatoriedade de submissão das empresas estatais aos princípios da licitação, tal subordinação se efetiva sob o regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, com as derrogações previstas na Constituição. Isto significa que a natureza jurídica própria das empresas públicas e sociedades de economia mista é de empresa privada, com limitações referentes à forma de contratação de seus empregados, sujeitos ao princípio do concurso público, e de obras, serviços, compras e alienações, vinculadas à realização de processo licitatório. Haveria, no caso, uma espécie de discricionariedade, entendida como o ato que “a Administração pratica dispondo de certa margem de liberdade para decidir-se, pois a lei regulou a matéria de modo a deixar campo para uma apreciação que comporta certo subjetivismo.”
 Essa discricionariedade seria, no dizer de Eros Grau, citando Bullinguer, visualizada como modo de conduta que instrumentaliza a otimização flexível das funções do Estado, uma das vertentes desde as quais se propõe a tese da administração criadora.  O que não se confunde, evidentemente, com ato de governo, na formulação de Odete Medauar.
 Ocorre que a lei editada para regulamentar o processo licitatório no âmbito federal, estadual e municipal, foi além da atribuição prevista constitucionalmente e, em vez de estabelecer quanto aos entes estatais apenas e tão somente “normas gerais” de licitação e contratação, como estabelecido na Carta de 1988, preferiu dispor minuciosa e detalhadamente sobre todos os passos a serem dados para a realização daquelas finalidades, burocratizando e, por via de conseqüência, inviabilizando a livre concorrência que constitui um dos pilares da ordem econômica. Isso resta claro pela leitura do primeiro artigo da referida Lei, que ao estabelecer “normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, subordinou logo a seguir, ao seu regime — e não às suas normas gerais — “além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”
 Merece questionar-se aqui, pois, a constitucionalidade da própria Lei de Licitações (Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993), no tocante ao caráter particularista de suas normas, em relação às empresas públicas e sociedades de economia mista. De fato, enquanto o Texto constitucional autoriza apenas a edição de “normas gerais de licitação e contratação”, aplicáveis à Administração direta e indireta e empresas sob seu controle (Art. 21, inciso XXVII), o Diploma legal impugnado trata específica e detalhadamente de todo o procedimento licitatório, sujeitando as entidades não só ao seu regime, mas, também, a todas as suas “disposições” (art. 1º, parágrafo único e art. 119, caput).
Ninguém ignora que a Constituição Federal estabeleceu a sujeição das empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico privado, inclusive quantos às obrigações trabalhistas e tributárias. A dicção constitucional é claríssima a esse respeito e equipara aquelas empresas, em todas as suas operações privadas, às pessoas jurídicas de direito comum. E tanto quis ser explícito o legislador constituinte, que acrescentou, para dirimir quaisquer dúvidas, que a sujeição ao regime privado se estendia, inclusive, às obrigações trabalhistas e tributárias. Se se entender, como é lógico, que a regra restritiva de privilégios se estendeu a tais âmbitos — trabalhistas e tributários — com muito mais razão haver-se-á de entender estendidas às contratações de natureza negocial comum. Repugna, assim, entender-se aplicáveis às entidades da espécie todas as disposições da Lei n.º 8.666/93, em especial aquelas referentes a “procedimento e julgamento” (art. 38), “contratos administrativos” (art. 54), e, na Seção II, sob o título “formalização dos contratos” (art. 60), aos contratos e seus aditamentos pelas “repartições interessadas”, cujos princípios são eminentemente de direito administrativo, inaplicáveis na esfera das relações de direito privado.
 Essa disposição conflita claramente com o texto constitucional porque engessa de maneira inopinada as entidades estatais na sua mais profunda realidade, de empresas sujeitas ao regime privado por expressa disposição da Carta de 1988, mas principalmente pela incompatibilidade de procedimentos. Na verdade, o legislador constituinte ao sujeitar tais entidades ao regime privado apenas e tão somente prestou reconhecimento à natureza jurídica que lhes era própria e que nenhuma lei jamais poderia modificar, sob pena de comprometer os motivos para os quais foram essas entidades criadas. Nesse sentido, o magistério de Maria Sylvia Zannella di Pietro, segundo quem “se a própria Constituição estabelece o regime jurídico de direito privado, as derrogações a esse regime somente são admissíveis quando dela decorram implícita ou explicitamente. A lei ordinária não pode derrogar direito comum senão quando admitida essa possibilidade pela Constituição”.

SUBMISSÃO DAS ESTATAIS AOS PRINCÍPIOS DA LICITAÇÃO

 Não resta dúvida de que as empresas públicas e sociedades de economia mista se submetem aos princípios jurídicos da licitação. Segundo Adilson Abreu Dalari, ainda que não houvesse específico mandamento no sentido da necessidade de realizar licitação, esta seria imperativa por implícito fundamento constitucional, independentemente de sua expressa inscrição na Carta, indicando que Administração Pública, em hipótese alguma, poderia contratar livremente, prescindindo da licitação.  Sem querer rediscutir a questão da existência de incompatibilidade entre as normas do Estatuto das Licitações em vigor e as disposições da Constituição (art. 37, inciso XXI e art. 173, § 1º), assunto já estudado anteriormente, não podemos deixar de reiterar a completa desarmonia que ocorre entre as normas infraconstitucionais e as regras de competência estabelecidas pela Lei Maior.
 Na matéria objeto deste estudo, verificamos que as leis e regulamentos restritivos não atingem indistintamente pessoas jurídicas privadas e públicas, caso em que se poderia admitir a harmonia da norma com o princípio da isonomia, mas apenas e tão-somente estas últimas, relativamente a serviço de capital importância para o cumprimento de seu objeto social, especialmente quando sujeitas à concorrência livre de um mercado altamente competitivo, como se constitui a atividade econômica de natureza privada. Incidindo em relação às estatais sem atingir as demais empresas privadas, violam tais Diplomas o princípio da isonomia e a regra de sujeição do Estado ao regime privado quando na exploração de atividades econômicas, insculpidas no texto da Lei Maior.
 Nesse sentido, o magistério de Celso Ribeiro Bastos, em obra elaborada conjuntamente com Ives Gandra da Silva Martins, segundo quem a sujeição das empresas governamentais ao regime jurídico das pessoas jurídicas privadas tem o propósito de “desvencilhar o Estado dos freios administrativos” em face das “deficiência do seu método burocrático administrativo”. Assim, a necessidade de tomada de decisões rápidas demandariam uma “flexibilidade operacional e um dinamismo de atuação pouco encontráveis na Administração centralizada”.  Esposando opinião semelhante, veja-se José Cretella Júnior.  Este autor tem ainda posicionamento mais contundente sobre o assunto, ao defender que “Pode ocorrer ainda que a empresa pública e a sociedade de economia mista ‘por aberração’, anomalamente, deixem de desempenhar atividades econômicas — industriais e comerciais — para, por exceção, exercerem serviços públicos, quando resultem da transformação de antiga autarquia. Nesses casos, serão entidades da Administração Indireta. Só, porém, nesses casos. “... Não importa que a lei batize a empresa pública e a sociedade de economia mista de entidades da Administração Indireta. O texto legal não tem o condão mágico de alterar a natureza das coisas. O mundo jurídico trabalha com objetos do mundo, seu suporte fático. Vestindo-os com a roupagem do mundo jurídico, o direito os juridiciza.”
 Há ponderáveis razões, portanto, para suspeitar-se da constitucionalidade de leis estabelecedoras de distinções entre empresas estatais e aquelas de capital exclusivamente privado. Significa dizer: inexiste regra constitucional ou lógica jurídica que empreste fundamento à controles distintivos não sufragados constitucionalmente. Estes, se efetivamente ao Poder Executivo interessa exercê-los, poderá ser feito pelo seu representante nas entidades respectivas, através das instâncias próprias, na forma da lei comum.
Talvez por isso o ex-Consultor-Geral da República, José de Castro Ferreira. Tenha opinado no sentido de que “A Lei n.º 7.733/89, não comporta interpretação ampla, para aplicá-la aos empregados ou administradores dessas empresas, embora não se negue que a União pode legitimamente interferir, sob determinadas condições, no regime jurídico das empresas de economia mista, quer através de lei, quer através de atos administrativos ordinatórios. Mas esse poder não é ilimitado, nem sem critérios. Deve exercer-se com respeito ao princípio da legalidade, principalmente da legalidade constitucional. A vontade do administrador, aí, se equipara à vontade da lei.  E deve expressar-se sempre através de atos ou decisões das instâncias formalmente competentes para tal: a) Se é matéria normativa, de caráter geral, que se tenha demonstrado conveniente e adequada a todas as empresas, e só puder ser implementada através de lei, deverá materializar-se por decisão do órgão legislativo, o Congresso Nacional. Serão casos pouco freqüentes; b) Se é matéria administrativa ou de caráter gerencial, que esteja na competência legal da Assembléia Geral ou do Conselho de Administração, deverá implementar-se através desses órgãos, atuando o Governo aí como acionista controlador e não como Governo.”
Na verdade, segundo ainda o mesmo jurista, como Governo, poderá “expedir ato administrativo ordinatório, ou prescrever recomendação aos representantes da União, para que, na Assembléia Geral, assumam tal ou qual posição, ou proponham tal ou qual política em nome do acionista controlador. Mas deverá respeitar-se o foro próprio para a discussão e deliberação da matéria, evitando-se a deliberação baixada de cima para baixo, como ato de Governo, porque a ordem econômica se baseia em princípios privatistas, e as sociedades de economia mista, por disposição constitucional, devem ater-se, em tudo que for possível, aos processos usuais da iniciativa privada. ... 53. Saliente-se, uma vez mais, que a razão única pela qual o Estado descentraliza atividades e utiliza a administração indireta para executar certas atividades é a flexibilidade, é a necessidade de, no mundo da indústria e dos negócios atuar livre das amarras e empeços próprios da burocracia estatal. E seria um contra-senso despir-se o Estado de sua condição de Governo e transformar-se em acionista controlador de empresas, pela necessidade que tem de agir com flexibilidade, agilidade e buscar a produtividade, e, a seguir, desvestir-se da condição de acionista e vestir de novo a pesada armadura burocrática, e engessar a estrutura gerencial de suas empresas, sob pretexto de exercer melhor o controle delas”.
 Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em artigo publicado sob o título “Normas Gerais Sobre Licitações e Contratos Administrativos — Natureza e Identificação no Estatuto Jurídico Federal Vigente — Perspectivas de Novos Projetos Modernizadores” (RDA 189/39), tratando, embora, da aplicabilidade dessas normas gerais aos entes de direito público interno — Estados, Distrito Federal e Municípios, excluída a União — ainda ao tempo do Decreto-Lei n.º 2.300/86, posiciona-se, no sentido de não ser possível a imposição de regras específicas pela Lei de Licitações, em face da autonomia conferida pela Carta a esses entes, pois “A respeito desse último aspecto, é preciso insistir que as exceções devem ser interpretadas restritivamente.
“Ora — continua o conceituado autor — o que o art. 22, XXVII, estabeleceu, como exceção a esse princípio foi o tratamento das licitações, enquanto processo administrativo, e não dos procedimentos, pois, deve tratar do geral (finalístico) e não do particular (instrumental). E continua afirmando que “O procedimento é constituído de normas específicas, de minudência operativa, que devem, necessariamente, ser definidas conforme as possibilidades de cada ente político, ao passo que o processo, este sim, comporta normas gerais de aplicação uniforme em toda a Federação. O processo licitatório se caracteriza pela seqüência de atos de caráter decisório, que a União pretendeu uniformizar, e não pela sucessão de atos secundários, que são procedimentais. ... Em suma, toda norma procedimental do Decreto-lei (sic) nº 2.300/86 não é, por ser incompatível com o conceito adotado, uma norma geral de licitação.”
 Mutatis mutandis, tem plena aplicação às sociedades mistas o raciocínio do ilustrado autor. Jamais houve dúvida quanto a esse entendimento.  A garantia constitucional que lhes assegura autonomia e tratamento idêntico ao dispensado às pessoas jurídicas de direito privado não se compatibiliza com a especificidade das “disposições” da nova Lei. Por isto, sabiamente o Diploma anterior mandava as entidades em causa obedecer a procedimentos seletivos simplificados, com observância apenas aos “princípios básicos” da licitação, diversamente do que pretende, hoje, inconstitucionalmente, a nosso ver, o novo Estatuto (art. 119 e seu parágrafo único).
O Estatuto das Licitações fixou cinco modalidades de licitação para obras, serviços e compras, a serem praticadas no âmbito da Administração Pública — concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão —, admitindo apenas para as três primeiras os tipos “menor preço”, “melhor técnica” e de “técnica e preço” (art. 22). Nas licitações pelo tipo “menor preço”, dentre os licitantes considerados habilitados, a classificação se fará pela ordem crescente dos preços propostos e aceitáveis, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério de sorteio, fixado por Lei (art. 45, § 3º). Para aquelas licitações que adotem os tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”, fixa a nova legislação exigências adicionais e procedimento próprio, distinto daquele estabelecido para as de “menor preço”, disciplinando-o no art. 46, § 1º, incisos I a IV.

UMA INVESTIGAÇÃO DE HIPÓTESE

A questão que trazemos a cotejo, para ilustração do estudo, diz respeito à exigibilidade de licitação por empresa estatal, na modalidade concorrência, para a contratação de serviços de publicidade sob o tipo “melhor técnica”, de acordo com o Sistema de Comunicação Social do Poder Executivo Federal — SICOM. Esse Sistema previa a aplicação do Decreto n.º 785, de 27 de março de 1993, alterado pelo Decreto n.º 2.004, de 11 de março de 1996, fazendo referência à legislação disciplinadora da espécie, especialmente ao art. 12 da Lei n.º 8.490, de 19 de novembro de 1992, que dispôs sobre “a publicidade da Administração Pública Federal, Direta e Indireta e das sociedades controladas pela União”, instituiu o “Sistema Integrado de Comunicação Social” e deu outras providências, com fundamento nos arts. 37, § 1º e 84, inciso IV, da Constituição Federal.
 O Decreto em causa enumerou diversos princípios norteadores da “publicidade dos órgãos e entidades da Administração Pública federal, Direta e Indireta.” Dentre estes, constaram os da sintonia com as questões sociais, ênfase nos sentimentos à união, solidariedade e patriotismo, a regionalização da comunicação e a adequação da mensagem ao universo cultural do público alvo. Como objetivo, elencou os aspectos educativo, informativo e de orientação social, agregando, em harmonia com o Texto constitucional, a vedação à promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.
 Segundo o dispositivo constitucional invocado, “A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos”, competindo ao Presidente da República  “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.” A “Lei n.º 8.490, de 19 de novembro de 1992, por sua vez, outorgava à Assessoria de Comunicação Institucional, “o controle, a supervisão e coordenação da publicidade dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta e indireta e de sociedades sob controle da União.”
 Da leitura do artigos citados, verifica-se, de pronto, a natureza eminentemente pública de tais declarações, que se destinam aos órgãos e entidades do serviço público e não às empresas sujeitas à livre competição no mercado. Por outro lado, estabelece-se, em confronto com os princípios adotados pela reforma administrativa de 1967 (Decreto-Lei n.º 200/67), a centralização das contratações dos serviços publicitários, para permitir tão somente a sua descentralização operacional. Assim procedendo, subverte o Decreto todo o sistema administrativo brasileiro, de longa construção doutrinária e jurisprudencial, ao criar indevida subordinação hierárquica direta entre as entidades descentralizadas e o Poder Executivo. Nesse aspecto, pretendeu-se estabelecer esdrúxula dualidade hierárquica, mediante a instituição de subordinação “exclusivamente técnica” das unidades de publicidade dos órgãos e entidades da Administração em relação à Assessoria presidencial, sem prejuízo da vinculação administrativa do Decreto-Lei n.º 200/67, que permaneceria nas bases hoje praticadas.
 Ocorre que a ACI não se limita a exercer controle “exclusivamente técnico” estabelecido pelo Decreto em causa. Com a edição da Instrução Normativa n.º 1, de 27 de abril de 1993, um mês após a edição do Decreto, ela já interferia “administrativamente” nas entidades privadas da Administração para impor-lhes obrigatoriedade de implementação de medidas na área da comunicação social. Foi mais além e subordinou, através da Instrução Normativa nº 2, da mesma data, a “aprovação” das contratações da espécie à apresentação de proposta detalhada de campanha publicitária, peça conhecida no jargão do meio como briefing. Posteriormente, fez editar ainda a IN n.º 3, de 31 de maio de 1993, estabelecendo classificação das atividades publicitárias, para efeito de operacionalização do malsinado Sistema.
 Mas a caracterização da interferência indevida veio a ocorrer, de maneira mais explícita, com a edição da Instrução Normativa nº 4, de 4 de junho de 1993. Nesta IN, a derrogação da autonomia das entidades destinatárias foi violenta, a começar pela sua finalidade — regular a licitação dos serviços de publicidade —, que afrontou, até, o próprio Decreto que lhe servira de justificativa. Como visto, o Decreto sob referência prometeu subordinar as entidades de que se trata “apenas” no âmbito técnico, enfatizando esse entendimento com a advertência de que suas determinações não eximiriam de responsabilidade as autoridades competentes (art. 13 do Dec. n.º 785/93). A IN n.º 4, todavia, foi impositiva ao enquadrar todas as atividades publicitárias relacionadas à Administração e suas empresas, não poupando nem mesmo a publicidade legal, excluída pela IN n.º 3, de 31 de maio de 1993.
 Sobre o assunto, aliás, restava insofismável indicação de desarmonia da referida Lei n.º 8.490/92 e, por conseqüência, do Decreto n.º 785/93, com a Constituição, por abranger nas suas normas específicas as sociedades de economia mista. De qualquer forma, este não é, propriamente, o motivo da inconstitucionalidade da Lei n.º 8.490/93 nesse ponto, posto que ela poderia estabelecer regras gerais similares, atingindo empresas públicas e privadas, indistintamente. Na hipótese, isso de fato não aconteceu, atingidas que foram apenas e tão-somente as estatais sujeitas à concorrência livre, numa economia capitalista. Incidindo em relação às estatais sem atingir as demais empresas privadas, violou tal Diploma, e o correspondente regulamento, o princípio da isonomia e a regra de sujeição do Estado ao regime privado quando na exploração de atividades econômicas, conforme a Constituição.
 A referência feita pelo Decreto n.º 785/93 ao art. 37, § 1º, da Constituição, portanto, é completamente descabida. Destarte, o dispositivo mencionado impõe a observância do preceito tão-somente em relação aos “órgãos públicos”, coerentemente com o que dispõe o art. 173, § 1.º, da CF, e com a doutrina que entende não integrarem as empresas públicas e as sociedades de economia mista a estrutura orgânica do Estado, guardando sempre a sua condição de entes jurídicos de direito privado. Há ponderáveis razões, assim, para suspeitar-se da constitucionalidade da Lei n.º 8.490/92, e de seu decreto regulamentador. Significa dizer: inexiste regra constitucional ou lógica jurídica que empreste fundamento ao novo controle. Este, se efetivamente ao Poder Executivo interessasse exercer, poderia ser realizado através do seu representante perante as entidades respectivas, através das instâncias próprias, na forma da lei comum.
Como se vê, maiores foram as inconstitucionalidades cometidas pela edição das sucessivas instruções normativas, fundadas no Decreto n.º 785/93, promovendo interferências diretas nos assuntos negociais das entidades paraestatais. As recomendações da ACI, no sentido da adoção do tipo “melhor técnica” para os serviços de publicidade não se coaduna com o espírito da legislação de regência. O Estatuto das Licitações, com efeito, fixou cinco modalidades de licitação para obras, serviços e compras, a serem praticadas no âmbito da Administração Pública, sendo elas a concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão, admitindo apenas em relação às três primeiras os tipos “menor preço”, “melhor técnica” e “técnica e preço”. Nas licitações pelo tipo “menor preço”, dentre os licitantes considerados habilitados, a classificação se fará pela ordem crescente dos preços propostos e aceitáveis, prevalecendo, no caso de empate, exclusivamente o critério de sorteio. Para as licitações dos tipos “melhor técnica” ou “técnica e preço”, fixa exigências adicionais e procedimento próprio, distinto daquele estabelecido para as de “menor preço”. A recomendação da ACI, porém, não poderia ser determinante, embora se ajuste aos serviços de publicidade, pela natureza predominantemente intelectual dessa atividade, merecendo verificar-se outras questões suscitadas.
 A regulamentação dos serviços de publicidade estatal chega ao extremo de prever a indicação de componentes externos para integrarem as comissões de abertura de licitações, bem assim impõe a divulgação das informações para a elaboração do briefing, caracterizando, ao nosso ver, mais uma inconstitucionalidade do Decreto n.º 785/93, além de prejudicar os interesses das empresas nessa situação. Isso leva à conclusão de haver fundamento, sob o aspecto eminentemente jurídico, para questionar-se a aplicabilidade integral da Lei n.º 8.666/93, e não apenas de suas “normas gerais” às empresas públicas e sociedades de economia mista, à luz do texto constitucional, apesar da previsível resistência que tese dessa natureza suscitará. Diga-se o mesmo, com muito maior razão, do art. 12 da Lei n.º 8.490/92, que, estamos convencidos, não faz o menor sentido, considerando-se os critérios de autonomia e de sujeição dessas entidades ao regime jurídico de direito privado, consagrados doutrinária, jurisprudencial e constitucionalmente.
 
CONCLUSÕES

 Dentre as conclusões a que pudemos chegar com a realização desse breve e despretensioso estudo, podemos enumerar:
a)  a intervenção do Estado do domínio econômico é fruto de uma doutrina de adaptação do capitalismo a regras sociais de convivência solidária, agregados da experiência social vividas por diversos países do mundo;
b)  a sociedade de economia mista, assim como a empresa pública e outros entes de descentralização estatal, constitui fator de modernização dessa intervenção econômica, pelo desenvolvimento de estratégias para enfrentamento das novas tarefas e responsabilidades do Estado perante a sociedade;
c)  o processo de compras e de contratação do Estado, diretamente ou através das entidades estudadas, tem como finalidade assegurar a isonomia e a defesa do interesse público, devendo se restringir às providências absolutamente necessárias a esse objetivo, sendo, nas descentralizadas, meramente indicação de princípios ou normas gerais;
d)  as chamadas estatais deverão estar sujeitas a tais princípios e normas gerais, desenvolvendo regulamento interno específico para a realização de compras e contratação de serviços, da maneira mais adequada ao cumprimento de seus objetivos, dentro de um regime privado.
Esta é a pequena contribuição que podemos propor ao debate que se trava no sentido da desvinculação responsável das empresas públicas e sociedades de economia mista das amarras a que se vêem sujeitas, buscando cumprir justamente aquilo para o qual sempre foram concebidas: o desenvolvimento de atividades econômicas de interesse da sociedade e do Estado dentro de padrões modernos, com o aproveitamento de todas as técnicas administrativas e tecnologias hoje à disposição dos empreendedores, sem as quais nenhuma empresa poderá sobreviver.
 

Retirado de: http://www.jfrn.gov.br/docs/doutrina80.doc