Por: Dr. Carlos A. Barsallo P.
Abogado
Fábrega, Barsallo, Molino y Mulino
Las condiciones generales de la contratación son como las ha calificado un autor "la expresión de una época de cambio". Son el reflejo, o más bien, las compañeras inseparables del ascenso de la clase empresarial e instrumento eficaz para la extensión del crédito, la seguridad y el consumo a los estratos menos dotados de la población.
Tradicionalmente el modelo contractual recogido por los códigos del siglo pasado, del cual los códigos panameños son un fiel reflejo, partían del sacrosanto principio de la autonomía de la voluntad. Este principio representa que respecto de cada contrato las partes contratantes establecían las cláusulas que desearan.
No obstante lo anterior y como lo demuestra el quehacer cotidiano ese modelo individualista de contratación singular previsto por estos códigos fue desplazado por la práctica de que una de las partes tenga preparadas con carácter general, las cláusulas o condiciones del contrato a las que la otra parte se ve obligada a prestar su adhesión pero sin posibilidades de modificarlas.
La práctica en mención es en extremo común en la relación de contratación entre el comerciante o empresario y el consumidor aunque como es lógico suponer, también se da entre los propios comerciantes al contratar entre si, lo que demuestra su carácter de fenómeno generalizado.
El resultado de su utilización o alguno de sus efectos más evidentes los encontramos tanto en el campo económico como el jurídico. En el campo económico, el uso de las condiciones generales quiebran el principio básico de la soberanía del consumidor y en el terreno jurídico, merma el principio de la autonomía de la voluntad que estaba supuesto a imprimir un equilibrio entre las partes contratantes.
Sin embargo, no hay duda que las condiciones generales existen porque representan una serie de ventajas. Entre las ventajas que tienen las condiciones generales puede afirmarse que dan respuestas a la exigencia de racionalización de una actividad contractual que, por el volumen adquirido, impide la elaboración y discusión individual de los contratos y que requiere uniformidad de contenidos en aras de un cálculo previo del riesgo asumido. Por otra parte, las condiciones generales sirven a la necesidad de llenar las lagunas que el derecho positivo presentan en no pocos sectores de la contratación.
De la utilización de estas condiciones derivan, según sus defensores una serie de ventajas para sus destinatarios que pueden llegar a reflejarse incluso en el precio del producto o servicio a cuya prestación se aplican las condiciones.
Sin embargo, no cabe duda que la utilización de condiciones generales puede y de hecho da lugar a abusos y desequilibrios en la contratación que afectan a la parte más débil de la relación contractual, generalmente el consumidor quien no siempre dispone de los medios necesarios para su defensa.
Por lo que se refiere a la concreta actividad bancaria, es evidente que la utilización de condiciones generales de la contratación constituye una práctica habitual en el trafico, con la particularidad, además de que entre las condiciones utilizadas por las diversas entidades de crédito existe una gran homogeneidad.
Es interesante observar este último hecho. Ya sea que la homogeneidad sea intencionada o no, pactada, casual o conscientemente paralela, inevitable en ocasiones, es una homogeneidad que produce el hecho de que los contratos bancarios de la mayoría de las instituciones bancarias guarden una asombrosa similitud, ello sin duda, incrementa el efecto propio de las condiciones generales al no poder el destinatario, es decir el cliente de un banco eludir su aplicación mediante el recurso de acudir a otro banco.
VÁZQUEZ IRUZUBIETA quien ha estudiado el fenómeno, señala el grado de concentración que ha adquirido la actividad bancaria, que, entre otros aspectos, se advierte en una identidad de criterio para dar tratamiento a la forma y contenido de los negocios jurídicos bancarios en su relación con el público.
Concretamente se ha dicho que las condiciones generales, más bien su uso en la contratación bancaria tiene las siguientes justificaciones:
Constituyen un medio imprescindible de autodefensa frente a los riesgos propios de la actividad bancaria. En este sentido, son un instrumento para evitar la incidencia negativa de posible insolvencia en el patrimonio de los bancos y, por tanto, la incidencia derivada en la economía nacional.
Por otra parte, su utilización es necesaria y legítima, ya que permite al banco asegurar la recuperación del crédito concedido y la obtención de un beneficio a fin de respetar la integridad del ahorro, el cual aparece concebido como un bien colectivo.
Frente a estos argumentos, expuestos por el autor GARCÍA CRUCES, quien se cuida de señalar que él los expone pero no los comparte, se formulan algunas certeras críticas.
En primer lugar, a pesar de que parece justo reconocer al banco aquellos instrumentos jurídicos que le permitan asegurar la recuperación del crédito concedido y la obtención de beneficios, no es admisible que tales instrumentos, en su concreta utilización, eviten o reduzcan excesivamente, de un modo unilateral y en función de tal exigencia cualquier garantía del consumidor o usuario. En la práctica, el uso de tales instrumentos no controla sino que hace desaparecer el riesgo inherente a toda operación bancaria.
En segundo lugar, no cabe justificación derivada de que el ahorro parezca concebido como un bien colectivo, lo cual legitimaría que una regulación de carácter privado, pudiera derogar normas dispositivas que muestran la opción del legislador a fin de lograr la protección general de tales bienes colectivos. Los formularios bancarios no son instrumentos de defensa de un interés superior, sino persiguen el legítimo interés privado que desarrollan en su tráfico específico, por lo que ha de entenderse que no pueden cumplir una función neutral frente a ese interés general o colectivo.
La conveniencia de la utilización de condiciones generales en el tráfico moderno unida a los abusos y desequilibrios que esa utilización puede producir y de hecho produce, ha planteado en el derecho comparado la necesidad de establecer un control sobre las mismas.
Como suele ser habitual, la necesidad de ese control fue planteado inicialmente por la doctrina y por la jurisprudencia. Dada la falta de normas específicas, fue necesario recurrir, para realizar ese control, a conceptos generales muy diversos, como la moral, las buenas costumbres, la buena fe, el abuso de derecho, el orden público. Poco a poco, sin embargo, fueron promulgándose en diferentes países una serie de leyes que reconociendo explícitamente la existencia de las condiciones generales, establecen un control sobre las mismas.
Existen diversos tipos de controles en el derecho comparado, estos controles se combinan y no se excluyen entre si. Así tenemos, el control legislativo que implica la regulación de la legalidad intrínseca y de la eficacia de las condiciones generales mediante normas de carácter imperativo, cuya aplicación, como es lógico, corresponde a los tribunales de justicia.
Ello nos da pie, para referimos al control judicial que puede resultar especialmente complicado cuando se carece de instrumentos legales eficaces y se obliga a los jueces a recurrir a normas no específicas de difícil aplicación a las condiciones generales. Por otro lado, este control judicial presenta ciertas limitaciones, derivadas de la lentitud de los procedimientos, de su costo, del carácter aislado de las actuaciones judiciales o del hecho de que se trata de un control a posterior.
En vista de estos inconvenientes y con el propósito de minimizarlos se han establecido en algunos países medidas que buscan ampliar la eficacia de la actuación de los tribunales o se han arbitrado mecanismos sustituidores del control judicial.
Así por ejemplo, tenemos que entre las medidas del primer tipo, cabe señalar, entre otras posibilidades de que la sentencia condenatoria que declare la nulidad de una cláusula de unas determinadas condiciones generales alcance a todas aquellas en las que este incluida una cláusula igual o similar, o la ampliación de la legitimación para impugnar las condiciones generales, o la simplificación de los trámites procesales, sin merma de las necesarias garantías.
Son frecuentes también los sistemas extrajudiciales de control preventivo o sustantivo que se encomienda, por ejemplo, a un defensor de los consumidores o a una autoridad administrativa.
En la Revista de Derecho Bancario y Bursátil número 54 de Abril-Junio 1994, revista publicada por el Centro de Documentación Bancaria y Bursátil de Madrid, España, María del Mar Andreu Martí publicó el artículo titulado NOTAS SOBRE LA FIGURA DEL DEFENSOR DEL CLIENTE EN LA PRACTICA BANCARIA ESPAÑOLA. Este artículo ha servido de motivación para interesamos en conocer más sobre esta figura y estudiar su posible aplicación en la practica bancaria panameña.
A las consideraciones anteriores puede sumarse que en la actualidad jurídica panameña a los momentos de redactarse este artículo se encontraba en discusión la figura del OMBUDSMAN O DEFENSOR DEL PUEBLO. Sin embargo, a parte de esta mera coyuntura temporal y de ciertos datos históricos comunes debe quedar claramente establecido que la figura del DEFENSOR DEL CLIENTE EN LA PRACTICA BANCARIA Y EL DEFENSOR DEL PUEBLO son figuras totalmente distintas por múltiples razones entre las que pueden señalarse sus muy distintos ámbitos de aplicación así como los muy distintos objetivos que persiguen.
Importante es también recalcar que este trabajo no es un trabajo comparativo ya que ante la ausencia de figura similar en el sistema panameño no hay nada que comparar. El trabajo es más bien una propuesta basada en un sistema que esta demostrando un buen funcionamiento. No es tampoco una reproducción de legislación extranjera para su utilización en la practica bancaria panameña sino una primera aproximación para que los bancos panameños y las asociaciones de bancos lo complementen con sus consideraciones de tipo práctico que permita su adaptación en Panamá. Esta adaptación bien podría ser producto de un acuerdo de la mayor cantidad de bancos posible o de no ser factible podría hacerse como en el derecho español, en el cual a falta de entendimiento entre los bancos cada uno cuenta con su propio reglamento para regular la figura del defensor del cliente.
En Suecia, desde el 1 de enero de 1971, existe la figura del OMBUDSMAN DE LOS CONSUMIDORES pudiendo calificarse como uno de los primeros, sino el primero de los antecedentes históricos, de la figura. Sin embargo, es necesario advertir que su naturaleza y caracteres son radicalmente distintos de los que predominan en el resto de los países europeos, sobre todo aquellos que forman la Unión Europea. Ello es así porque según nos señala ANDREU MARTÍ el Ombudsman sueco de los consumidores es un órgano de la Administración estatal cuyo objetivo se centra en regir institucionalmente las relaciones de los consumidores y usuarios con los empresarios por un lado y con los propios tribunales de justicia por otro. Mientras que en los países de la Europa comunitaria la figura se ha implantado con un matiz marcadamente privado, SÁNCHEZ MIGUEL nos informa que Dinamarca constituye la excepción de los países europeos comunitarios ya que en dicho país el OMBUDSMAN es nombrado el Ministerio de Comercio.
En el área específicamente bancaria es en Enero de 1986 cuando en Gran Bretaña se da inicio a la aplicación de esta figura. En Gran Bretaña ya en el año 1981 se había utilizado el OMBUDSMAN en el ámbito de las compañías de seguros.
El OMBUDSMAN bancario británico fue adoptado por un grupo de bancos del país como resultado de un informe publicado en 1983 por el Consejo Nacional de Consumo Británico (Banking Services and The Consumer), en el cual se informaba sobre las bondades que generaría su aplicación.
Entre estas ventajas estaban mencionadas el aumento y conservación de la confianza del público, obtención de información valiosa para mejorar su servicio así como servir de corrector de la situación de desigualdad entre establecimientos de crédito y sus clientes en la gran mayoría de los casos en detrimento de estos últimos.
A Gran Bretaña le siguió Alemania donde se introduce la institución a finales de 1991 por la Asociación de Bancos Alemanes con respecto a las entidades asociadas a la misma.
La finalidad de su instalación es la de solventar de forma rápida y con menores trámites las discrepancias bancos clientes y, a su vez, las decisiones vinculan al banco alemán, siendo el cliente libre para no aceptarla y plantear la reclamación ante los tribunales competentes. El limite cuantitativo de la resolución es de aproximadamente 3,700 dólares.
En el derecho español en el año 1986 un banco privado, el Banco de Bilbao, instaura la figura ante la falta de unanimidad del sector bancario español.
En la práctica bancaria panameña no conocemos de ningún banco que tenga la figura instaurada y no existe norma alguna en el derecho panameño que haga alusión a la misma. Ante este vacío, el propósito de este trabajo es sugerir el estudio de la figura en aquellos derechos en los cuales ha tenido un buen desarrollo para su adaptación en la práctica bancaria panameña.
Los beneficios tantos individuales de los bancos como de los clientes así como del sistema bancario en general y por ende de la economía en general son considerables como podremos apreciar a lo largo de este trabajo.
En el derecho inglés y español y en particular en este último, el servicio de defensa a la clientela bancaria ha sido acogido en el mercado financiero con gran éxito. La mayor parte de las entidades de depósito cuenta con el mismo. Ello es una demostración, a nuestro juicio, de que se trata de una figura que surge como respuesta a las propias necesidades del mercado.
De ser necesario ubicarlo conceptualmente el mismo tiene que ubicarse en el derecho del consumo y no hay duda que en materia de contratación bancaria la protección del consumidor y usuario se hace mayor y más clara necesidad, ya que como bien hemos señalado la presencia de elementos como las condiciones generales en los contratos bancarios afectan los Derechos de la parte económicamente más débil.
Sin embargo, debe quedar claro que esta sentida necesidad no se da solamente por el uso de las llamadas condiciones generales en la contratación bancaria ni que la figura del defensor del cliente es la solución a un problema mucho más complejo. Hay otros elementos igualmente importantes como son los que hacen referencia a la publicidad y la información.
En el derecho comparado no existe propiamente una ley que lo regule y por ende lo defina. La falta de regulación en los distintos ordenamientos jurídicos deja lugar a que sea necesario estudiar el tema desde la óptica de lo indicado en los distintos reglamentos de bancos en que se aplica la figura.
A título de ejemplo, podemos indicar que España en la norma 14.2 de la Circular 8-90 del Banco de España se señala que existe defensor del cliente cuando una entidad o conjunto de entidades tenga establecida o se someta formalmente a institución u órgano creado con finalidad de salvaguarda de los derechos e intereses de sus clientes, y debidamente comunicado al Banco de España.
Doctrinalmente se define al defensor de la clientela bancaria como aquella persona u órgano, de carácter privado e imparcial, creado en el seno de una entidad o grupo de entidades para, que en el ámbito de actuación de las mismas actúe como mediador en determinados conflictos cliente-entidad, así como asesora a la entidad acerca de una mejora en las buenas relaciones y confianza con su clientela.
Se trata de una figura privada cuyas soluciones no son estrictamente jurídicas, sino que como señala LATORRE desarrolla, más bien una función conciliadora de hombre bueno.
El defensor del cliente presenta dos caracteres típicos. Por un lado su carácter gratuito del servicio para el cliente. Por otro lado, el carácter independiente del defensor respecto de la entidad que lo ha creado. Se sugiere con acierto que es preferible sustituir el termino independencia por el de imparcialidad ya que el defensor de cada entidad, de la forma como esta concebido en el sistema español depende a nivel organizativo y presupuestario de la misma, por lo que parece más acorde con la realidad la exigencia de imparcialidad en el ejercicio de sus funciones ya que la independencia desde una punto de vista práctico resulta imposible de cumplir.
Creemos que este es quizás uno de los mas serios problemas que enfrenta la figura para que sea instaurada en nuestra práctica bancaria y es que el hecho de que el defensor dependa a nivel organizativo y presupuestario de la entidad que lo nombra puede hacer dudar, con o sin razón, de su imparcialidad.
Se puede mencionar un tercer carácter que varia de acuerdo al sistema de que se hable. Así en España la estructura del defensor del cliente es la de un órgano unipersonal mientras que en Gran Bretaña se encuentra configurado como órgano complejo integrado por una Junta o Board formada por las entidades bancarias adheridas al sistema y cuya función es la de portavoz de los mismos ante el Ombudsman, el control presupuestario y el nombramiento de los representantes bancarios del Council. El Consejo o Council de representación mixta bancos y consumidores de tres y cuatro miembros respectivamente y cuya función es la de regir el funcionamiento, asesoramiento y examen de la labor del Ombudsman y el Ombudsman núcleo de la estructura, al ser el encargado de arbitrar las disputas bancos clientes.
Consiste en la resolución de las diferencias surgidas entre dos o más personas por un tercero a cuya decisión se someten las partes libre y voluntariamente. El laudo, que es el nombre que recibe la resolución final es ejecutable como una sentencia judicial. Su finalidad es la resolución de posibles conflictos de manera más sencilla, rápida y económica que la vía judicial.
En el derecho español, en cumplimiento del mandato constitucional de protección de los consumidores y usuarios mediante procedimientos eficaces se cuenta con un sistema arbitral de consumo. Es fácil observar que el fin perseguido por las entidades al establecer la figura del defensor es la misma.
No obstante, el arbitraje y el servicio del defensor del cliente poseen diferencias sustanciales. La más importante sin duda es la que hace referencia a la eficacia de las decisiones. Los laudos arbítrales tienen carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes. Las resoluciones dictadas por el defensor vinculan sólo al banco siendo el cliente libre para aceptarla o no.
Contrato por el cual dos o más personas, incapaces de llegar a una solución por si mismas requieren los buenos oficios de una persona ajena al conflicto, el mediador, para que proponga una solución, con la condición de que las partes sean libres de aceptar o rechazar el resultado.
Con esta definición no es por tanto asimilable al defensor del cliente. Puede decirse que este último se encuentra en una posición intermedia entre la mediación y el arbitraje. Es vinculante para una de las partes y voluntaria para la otra.
La razón de que sea vinculante para el banco y no para el cliente puede tener su origen en que el defensor es una persona nombrada por el banco y no un tercero totalmente ajeno por lo que se deja la posibilidad al cliente de no aceptar lo que señala el defensor nombrado por el banco.
La respuesta parece obvia al señalar que son los clientes bancarios. En el derecho español la distinción tiene mayor relevancia dado la superposición de normativas protectoras de la parte débil del contrato en el ámbito bancario y ser sus ámbitos de aplicación subjetivos distintos. En España se aplica la normativa general de protección a los consumidores y usuarios y por otras la normativa sectorial bancaria que extiende a todos los clientes su ámbito protector.
La consecuencia práctica en el derecho español es de que la figura del defensor del cliente tiene la vocación de abarcar a la clientela bancaria en general aunque en el supuesto de que el cliente sea además consumidor este podría optar entre esta vía y el arbitraje de consumo.
Sobre el tema de los clientes bancarios legitimados para interponer su reclamo vale la pena resaltar que dado la variedad de reglamentos existen sustanciales diferencias en este respecto. Una de ellas es en cuanto a la posibilidad de que tengan acceso al defensor del cliente las personas jurídicas clientes así como los no residentes en España. Parece contradictoria e infundada esta exclusión de las personas jurídicas, sobre todo si tenemos en cuenta de que acudir al defensor del cliente en España, constituye trámite previo obligatorio de acceso al servicio de reclamaciones del Banco de España y no se restringe este acceso a las personas físicas.
El objeto son todas aquellas actuaciones del banco que el cliente considere injustas o contrarias a las buenas prácticas y usos bancarios y que no excedan una determinada cuantía fijada por el propio banco. Sobre la cuantía a título de ejemplo está varia según el banco así por ejemplo, el banco que mantiene la cuantía más alta es el Banco Bilbao Vizcaya y la misma asciende a US$81,000 dólares.
No tiene que tratarse que asuntos sometidos o resueltos en vía judicial o arbitral o que se deban al legítimo ejercicio por el banco de su facultad discrecional para celebrar o no determinadas operaciones.
Hay una serie de materias que quedan excluidas de su competencia, como son las relaciones del banco con los empleados y los accionistas, la decisión de conceder o no un crédito o efectuar cualquiera otra operación, las cuestiones que se encuentren subjudice. Por la cuantía el procedimiento esta reservado al pequeño cliente.
En vista de que los conceptos de buenas prácticas y usos bancarios es vago y ambiguo la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 requiere que se recopilen las más utilizadas en un apartado de la memoria anual del Servicio de Reclamaciones del Banco de España, Servicio al cual dedicaremos unas cuantas líneas ya que en el sistema español guarda una estrecha relación con el defensor del cliente.
En la memoria del año 1989 las buenas prácticas y usos bancarios se conceptúan como una serie de criterios, actitudes o formas de proceder que el Servicio ha estimado correctas y que pueden ayudar a ir perfilando la armonía que debe presidir toda relación bancaria.
El Servicio de Reclamaciones del Banco de España fue creado por el Consejo Ejecutivo del Banco de España en 1987 de conformidad con lo previsto en la Orden Ministerial de 3 de marzo de 1987.
Las razones de su creación las expresa la misma orden al indicar que "la mayor libertad de funcionamiento de los mercados refuerza... la necesidad de asegurar su transparencia y en particular, de garantizar que la clientela de las entidades de depósito conocen con exactitud las condiciones de las operaciones que concierta con ellas".
El espíritu detrás de la creación de instituciones como el Servicio de Reclamaciones del Banco de España con un carácter más disciplinario administrativo y del defensor del cliente con un carácter más privado y de protección al cliente viene recogido en lo expuesto por el Gobernador del Banco de España quien señala que "aun siendo la competencia la mejor defensa del consumidor, conviene apoyarla con mecanismos que aseguren la transparencia en la actuación de las entidades y eviten algunas prácticas incorrectas que fácilmente tienden a introducirse en las operaciones en masa y en los contratos de adhesión. Con tales medidas, y en particular con la creación del servicio de reclamaciones, no se pretende en modo alguno ni sustituir a los tribunales de justicia, ni interferir en cuestiones de derecho privado, declarando derechos o deberes en tal órbita".
La idea no es para nada exclusiva del derecho español. En el ámbito comunitario europeo se ha impulsado la creación de este tipo de organismos. El artículo 12.10 de la Directiva sobre Crédito al Consumo señala que los estados miembros promoverán la creación de organismos apropiados para recibir las quejas relativas a los contratos de crédito o las condiciones de crédito y para facilitar información pertinente o asesoramiento a los consumidores.
La citada Orden Ministerial crea el Servicio de Reclamaciones señalando que será el encargado de recibir y tramitar las reclamaciones que pudieran formular los clientes de los bancos sobre las actuaciones de que estas que puedan quebrantar las normas de disciplina o puedan quebrantar las buenas prácticas y usos bancarios.
En sus informes anuales el propio servicio señala su principal limite, al destacar que su labor se realiza mediante la consideración de las relaciones jurídicas privadas surgidas en la relación cliente entidad, pero sin poder entrar en su definición o interpretación, esta competencia corresponde por ley a los tribunales ordinarios de justicia.
Esto ha llevado a concluir a la profesora Sánchez Miguel que es este carácter estrictamente privado de las relaciones jurídicas entidad-clientes una de las principales dificultades en la actuación del Servicio de Reclamaciones.
La relación del Servicio de Reclamaciones del Banco de España y el defensor del cliente la encontramos en el caso español en la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 en la que se indica en su norma número 9 y como criterio orientativo para la denegación de admisión por el Servicio de una Reclamación el que esta no se haya realizado previamente ante el defensor del cliente u órgano equivalente de la entidad afectada.
Posteriormente la circular 8 de 1990 cambió de orientación con respecto a la relación del Banco de España y el defensor del cliente al sustituir el carácter orientativo por la consideración de criterio imprescindible para la admisión por el Servicio de una reclamación el haberla formulado previamente por escrito ante el defensor del cliente de la entidad de crédito, caso de existir. Esta nueva orientación le da una fuerza particular al defensor del cliente que no tenia antes, lográndose así su consolidación.
Para la clientela el defensor del cliente estudia y resuelve las reclamaciones que estos presentan y que estén motivadas por un funcionamiento negligente, incorrecto o no ajustado a derecho del banco.
Para el banco presenta un informe anual en el que debe exponer ante el órgano competente cuantas recomendaciones considere pertinentes para el logro de una mejora en las buenas relaciones y de la confianza clientela banco conforme a los principios de buena fe y equidad.
Sugiere un autor que además de las funciones señaladas el defensor del cliente debiera asumir una función de información a la clientela bancaria, ya que uno de los mayores problemas y sin la resolución del cual no se logrará la mutua confianza no es otro que el de la desinformación del cliente promedio respecto de los derechos y obligaciones que adquiere al suscribir un determinado contrato bancario.
Se inicia con la presentación en el plazo señalado, que generalmente es de un año contado a partir de la fecha en que se produjeron los hechos determinantes de la reclamación. Aunque es necesario advertir y recordar que ello depende de cada entidad o por lo menos así es en el derecho español por las razones antes expuestas.
La reclamación debe ser por escrito y en ella debe figurar la siguiente información.
Datos de identificación de la persona reclamante, así como de la sucursal concreta reclamada.
Hechos, razones, solicitud, concretando con claridad los puntos en la decisión del defensor.
Declaración de que los hechos expuestos no han sido resueltos o sometidos a vía judicial o arbitral. Cabe observar que quienes han estudiado todos los reglamentos señalan que lo anterior no se recoge en todos.
En su caso, fecha en que se reclamo a la sucursal con la que existe la controversia y respuesta de la misma.
Lugar, fecha y firma.
Admitida a trámite la reclamación, esta se comunica y traslada a la oficina o sucursal que con su actuación motivo la reclamación, para que señale lo que estime procedente. No existe criterio unánime en torno al plazo del que dispone el defensor para la admisión o denegación del trámite. En algunos reglamentos se señala un mes en otros diez días o en otros de inmediato. Tampoco hay unanimidad en el tiempo que tiene la sucursal afectada para dar respuesta. Algunos reglamentos no se pronuncian otros señalan 15 días otros 30 días.
Una vez recibidas las alegaciones, el defensor procederá a analizar lo expuesto por ambas partes. Como material de referencia el defensor debe utilizar las normas bancarias y de modo preferente los usos de comercio o bancarios aplicables a los bancos, buscando una solución equitativa de la cuestión planteada.
El defensor tiene la facultad para recabar de ambas partes las aclaraciones que considere necesarias.
La resolución debe dictarse dentro del plazo que se señale al efecto. Este plazo varia según los reglamentos desde seis, dos o tres meses. Sin embargo, todos los reglamentos concuerdan en que el mismo se cuenta desde la fecha de la admisión de la reclamación.
En cuanto al tema del plazo en el sistema español se deja la libertad al cliente de que transcurridos dos meses desde la presentación de la reclamación y no se ha producido respuesta el cliente es libre de presentar su reclamación ante el servicio de reclamaciones del Banco de España.
La resolución debe ser motivada. Puede también contener aspectos como el reconocimiento de derechos económicos a favor del cliente, cuya cuantía no exceda de la fijada como límite para la admisión de la reclamación. Igualmente puede contener propuestas o exhortaciones dirigidas a las partes, que tiendan a conseguir una solución equitativa para ambas.
El banco esta obligado, con independencia del contenido de la resolución, a su acatamiento debiendo procederse a su cumplimiento en el plazo para ello fijado.
Sin embargo, surge el problema de saber quién sancionará y en que consistirá la sanción en el supuesto de incumplimiento por el banco.
Respecto al cliente que hace el reclamo la aceptación de la resolución es de carácter voluntario y se exige esta aceptación como requisito previo para la ejecución de la misma.
Incluso se requiere la declaración de la aceptación por escrito en plazo determinado, transcurrido el cual se entenderá que rechaza el contenido de la resolución y renuncia expresa a cualquier otra vía reclamatoria ya sea judicial arbitral o administrativa. Hay autores que consideran criticable esta renuncia ya que es previa a la ejecución.
Si el cliente no esta conforme con el contenido de la resolución y una vez transcurrido el plazo de aceptación o comunicada su negativa, el cliente puede entablar cualquier tipo de acción.
Hay que insistir que la presentación de la reclamación ante el defensor es incompatible con el ejercicio simultáneo de otras acciones reclamatorias sobre el mismo objeto. La presentación de la reclamación ante el defensor tendrá efectos interruptores de la prescripción de acciones que a las reclamaciones extrajudiciales reconoce el Código Civil Español.
En el sistema español, así como en el sistema de la Unión Europea, la figura del defensor del cliente esta funcionando satisfactoriamente. Las estadísticas demuestran que la mayoría de las ocasiones los bancos se allanan a las pretensiones de sus clientes o bien sus reclamaciones se resuelven de modo satisfactorio a través del defensor del cliente.
La mayor parte de las entidades españolas disponen de este servicio lo que demuestra la acogida prestada en el seno del mercado financiero ante la necesidad de reforzar por los bancos la confianza del público.
Los problemas que enfrenta la figura de la manera que esta concebida en el sistema español se deben más que nada a que el cliente bancario desconoce la posibilidad de reclamar ante el defensor del cliente cuya mera existencia desconoce.
Para una mayor simplificación en España se ha propuesto el establecimiento de un servicio conjunto de defensa a la clientela bancaria formado por todos o la mayoría de los bancos. Para sus proponentes esto además de simplificar los trámites reforzaría el requisito de la imparcialidad del defensor al depender este no ya de una sola entidad, sino del conjunto de ellas.
Otra sugerencia que bien puede ser acogida en el estudio para a elaboración de una guía sobre el defensor del cliente en la práctica bancaria panameña es el establecimiento con mayor uniformidad de las condiciones mínimas a cumplir por el defensor del cliente, tanto desde el punto de vista de su creación como de su funcionamiento.
Se requiere que en todas las sucursales de los bancos en que exista la figura se disponga de un ejemplar del reglamento por el que se rige para que el cliente sepa que existe y pueda conocerlo.
En el sistema bancario panameño resulta conveniente estudiar la posibilidad de acoger la figura del defensor del cliente. Puede hacerse de manera individual por los bancos que así lo deseen o de manera más organizada por Asociaciones como la Asociación Bancaria de Panamá o la Asociación Panameña de Bancos.
Creemos que si se le da una orientación conciliadora desprovista de todo matiz burocrático y evitando la impresión de que se trata sólo de un servicio de orden cosmético con fines publicitario al mismo puede cumplir un importante rol de mejorar las relaciones bancos clientes incrementando la confianza de los clientes en los bancos. Su adopción en Panamá vendría precedida de antecedentes de éxito en sistemas bancarios de mucho prestigio en los cuales se ha demostrado su buena acogida y que lejos de constituir una medida decorativa, burocrática o por el contrario perjudicial para los bancos les ha servido para evitar gastos mayores en futuros conflictos que pueden conciliarse evitando perdidas de dinero y tiempo.
La figura representaría, sin duda, un cambio de actitud en la práctica bancaria panameña, pero es conveniente que se estudie su adaptación voluntaria por los propios bancos antes que surjan medidas impositivas que pueden provocar mayores perjuicios que beneficios en aras de una supuesta protección de los clientes pero sin conocer a fondo las prácticas bancarias. No parece que si mercados financieros como el inglés, reputado mundialmente, han adoptado el defensor del cliente, el mercado panameño luego de su debida ponderación no pueda hacer otro tanto.
Se trata de una institución pensada específicamente para la protección del cliente como parte contratante más débil, sin que su función se mezcle con la de control administrativo de la actividad bancaria. Su función tiene un carácter arbitral, aunque, en principio, sus resoluciones no sean vinculantes para el cliente, pero que, en cualquier caso, responden al espíritu que, en este sentido parece animar la normativa existente en el derecho comparado en materia de defensa de los consumidores, dentro de los cuales esta sin duda el cliente bancario.
Retirado de: www.ifopanama.com