SUMÁRIO

1. – Resumo antecipado.
2. – Noções introdutórias à legislação brasileira da Defesa da Concorrência.

2.2) – Noções de eficiência e regulação da concorrência – monopólios naturais.

3) – Noções adicionais.

3.1) – Atos de concentração.

3.2) – Condutas anticompetitivas.

4) - Ainda alguns principais conceitos da análise antitruste.

4.1) – Poder de Mercado.

4.1.1) – Definição.

4.2) – Avaliação de poder de mercado.

5) – Mercado relevante.

5.1) – Definição.

5.1.1) – Delimitação do mercado relevante.

6) – Concentração e barreiras à entrada.

6.1) – Definição.

6.1.1) – Avaliação das barreiras à entrada.

7) – Eficiências compensatórias.

8) – Caminhos para a consolidação da Defesa da Concorrência.

8.1) – Delimitação jurisdicional.

8.2) – Critério de consenso versus Natureza Judicante.

8.3) – Limite à autonomia.

8.4) – Tempo econômico versus Tempo Burocrático.

9) – Mercosul: Antecedentes Históricos.

9.1) – Os Avanços.

10) – Defesa da Concorrência e OMC.

11) – Aspectos da experiência do Brasil.

12) – Contribuição da jurisprudência administrativa brasileira.

13) – Conclusão.

14) – Bibliografia.

1) - RESUMO ANTECIPADO

A assinatura do Protocolo de Defesa da Concorrência do Mercosul por ocasião da 11^a Reunião do Conselho Mercosul em Fortaleza representou avanço no processo de construção da União Aduaneira. Com efeito, a harmonização das regras de funcionamento dos mercados constitui condição essencial para modernização da região. O Protocolo de Fortaleza resultou de processo de discussão iniciado com a pauta de harmonização contida na Decisão 21/94 que poderá ser aperfeiçoado no futuro, sobretudo a partir de sua aplicação, e, em alguns casos, mediante adequada regulamentação, prevista em seu artigo 9⁰, haja vista que se aproxima da tendência moderna da defesa da concorrência sob três aspectos a saber:

i) adoção da regra da razão, evitando-se critérios rígidos de infração per se;

ii) incorporação no artigo 7^o de cronograma de implementação de controle preventivo de atos de concentração ao lado das práticas de conduta anticompetitiva.

iii) previsão no Capítulo VIII de mecanismos de cooperação entre as agências nacionais de defesa da concorrência.

2) - NOÇÕES INTRODUTÓRIAS À LEGISLAÇÃO BRASILEIRA DA DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Para Mário POSSAS (1) noção de concorrência é:

(i) A noção econômica "clássica" de concorrência está associada à livre mobilidade do capital entre diferentes atividades, implicando a livre entrada ("livre iniciativa") ou ausência de "barreiras à entrada", no início do capitalismo relacionadas com privilégios monopolistas ou restrições institucionais/legais à livre concorrência.

(ii) A noção neoclássicade concorrência predominante neste século – e que ainda prevalece também na economia antitruste - é a de concorrência perfeita, associada ao atomismo de mercado (tanto na oferta como na demanda), em que os agentes individuais são price takers, ou seja, incapazes de afetar o preço de mercado, determinado pelo equilíbrio entre oferta e demanda.

(iii) Uma noção de concorrência não ortodoxa, mas potencialmente a mais interessante, é a de concorrência schumpeteriana, baseada nas concepções do economista austríaco J. Schumpeter. Sua principal característica é a visão dinâmica e evolucionária do funcionamento da economia capitalista, centrada no processo inovativo em sentido amplo, entendido como a busca permanente de lucros extraordinários mediante a obtenção de vantagens competitivas entre os agentes (empresas), que procuram diferenciar-se nas mais variadas dimensões do processo competitivo (processos, produtos, organização, mercados). Esta é uma teoria dinâmica da concorrência, em que a criação de novas oportunidades lucrativas - a dimensão ativa da concorrência - é tão ou mais importante que a tendência à eliminação de vantagens ou de diferenças entre os agentes - a dimensão passiva da concorrência. Daí o destaque dado ao conceito de inovações, em sentido amplo.

Ainda segundo Mários POSSAS (2), os principais traços dessa teoria são:

i) a busca de diferenciação por parte dos agentes, tendo em vista a obtenção de vantagens competitivas que proporcionem lucros de monopólio, ainda que temporários;

ii) nessa perspectiva, concorrência é um processo (ativo) de criação de espaços e oportunidades econômicas, e não apenas, ou principalmente, um processo (passivo) de ajustamento em direção a um equilíbrio obtido por eliminação das diferenças, como no enfoque neoclássico. Ela implica o surgimento permanente e endógeno de diversidadeno sistema econômico capitalista;

iii) concorrência, portanto, nem é o contrário de monopólio nem supõe algum estado tendencial "normal" ou de equilíbrio;

iv) há muitas formas ou dimensões da concorrência, sendo a concorrência em preços apenas a mais tradicional e mais simples, mas não a mais importante ou mais freqüente: concorrência se dá também por diferenciação do produto (inclusive qualidade) e, notadamente, por inovações, que no sentido schumpeteriano - muito amplo - envolve toda e qualquer criação de novos espaços econômicos.

v) a ênfase na diferenciação dos agentes e na multiplicidade dos instrumentos de concorrência implica destacar a importância da diversidade dos fatores microeconômicos na caracterização dos esforços e resultados competitivos, a saber: a diversidade estratégica e setorial (tecnológica) como elementos cruciais na análise da concorrência;

vi) embora a unidade de análise schumpeteriana da concorrência seja a empresa, as condições ambientais são decisivas - seja no nível setorial e de mercado, onde se dá efetivamente o processo de concorrência, seja no nível mais geral, sistêmico, onde se definem externalidades e políticas;

A interação dinâmica entre as estratégias empresariais - não apenas de inovação, mas de investimento e de concorrência, de modo geral - e as estruturas de mercado gera uma dinâmica industrial, pela qual a configuração da indústria, em termos de produtos e processos (tecnologias) utilizados, de market shares, de rentabilidade, de crescimento, etc., vai se transformando ao longo do tempo. Apesar dos ganhos em realismo teórico do enfoque schumpeteriano, seu conteúdo mais complexo e seu instrumental de análise mais incipiente o tornam um referencial, embora promissor, ainda longe de ampla aceitação no campo econômico mainstream e, por extensão, nas aplicações em direito da concorrência, que dependem de referenciais de análise mais unívocos e "precisos", ainda que essa precisão seja não raro ilusória.

2.1) - Noções econômicas de eficiência

Mário POSSAS (3) doutrina que a noção econômica tradicional de bem-estar (social) está indissoluvemente associada ao conceito de eficiência alocativa ou de Pareto. A idéia básica é que uma alocação social (por exemplo, uma certa distribuição de bens e serviços, promovida pelo sistema de preços ou algum outro) é "superior de Pareto" a outra - e portanto socialmente mais eficiente - se for "fracamente" preferível (sua utilidade não for inferior) à outra para todo indivíduo - consumidor, no caso -, e estritamente preferível (utilidade maior) para pelo menos um. O "ótimo de Pareto", ou uma alocação eficiente de Pareto, é tal que não há outra alocação que lhe seja superior de Pareto. Ou, em termos mais simples, sempre que só for possível melhorar a posição de alguém piorando a posição de outrem.

Os chamados teoremas fundamentais do bem-estar demonstram que, sob certas condições restritivas (que permitem a existência do equilíbrio geral competitivo - preferências convexas e insaciáveis, concorrência perfeita, ausência de retornos crescentes da produção, etc.), uma alocação de equilíbrio geral competitivo é eficiente de Pareto, e vice-versa; o que estabelece uma relação biunívoca entre concorrência perfeita (entre outras restrições) e eficiência alocativa ou ótimo(s) de Pareto.

A vinculação entre concorrência perfeita e eficiência alocativa acabou por induzir a análise normativa microeconômica a tratar como anomalias ou distorções- sob o título de "falhas de mercado" - os desvios dos mercados/indústrias reais em relação tanto à norma competitiva tradicional (concorrência perfeita x "imperfeições" e poder de mercado) quanto às demais premissas necessárias ao equilíbrio geral - entre outras, a presença de externalidades, economias de escala, problemas de coordenação e custos de transação. Além da noção predominante de eficiência alocativa ou de Pareto, a análise econômica trabalha secundariamente com a noção de eficiência produtiva. Ela consiste simplesmente no uso ótimo da tecnologia disponível e na minimização dos custos.

Uma terceira noção, usada especificamente nas áreas antitruste e de regulação, é a de eficiência distributiva, associada à eliminação das rendas de monopólio e à redução dos lucros ao nível "normal" (competitivo). Embora também estática, sua importância está em que nem sempre coincide com a eficiência alocativa e que permite ter em conta a questão das transferências de renda, ausente nas análises tradicionais de eficiência alocativa. Uma noção adicional de eficiência potencialmente importante para efeitos normativos (de política) é a dinâmica (intertemporal), e nesse contexto especialmente a de eficiência seletiva (Nelson & Winter) ou schumpeteriana, que destaca o trade off entre eficiência alocativa hoje vs. eficiência produtiva (e alocativa) amanhã.

Concretamente, certo grau de poder de mercado exercido no presente, e que se expressa em margem de lucro acima do nível competitivo, pode ser o preço social a pagar para viabilizar investimentos em inovações (P&D, p. ex.) que podem materializar no futuro custos mais baixos/melhor qualidade/novos produtos.

2.2) - Noções de eficiência e regulação da concorrência - Monopólios naturais

Regulação consiste na aplicação de um conjunto de instrumentos públicos para corrigir/compensar as deficiências ou "falhas" do funcionamento espontâneo do mercado. Em geral se presume que seu objetivo seja o de reforçar a concorrência, mas conceitualmente seu objetivo mais geral é o de aumentar a eficiência dos mercados, com concorrência (reforçando-a) ou sem concorrência (substituindo-a). Nesse sentido, pode ser de dois tipos básicos, para Mário POSSAS (4):

(i) Regulação da concorrência, ou "reativa", voltada para estimular a concorrência e inibir práticas anticompetitivas nos setores concentrados (oligopolizados). Tem funções repressivas e preventivas, conforme seja acionada, respectivamente, por condutas anticompetitivas específicas, sob iniciativa particular ou pública; ou pelos chamados atos de concentração (fusões, aquisições, joint ventures) que tenham gerado riscos anticompetitivos.

(ii) Regulação dos monopólios "naturais", ou "ativa", voltada à substituição dos mecanismos de mercado pela regulação pública (de tarifas, qualidade e alcance dos serviços, acesso ao mercado) de monopólios, especialmente em serviços de utilidade pública (transporte, energia, telecomunicações), em que se presume que a presença de economias de escala significativas imponham controle público para evitar a operação com preços livres, que tenderiam a ser muito altos, acima dos custos médios; ou ao nível dos custos marginais, que estariam abaixo dos custos médios, gerando prejuízos.

3) - NOÇÕES ADICIONAIS

3.1) - Atos de concentração

O controle desses atos é efetuado basicamente pelo artigo 54 da lei antitruste brasileira, n⁰ 8.884/94, segundo o qual (caput): "atos sob qualquer forma manifestados, que possam prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços, deverão ser submetidos à apreciação do CADE".

O § 3⁰ impõe notificação dos atos de concentração cujo resultado se traduza num market share conjunto acima de 20% do mercado relevante, ou no qual pelo menos uma das empresas envolvidas apresente um faturamento bruto maior ou igual a 400 milhões de UFIR.

Caso a operação se enquadre no caput do artigo, ela poderá ser aprovada caso cumpra as condições do § 1⁰, inciso I - as chamadas "eficiências" resultantes do ato de concentração, a saber:

(i) aumento de produtividade;

(ii) melhoria da qualidade de bens e serviços; e

(iii) incremento da eficiência e do desenvolvimento econômico e tecnológico.

É também indispensável que sejam atendidas as condições dos demais incisos do § 1⁰, que impõem distribuição equitativa no mercado (incluindo consumidores) dos benefícios decorrentes da operação; a não eliminação da concorrência em parcela substancial do mercado; e a observância dos estritos limites necessários à obtenção dos resultados visados.

O CADE pode ainda aprovar uma operação submetendo as empresas aos chamados "compromissos de desempenho" (art. 58), destinados a promover as condições descritas no § 1⁰ do art. 54, cujo descumprimento implica revogação da decisão do CADE.

3.2) - Condutas anticompetitivas

Os artigos 20 e 21 da lei n⁰ 8.884/94 estabelecem, respectivamente, a natureza dos atos que configuram infrações da ordem econômica (ou seja, representam condutas anticompetitivas), e sua tipificação. O Artigo 20 estabelece a ilegalidade dos atos que objetivem ou produzam o efeito de:

a) dominar o mercado de bens e serviços;

b) prejudicar a livre concorrência;

c) aumentar arbitrariamente os lucros; ou

d) possibilitar o abuso de posição dominante.

Cabe observar que:

(i) são infrações à ordem econômica quaisquer condutas que, mesmo sem gerar os efeitos anticompetitivos previstos nos incisos do artigo, possam produzi-los;

(ii) é introduzida a noção de "posição dominante", presente na tradição européia - que, para ser caracterizada, também requer definir previamente o mercado relevante, cuja delimitação, não só nos atos de concentração, mas também no que se refere a condutas potencialmente anticompetitivas, constitui indispensável etapa preliminar de análise.

O Artigo 21 apresenta uma lista não exaustiva de ações anticoncorrenciais que poderiam se enquadrar no art. 20; mas somente tipificam situações que podem violar a ordem econômica caso se enquadrem nas premissas do artigo 20.

Segundo a maioria dos intérpretes, todas as condutas enumeradas no art. 21 se pautam pela chamada "regra da razão" ("rule of reason"), o que significa que será necessário analisar tanto seus efeitos positivos (possíveis "eficiências") quanto negativos sobre a concorrência (não apenas sobre um concorrente específico). Dependendo da avaliação do balanço entre esses efeitos – ou o chamado "efeito líquido" sobre o mercado - , a mesma conduta pode ou não constituir infração à ordem econômica.

Por outro lado, uma conduta seria considerada ilegal "per se", quando se presume que dificilmente teria algum efeito pró-competitivo - mas sob a qualificação essencial de que deve satisfazer àquela precondição geral de que seu praticante possua poder de mercado (ou "posição dominante").

4) - Ainda alguns principais conceitos da análise antitruste

Os conceitos de poder de mercado; mercado relevante; barreiras à entrada; eficiências compensatórias. Seu fundamentos econômicos e sua aplicação normativa.

ii) Um outro conceito, de origem mais jurídica que econômica e de significado muito semelhante, e que aparece na lei brasileira (artigo 20), é o de posição dominantee seu respectivo abuso. Apesar da ênfase algo distinta que alguns intérpretes colocam na "independência" de ação que esse conceito envolveria, para os efeitos antitruste concretos tal distinção não é muito relevante: uma empresa oligopolista, por exemplo, tem poder de mercado, pode exercê-lo de forma abusiva (contra consumidores, empresas menores, etc.), mas não é "independente": ao contrário, é interdependentedos demais oligopolistas; só por isso, então, não teria "posição dominante"?...

iii) É importante ressaltar que o poder de mercado não se expressa somente nos preços. Grande parte das condutas consideradas anticompetitivas (p. ex. na lei n⁰ 8884/94, art. 21) não ocorrem via preços. Essa definição, embora restritiva, é utilizada por ser muito simples e de fácil aplicação, inclusive jurídica. Ela implica logicamente a suposição de que quem pode elevar os preços significativa e persistentemente acima dos custos:

iv) possui poder de mercado; e

v) pode em princípio exercê-lo por qualquer outro meio disponível.

vi) é lugar-comum que a lei não coíbe o poder de mercado em si, e sim seu abuso. Mas, como visto, a lei não se limita e reprimir condutas anti-competitivas, procurando também preveni-las, ao atuar sobre a concentração das estruturas de mercado. Logo, em qualquer caso, é indispensável ter meios de identificar e avaliar:

vii) a existência de poder de mercado; e

viii) seu possível aumento em decorrência de algum ato, independentemente de já haver indícios de seu exercício abusivo.

4.2) - Avaliação de poder de mercado

(i) Forma direta: da definição inicial se segue que a avaliação de poder de mercado de uma empresa deve ser feita com base na efetiva (observada) ou presumida capacidade de elevar preços acima dos custos. Em geral isto não é possível, levando ao emprego de outras formas de avaliação.

(ii) Formas indiretas: a concentração de mercado é a mais utilizada como primeira aproximação, até por ser numérica e objetiva. Assume-se que o poder de mercado é função crescente da concentração do mercado, pois maior concentração favorece a colusão. Mas esta é uma aproximação precária, porque a concentração é apenas condição necessária, mas não suficiente, para o surgimento de poder de mercado; não há correlação perfeita entre ambas as variáveis. A concentração não é um meio inteiramente eficaz, muito menos suficiente, da avaliação do poder de mercado.

5) - Mercado relevante

5.1) - Definição

Cabe notar de início que o conceito de poder de mercado afeta diretamente a própria delimitação do mercado relevante, já que este tem de ser definido como um locus (produto/região) em que o poder de mercado possa ser (hipoteticamente) exercido. As elasticidades-preço da demanda e da oferta são os principais fatores nessa delimitação.

A já clássica definição estabelecida nos Horizontal Merger Guidelines do FTC/DoJ, 1992, hoje universalmente adotada, é muito engenhosa: um mercado relevante antitruste é

"...um produto ou um grupo de produtos e uma área geográfica na qual ele é produzido ou vendido tal que uma hipotética firma maximizadora de lucros, não sujeita a regulação de preços, que seja o único produtor ou vendedor, presente ou futuro, daqueles produtos naquela área, poderia provavelmente impor pelo menos um ‘pequeno mas significativo e não transitório’ aumento no preço, supondo que as condições de venda de todos os outros produtos se mantêm constantes. Um mercado relevante é um grupo de produtos e uma área geográfica que não excedem o necessário para satisfazer tal teste". Horizontal Merger Guidelines, DOJ/FTC/US, 1992.

Note-se, nessa definição, que:

(i) o mercado relevante é definido de forma tal que o suposto exercício (abusivo) de poder de mercado, que se busca prevenir ou reprimir, seja, antes de mais nada, logicamente possível;

(ii) para tanto, a definição supõe uma firma hipotética, maximizadora de lucros, que detenha um hipotético monopólio da oferta - o caso "mais pessimista" para o bem-estar - no mercado considerado (produto/área geográfica), pelo qual possa impor um aumento de preço significativoe persistente, que caracterize exercício de poder de mercado. Este último é, portanto, precondição básica para que o próprio mercado relevante possa vir a ser definido. O mercado relevante é então conceituado simplesmente como o menor mercado possível (o menor agregado de produtos, combinado com a menor área) que satisfaz o critério acima;

(iii) os requisitos econômicos para tanto são a substituibilidade alta dos produtos considerados dentro do mercado, e baixa destes em relação aos produtos considerados fora do mesmo. Em outras palavras, tanto a demanda pelo produto (ou grupo de produtos) do mercado relevante quanto a sua oferta devem ter elasticidades-preço suficientemente baixas para que um eventual aumento "abusivo" do preço resulte em maiores lucros, e não menores, para a(s) empresa(s) que hipoteticamente exerce(m) poder de mercado.

5.1.1) - Delimitação do mercado relevante

A delimitação do mercado relevante - nos dois âmbitos, de produto e geográfico - depende de quanto se supõe que deva aumentar o preço para configurar o suposto exercício abusivo de poder de mercado. Nos E.U.A., de acordo com os Merger Guidelines, trabalha-se normalmente com a hipótese (arbitrária) de um limiar de 5% de aumento a partir de uma posição hipotética competitiva como indicativo de poder de mercado, embora possa ser superior (extensivo a 10%).

Em geral, quanto mais alto o limiar de aumento de preço tomado como referência, menor a elasticidade-preço da demanda necessária para que o "mercado relevante" considerado passe no teste - do contrário, ele teria que ser redefinido: se a elasticidade for muito alta, o suposto cartel, ao maximizar seus lucros, não conseguiria elevar o preço suficientemente, porque o mercado foi definido de forma muito restrita; e vice-versa, se a elasticidade for muito baixa, o mercado deve ser reduzido para que o suposto cartel não conseguisse aumentar o preço numa proporção acima do limiar estabelecido.

Conclui-se que o mercado relevante, embora construído totalmente com técnica econômica, é em última análise um conceito essencialmente jurídico, dada a absoluta necessidade - e arbitrariedade, do ponto de vista econômico - de definir previamente a proporção de aumento de preço que se considera abusiva.

6) - Concentração e barreiras à entrada

6.1) - Definições

Uma vez delimitado o mercado relevante, a utilização de medidas de concentração de mercado e a tentativa de avaliação do nível das barreiras à entrada são os principais instrumentos de inferência da existência e análise da extensão do poder de mercado - e de seu eventual reforço, no caso de atos de concentração - disponíveis para a economia antitruste.

(i) A concentração de mercado, é a mais utilizada como primeira aproximação para determinar a possibilidade estrtutural de existência de poder de mercado. Seu significado conceitual é o de uma combinação entre desigualdade e pequeno número, procurando justamente denotar facilidade de colusão. Supõe-se normalmente, como visto, que o poder de mercado é função crescente da concentração do mercado, já que pequeno número de concorrentes e sua desigualdade favorecem conluios tácitos ou explícitos, pelo menos entre os líderes.

(ii) Barreiras à entrada, por sua vez, são uma condição decisiva para a avaliação de poder de mercado, apesar de não ser mensurável diretamente. Sabe-se que na ausência de barreiras à entrada - por exemplo, se não houver sunk costs numa indústria - não é possível fixar preços acima dos custos de forma persistente e significativa (resultado presente em várias abordagens, desde as teorias de limit pricing até às de mercados contestáveis). Por isso, as barreiras à entrada são um elemento fundamental de análise antitruste, não só para atos de concentração (fusões e aquisições), horizontais e verticais (integração vertical), como também (quase sempre) para condutas.

6.1.1) - Avaliação das barreiras à entrada

As condições de entrada envolvem algumas definições básicas:

(i) entrada requer instalação de capacidade e nova empresa. Importações, por exemplo, não são entrada - ou committed entry, no jargão dos Guidelines -, embora sejam fundamentais para disciplinar o mercado; são no máximo uncommitted entry;

(ii) entrada requer ainda capacidade de vender o produto, e portanto dispor dos ativos necessários para tal. Instalar capacidade é necessário para produzir, mas nem sempre basta para vender, o que pode requerer uma forte marca e uma importante estrutura de distribuição e de serviços pós-venda.

Apesar de não permitir mensuração totalmente objetiva, o nível das barreiras à entrada num mercado concentrado (oligopólio ou monopólio) é o principal instrumento de avaliação do poder de mercado das empresas que nele atuam.

Entretanto, numa visão dinâmica, ele deve incluir a capacidade inovativa da indústria e das concorrentes potenciais, pois a inovação é o principal antídoto tanto às barreiras à entrada quanto à possibilidade de abuso de poder de mercado pelas empresas dominantes.

7) - "Eficiências" compensatórias

As chamadas "eficiências" econômicas são exigidas quase universalmente pela legislação e pelas agências de defesa da concorrência em contrapartida de um suposto aumento do risco de prejuízo à concorrência - se este for considerado significativo - decorrente

(i) de atos de concentração que ultrapassam determinado limiar de market share, índice de concentração e outros indicadores indiretos de poder de mercado; bem como

(ii) de práticas que possuam efeitos anticompetitivos.

A rationale vem do tradicional trade off, entre a perda de bem-estar de "peso morto" decorrente de eventual cartelização do mercado (hipótese mais pessimista) e os ganhos de eficiência derivados de eventual redução de custos, melhorias de qualidade, etc., decorrentes do ato ou conduta em questão.

Dentre os ganhos típicos de eficiência reconhecidos estão reduções de custos ligadas a economias de escala e de escopo, aumentos de produtividade e de qualidade, aperfeiçoamentos tecnológicos e diferentes tipos de sinergia resultantes da fusão, aquisição ou joint ventures (no Brasil, indicados no § 1⁰ do artigo 54 da lei 8.884/94; por extensão, assume-se que também estão implícitas na análise dos efeitos de condutas anticompetitivas, prevista no artigo 20 da lei).

8) - CAMINHOS PARA A CONSOLIDAÇÃO DA DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Gesner OLIVEIRA (5) nos ensina que para a efetiva consolidação da defesa da concorrência no Mercosul, várias questões terão de ser regulamentadas, e para tanto cita algumas diretrizes, a saber:

8.1) - Delimitação jurisdicional:

A tarefa de estabelecer de maneira inequívoca critérios de definição jurisdicional para os órgãos nacionais vis-à-vis o CIDC não é trivial. Note-se que qualquer indefinição nesta área pode gerar incerteza com visões divergentes acerca de se encaminhar um processo por intermédio do órgão nacional ou pelos canais institucionais previstos no Protocolo de Fortaleza.

Seria ocioso assinalar que em determinados litígios uma jurisdição pode ser usada em contraposição a outra, como uma forma de recurso de decisão presumivelmente desfavorável. Problemas dessa natureza poderiam naturalmente suscitar conflitos de competência e gerar insegurança jurídica.

Para evitá-los, torna-se necessário:

i) estabelecer critérios metodológicos claros para definição jurisdicional;

ii) construir a defesa da concorrência a partir dos órgãos nacionais, evitando dessa forma indesejável rivalidade entre estes últimos e as instâncias do Mercosul.

8.2) - Critério de Consenso versus Natureza Judicante

Há uma tensão natural entre a natureza judicante do CIDC e a adoção do critério de consenso. Este último, no entanto, constitui o mecanismo básico de decisão no âmbito da União Aduaneira.

8.3) - Limite à Autonomia

A natureza intergovernamental do CDIC e sua posição subordinada na estrutura de poder do Mercosul impede maior autonomia da instância de decisão.

8.4) - Tempo Econômico versus Tempo Burocrático

A implementação do Protocolo poderia, se não se tomar o devido cuidado, agravar o problema já existente nos órgãos nacionais de morosidade do processo de decisão. A fluidez no fluxo de informações e decisões parece crucial nas relações entre:

a) os órgãos nacionais e o CIDC;

b) o CIDC e a estrutura hierárquica do Mercosul, em particular a Comissão de Comércio.

De fato, se as instruções do CIDC não forem emitidas com clareza e apreendidas e assimiladas nos âmbitos nacionais, corre-se o risco de falta de uniformidade e demora na apuração de infrações. Igualmente preocupante seria uma excessiva demora na ratificação das decisões ad referendum do CIDC pela CCM.

As dificuldades acima são normais em um processo de consolidação de uma União Aduaneira e não justificam ceticismo quanto à possibilidade de avançar desde já no tema de defesa da concorrência no Mercosul. Quatro diretrizes parecem necessárias para enfrentá-las:

i) a construção gradual da defesa da concorrência no Mercosul deve ocorrer a partir do fortalecimento dos órgãos nacionais. Cumpre evitar qualquer paralelismo entre as atividades do CIDC e a dos órgãos nacionais;

ii) deve-se atribuir máxima prioridade ao fortalecimento institucional destes últimos mediante dotação adequada de recursos por parte dos Estados membros e intensa troca de experiências através da cooperação técnica.

iii) cabe acelerar o processo decisório mediante procedimentos desburocratizados.

iv) cumpre criar desde agora tradição de excelência técnica do CIDC, atribuindo-lhe na prática um maior grau de autonomia relativa.

9) - MERCOSUL: ANTECEDENTES HISTÓRICOS

Em julho de 1986, em Buenos Aires, os Presidentes Sarney e Alfonsín assinaram a Ata para a Integração Argentino-Brasileira que instituiu o Programa de Integração e Cooperação Econômica (PICE). O objetivo do PICE era o de propiciar um espaço econômico comum, com a abertura seletiva dos respectivos mercados e o estímulo à complementação de setores específicos da economia dos dois países, com base nos princípios de gradualidade, flexibilidade e equilíbrio, de modo a permitir a adaptação progressiva dos setores empresariais de cada Estado às novas condições de competitividade.

Em 1988, com vistas a consolidar o processo de integração, Brasil e Argentina assinaram o Tratado de Integração, Cooperação e Desenvolvimento, pelo qual demonstraram o desejo de constituir um espaço econômico comum no prazo máximo de dez anos, por meio da liberalização comercial. O Tratado prevê, entre outras medidas, a eliminação de todos os obstáculos tarifários e não-tarifários ao comércio de bens e serviços e a harmonização de políticas macroeconômicas. O Tratado foi sancionado pelos congressos brasileiro e argentino em agosto de 1989.

Durante essa fase, foram assinados 24 protocolos sobre temas diversos como bens de capital, trigo, produtos alimentícios industrializados, indústria automotriz, cooperação nuclear, etc. Todos esses acordos foram absorvidos em um único instrumento, denominado "Acordo de Complementação Econômica nº 14", assinado em dezembro de 1990, no âmbito da ALADI, que constitui o referencial adotado posteriormente no Tratado de Assunção.

Em 6 de julho de 1990, com as mudanças introduzidas nos programas econômicos dos governos brasileiro e argentino, e a adoção de novos critérios de modernização e de competitividade, os Presidentes Collor e Menem firmaram a Ata de Buenos Aires. Em agosto do mesmo ano, Paraguai e Uruguai juntaram-se ao processo em curso, o que resultou na assinatura, em 26 de março de 1991, do Tratado de Assunção para a Constituição do Mercado Comum do Sul - MERCOSUL.

O Tratado de Assunção, que define as bases para a criação do Mercado Comum, foi aditado por Protocolos Adicionais, dentre os quais se destacam o Protocolo de Brasília para a Solução de Controvérsias no Mercosul, de 17/12/91, e o Protocolo de Ouro Preto sobre Aspectos Institucionais, de 17/12/95. O Protocolo de Ouro Preto, assinado pelo Presidente Itamar Franco e pelos Presidentes Menen, da Argentina, Wasmosy, do Paraguai, e Lacalle, do Uruguai, estabeleceu a nova estrutura institucional do Mercosul destinada a vigorar durante o período de consolidação da União Aduaneira.

9.1) - OS AVANÇOS

A existência de condições eqüitativas de concorrência dentro do Mercosul será garantida pelo Estatuto sobre Defesa da Concorrência, a ser elaborado a partir das pautas mínimas aprovadas em Ouro Preto (que prevê, por exemplo medidas para evitar a criação de cartéis e o abuso da posição dominante no mercado).

A defesa contra práticas desleais de comércio de terceiros países se fará com base no Regulamento Comum sobre Práticas Desleais de Comércio, atualmente em elaboração. O Mercosul contará também com um regulamento comum de Salvaguardas, o qual se encontra em negociação. No comércio intra-Mercosul não haverá salvaguardas.

Os casos de dumping serão tratados no contexto do Estatuto sobre Defesa da Concorrência; enquanto esse instrumento não estiver concluído, serão regulados pelas legislações nacionais. A questão dos subsídios será regulada pela Decisão sobre Incentivos às Exportações.

A Comissão de Comércio administrará todos esses instrumentos, verificando o cumprimento dos compromissos assumidos, propondo normas complementares e examinando as demandas apresentadas pelos países.

A existência de condições eqüitativas de concorrência dentro do MERCOSUL será garantida pelo Estatuto sobre Defesa da Concorrência, a ser elaborado a partir das pautas mínimas aprovadas em Ouro Preto (que prevê, por exemplo medidas para evitar a criação de cartéis e o abuso da posição dominante no mercado).

A defesa contra práticas desleais de comércio de terceiros países se fará com base no Regulamento Comum sobre Práticas Desleais de Comércio, atualmente em elaboração. O MERCOSUL contará também com um regulamento comum de Salvaguardas, o qual se encontra em negociação. No comércio intra-Mercosul não haverá salvaguardas.

Os casos de dumping serão tratados no contexto do Estatuto sobre Defesa da Concorrência; enquanto esse instrumento não estiver concluído, serão regulados pelas legislações nacionais. A questão dos subsídios será regulada pela Decisão sobre Incentivos às Exportações.

A Comissão de Comércio administrará todos esses instrumentos, verificando o cumprimento dos compromissos assumidos, propondo normas complementares e examinando as demandas apresentadas pelos países.

Em 17 de dezembro de 1996 o Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai assinaram o Protocolo de Defesa da Concorrência do Mercosul, conhecido como Protocolo de Fortaleza estabelecendo as diretrizes para crescimento equilibrado e harmônico das relações comerciais intra-zonais, assegurando o livre acesso ao mercado e a distribuição equilibrada dos benefícios do processo de integração econômica.

10) - DEFESA DA CONCORRÊNCIA E ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO (OMC)

Desde a reunião de Cingapura, a defesa da concorrência constitui tema da agenda da OMC. Há crescente consenso entre especialistas de que esta área deverá representar uma das mais importantes da pauta da próxima rodada da OMC`(6). Países sem um sistema maduro de defesa da concorrência não poderão aproveitar novas oportunidades que seguramente vão surgir neste terreno.

Na atualidade, as discussões do Grupo de Defesa da Concorrência da OMC se concentram sobre aspectos preliminares e servem de guia para a criação de novas legislações.Seria razoável supor que a discussão deverá evoluir para o intercâmbio de experiências, harmonização de jurisprudência e finalmente, a exemplo daquilo que ocorre com comércio e investimento, para a fixação de certos princípios básicos que deverão nortear a aplicação de leis nacionais ou regionais de defesa da concorrência.

Note-se a peculiaridade desta área no tocante à criação de uma Lei ou Código internacional de defesa da concorrência. As especificidades institucionais de cada jurisdição são tão acentuadas que não seria razoável imaginar, pelo menos dentro de um horizonte de tempo previsível, uma legislação comum.

Tampouco parece provável, em um horizonte previsível de tempo, uma substituição as regras de defesa comercial pelas de defesa da concorrência, como está em curso nos âmbitos dos blocos regionais.

A ênfase deverá recair sobre procedimentos e critérios de análise comuns para o que o estreitamento de relações entre as diferentes agências nacionais parece fundamental(7).

11) - ASPECTOS DA EXPERIÊNCIA DO BRASIL

A elaboração legislativa em defesa da concorrência no Brasil não tem sido um trabalho sem dificuldades. A primeira lei antitruste brasileira foi o Decreto-lei n. 869, de 18 de novembro de 1938, de natureza penal, que tipificou como crimes contra a economia popular algumas práticas anticoncorrenciais.A tentativa de se introduzir a repressão administrativa, de acordo com o modelo norte-americano, só ocorreu com a edição do Decreto-Lei n. 7.666, de 28 de junho de 1945, também conhecido como "Lei Malaia", de autoria de Agamenon Magalhães enquanto Ministro da Justiça.

O aludido diploma distinguia entre atos contrários ao interesse nacional e atos nocivos ao interesse público. Os primeiros incluíam os acordos entre empresas com o objetivo de elevar preços, restringir a concorrência ou influenciar a criação de monopólios; atos concentracionistas e retenção de estoques que pudessem resulta em preços elevados, restrição à concorrência ou criação de um monopólio; e a paralisação total ou parcial de empresas que pudesse resultar em elevação de preços ou desemprego em massa. Tais atos eram considerados nocivos ao interesse público quando envolvessem indústrias bélicas, básicas, empresas editoriais e jornalísticas, de rádio ou teledifusão ou de divulgação de publicidade, ou quando deles participassem empresas estrangeiras ou qualquer empresa vinculada a trustes ou cartéis formados no exterior.

A referida lei instituiu, também, o controle prévio dos atos de concentração econômica empreendidos por estabelecimentos bancários, empresas dos setores de alimentos, seguros e capitalização, de rádio, televisão e editoras, material bélico, mineração, instrumentos de trabalho, concessionárias de serviços públicos, transportes, tecidos e calçados, enfim, todos os setores considerados importantes para a economia nacional. Previu, igualmente, o controle prévio de todos os acordos restritivos da concorrência.

Para fiscalizar, investigar e reprimir as práticas proibidas e realizar o controle prévio dos acordos e atos de concentração, foi criado o CADE – Comissão Administrativa de Defesa da Concorrência, entidade autônoma, com personalidade jurídica própria, diretamente subordinada à Presidência da República, composta pelo Procurador-Geral da República, um Diretor Geral e representantes de alguns ministérios, classes produtoras e distribuidoras, além de um técnico de comprovada idoneidade e competência em matéria econômica.

A lei tinha um objetivo político, sendo o seu principal alvo as empresas estrangeiras que controlavam os serviços públicos e as emissoras de rádio e teledifusão, tendo provocado uma forte reação dos partidos de oposição. Tão logo foi deposto Getúlio Vargas, foi revogado o Decreto-Lei (8).

Mais tarde, porém, o mesmo Agamenon Magalhães interveio de forma de forma decisiva para que fosse inserida no texto da Constituição de 1946 norma que consagrasse a liberdade do mercado contra o abuso do poder econômico, e, em 1948, apresentou um projeto de lei que não logrou qualquer êxito, terminando arquivado.

Na vigência da Constituição de 1946 foram promulgadas duas leis antitruste. A primeira de dezembro de 1951, foi a Lei n. 1.521, de natureza penal, que não se mostrou muito eficaz no combate à atuação sutil do poder econômico, até mesmo por uma questão cultural, pois o Brasil não tinha qualquer tradição de punir empresários. A segundo veio apenas em 1962, a Lei n. 4.137, depois de uma tramitação de quase seis anos no Congresso Nacional de um antigo projeto de Agamenon Magalhães, reapresentado em 1956 por seu filho, então Deputado Federal. Com a Constituição de 1967, a repressão do abuso do poder econômico foi elevada à categoria de princípio da ordem econômica (artigo 157), orientação que foi seguida pela Emenda n. 1, de 1967 (artigo 160).

Uma nova formatação foi dada ao abuso do poder econômico pela Constituição de 1988, que programou a sua repressão para a lei (artigo 173, parágrafo 3^o), promovendo a livre concorrência à dignidade de princípio da ordem econômica (artigo 170). Essa nova abordagem constitucional deslocou o enfoque até então dado à concorrência, do campo da repressão para o do estímulo à ação econômica, em busca de resultados vantajosos para o mercado. Privilegiou-se, com isso, a liberdade de concorrência, que agora constitui fator determinante da política econômica, na condição de princípio ideológico da ordem econômica constitucional. Esse novo enfoque estava a reclamar modificações no regime da concorrência, sendo necessária, a par da função repressiva, uma atuação preventiva do Estado. Por outro lado, a natureza penal que se imprimiu à Lei n. 4.137/62 tornava difícil o enquadramento das variadas condutas adotadas pelos agentes econômicos, à medida que as transações comerciais em que se envolviam ganhavam maior complexidade.

Observe-se, no entanto, que a estrutura da referida lei se apresentava consentânea com o modelo econômico adotado pelo País durante o período de sua aplicação. Isto porque o processo de industrialização do Brasil se baseava no protecionismo da indústria emergente, não se considerando a concorrência como um princípio orientador da atividade econômica. Ademais, os planos nacionais de desenvolvimento adotaram uma estratégia concentracionista, a partir de incentivos fiscais à fusão e à incorporação de empresas.

A par dessa política incentivadora da concentração econômica, que cria o ambiente propício à adoção de condutas anticompetitivas e ao auferimento de lucros acima de níveis razoáveis, foi instituído um complexo aparato de controle de preços de bens e serviços, com o objetivo de combate à inflação.

Como o processo inflacionário brasileiro se manteve crônico, os mecanismos de controle do mercado foram preservados por muitos anos, não dando ensejo à adequada aplicação da lei de defesa da concorrência, que era somente usada em questões residuais.

Ao invés de se controlar o crescimento externo das empresas, visando a assegurar a concorrência dos mercados, o Estado incentivava a integração e, em lugar de deixar os preços se formarem pelos mecanismos do mercado, o Estado se atribuía o poder de fixar o preço justo.

A abertura da economia para um contexto global estava a exigir a exposição da indústria brasileira à concorrência internacional. A lei n. 4.137/62, que já estava em vigor havia quase trinta anos, necessitava de alterações para se adequar às exigências da economia em escala global. Essas alterações foram introduzidas pela Lei n. 8.158/91, que se apresentou tanto como uma legislação de defesa da livre concorrência quanto de repressão ao abuso do poder econômico, em harmonia, portanto, com o princípio constitucional da livre concorrência, atendendo, ainda, à norma programática de repressão, contida no parágrafo 4^o do artigo 173 da Constituição Federal.

O novo diploma adotava o princípio do abuso ou da regra da razão, acolhendo uma tipologia legal aberta, suscetível de abranger qualquer ato ou conduta que, transcendendo os interesses particulares das partes, repercutisse ou pudesse refletir no mercado, atingindo interesses difusos. A nova lei qualificava como abusiva do poder econômico qualquer conduta que tivesse por objeto ou produzisse o efeito de dominar mercados de bens ou serviços, prejudicar a livre concorrência ou aumentar arbitrariamente os lucros, ainda que os fins visados não fossem alcançados.

A noção de "conduta objeto" trazia implicitamente o princípio da responsabilidade objetiva, que, em 1994, viria expresso na Lei n. 8.884/94. A conduta que tivesse por "objeto" alguma das três finalidades referidas no caput do artigo 3^o da Lei n. 8.158/91 seria a conduta que o agente, em razão de suas características, de seu porte econômico e do seu poder de mercado, tivesse condições de avaliar e prever como possíveis seus efeitos anticoncorrenciais, assumindo o risco de sua verificação. Tal objeto deveria ser qualificado em função da própria conduta ou do ato, aferível no contexto econômico em que se desenvolvia a atividade do agente. A estrutura do mercado relevante, a concorrência efetiva ou potencial, o porte e o poder de mercado do agente e de seus concorrentes seriam, portanto, elementos indispensáveis à configuração do abuso. Assim, o objeto da conduta tinha um sentido objetivo, e não subjetivo(9).

A ação preventiva do Estado foi incentivada pela nova lei, que elencou um rol de distorções que poderiam ocorrer no mercado, outorgando poderes órgão da concorrência para evitá-las. Ainda nessa linha preventiva e de maior vantagem para o mercado foi instituído o controle dos atos de concentração econômica, que deveriam ser submetidos à aprovação do órgão da concorrência.

A Lei n. 8.158/91 foi revogada pela Lei n. 8.884, de junho de 1994, que manteve a tipologia aberta, utilizando-se, no entanto, de uma redação confusa para expressar o que já estava dito de forma clara no diploma que revogou.A nova lei consagrou expressamente a responsabilidade objetiva da empresa em sua atuação no mercado.

Assim, não se cogita de analisar o elemento subjetivo da conduta do agente econômico, se agiu ou não com culpa. Trata-se de mais um importante marco na imputação de responsabilidade social à empresa, depois que o Código do Consumidor reconheceu a responsabilidade objetiva nas relações do consumo, pelo fato do produto ou do serviço.

Com efeito, a conduta da empresa no mercado não pode ser aferida por critérios subjetivos, pois se caracteriza pela impessoalidade, objetividade e racionalidade. A concorrência é a mais forte pressão a que se submete o agente econômico. No mercado não há vontades nem caprichos, prevalecendo a racionalidade das decisões econômicas, que são avaliadas de forma implacável pelas forças da oferta e procura.

No jogo da concorrência todos os competidores conhecem perfeitamente as regras e dominam o campo da disputa. A empresa tudo fará, o bem sabe o que faz, para obter o lucro máximo; empreenderá ações próprias de competidora para ganhar a preferência do consumidor, vencendo o concorrente. A empresa não toma decisões conforme critérios éticos, e sim econômicos, racionais; não se deixa governar pela vontade dos acionista, mas pela ética de seus dirigentes; não tem intenções, mas um objetivo único, qual seja, a maior diferença possível entre os custos totais e a receita total, o lucro. Suas relações se desenvolvem no mercado da maneira mais impessoal possível; suas ações envolvem risco e sua recompensa será tanto maior quanto mais alto for o risco em que tenha incorrido.

São caracterizados como infração os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir efeitos anticoncorrenciais. Esses atos se consubstanciam em condutas horizontais e verticais. As primeiras são praticadas entre concorrentes, como é o caso do cartel, ou contra concorrentes.

As práticas verticais, por seu turno, afetam agentes econômicos que atuam em diferentes estágios da produção. É o caso, por exemplo, de uma prática que envolva um produtor e seu fornecedor.

Um exemplo poderá tornar mais clara essa idéia. Em um mercado de grandes unidades produtivas, três empresas de pequeno porte se associam para traçar uma estratégia comum de venda de seus produtos, não resultando dessa união uma participação agregada capaz de ameaçar a posição das demais concorrentes.

Essa associação não terá um objeto anticoncorrencial, porquanto não traz em si qualquer potencialidade de dano ao mercado. Trata-se, ao contrário, de uma prática pró-concorrencial, pois o que as associadas pretendem é justamente se tornar mais competitivas em um mercado dominado por grandes empresas, no qual dispõem de um pequeno nicho. Dessa união resultará para o mercado, mais do que uma insignificante restrição da concorrência entre as empresas associadas, um maior vigor concorrencial.

12) - CONTRIBUIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA BRASILEIRA

Gesner OLIVEIRA(10) nos ensina que diferentemente da maioria dos países emergentes, o Brasil possui maior experiência na área de defesa da concorrência, tendo o CADE adquirido certa tradição com 35 anos de existência desde sua criação pela Lei n. 4.137 de 1962.

A evolução histórica do número de julgados da autarquia confirma a análise prévia de preponderância do controle direto sobre o mercado em detrimento da defesa da concorrência. Até o início dos anos noventa o número de julgados/mês é apenas ligeiramente superior a um, aumentando para 2,3 em 1994-96. Apenas nos últimos dois anos verificou-se crescimento exponencial, atingindo médias de 41 e 150 no ano de 1997 e em dezembro de 1997, respectivamente. Isto equivale a dizer que mais da metade dos julgados da autarquia (57%) ocorreram nos últimos vinte meses.

Este quantitativo não diminui, no entanto, a importância qualitativa da experiência obtida nas mais de três décadas anteriores. De fato, identificam-se mais de centena de peças interessantes com repercussão à época e que encerram questões atuais, bem como razoável debate doutrinário. Chama a atenção em relação a este último, as discussões do início dos anos sessenta no Congresso acerca do projeto de lei que daria origem à Lei n. 4137 de 1962(11).

Os depoimentos do ex-ministro da Justiça Nelson Hungria e do então diretor da FGV e consultor da extinta SUMOC, Alexandre Kafka, contêm embriões preciosos de temas atuais sobre o papel do Judiciário em matéria de Direito Econômico, a consideração das eficiências em atos de concentração e em restrições verticais, as especificidades da defesa da concorrência em um país de industrialização recente, para citar alguns exemplos.

O cotejo entre os dois depoimentos - de um jurista e de um economista - revela, ademais, os matizes conceituais das duas disciplinas, ora nuançados, ora exagerados, pelos códigos herméticos do jargão profissional. Assim tem evoluído ao longo das décadas as linguagens do Direito e da Economia, cujo diálogo permanente é tão imprescindível quanto complexo no Direito Econômico, tornando-o, talvez por isso mesmo, uma das áreas de conhecimento e política pública mais fascinantes da atualidade.

A exemplo daquilo que ocorreu em outras jurisdições de países emergentes, a introdução do sistema de controle de atos de concentração demandou parcela excessiva de recursos da agência em um primeiro momento em prejuízo da necessária atenção às condutas das empresas no mercado (12).

Note-se o caráter complementar deste tipo de controle preventivo àquele da repressão das condutas anticoncorrenciais, carecendo de sentido a discussão de se o controle das condutas é mais ou menos importante do que o das estruturas, ou vice-versa. Trata-se antes de uma questão de equilíbrio entre as diferentes frentes de ação de uma agência de defesa da concorrência em cada estágio de desenvolvimento institucional.

Se a atividade da agência se restringir indefinidamente à repressão das condutas, a conformação de estruturas de mercados não competitivas aumentariam a freqüência de infrações à ordem econômica, frustrando parcial ou totalmente a ação da autoridade.

Por outro lado, negligenciar a repressão às condutas equivale a abandonar a própria razão de ser do controle de estrutura, que é coibir o abuso do poder econômico. O desafio constitui, portanto, em dosar corretamente as duas frentes de trabalho, bem como em assegurar ganhos de produtividade de forma a permitir que ambas possam ser realizadas com uma dotação limitada de recursos. No período 1994-96, os atos de concentração representaram 60% dos julgados, percentual superior à média das jurisdições mais maduras (inferior a um terço). Em 1996-97, contudo, este percentual declinou para 11% a despeito do número de julgados de atos de concentração ter mais que duplicado.

13) - CONCLUSÃO

O problema da defesa comercial é uma questão hodierna. Quantas empresas nacionais não sofreram prejuízos enormes ao serem eliminadas em licitações públicas, por exemplo, por empresas estrangeiras, oferecendo serviços ou bens a preços de dumping, na falta de mecanismos efetivos que se ocupem de tais problemas? Quantas jovens empresas não se viram condenadas a desaparecer diante da impossibilidade de fazer face à concorrência desleal de produtos estrangeiros?

Em nenhum momento somos partidários do protecionismo, mas a lealdade no comércio deve ser garantida se se desejar que os objetivos de liberalização do comércio internacional promulgados pelo GATT sejam efetivamente alcançados.

Não se deve esquecer que a Comunidade Européia atingiu a um alto grau de integração, o desenvolvimento da Política Comercial Comum parte do pressuposto da aceitação de noções básicas, como a supranacionalidade e a competência exclusiva das autoridades comunitárias.

Um dos pressupostos fundamentais para a realização dos objetivos que devem buscar estes instrumentos é a ausência de espírito protecionista na execução de suas normas. Uma conduta protecionista restringe as possibilidades de eleição dos consumidores, penaliza os industriais que importam elementos essenciais para suas produções. No caso de represálias é provável que a região saia perdedora. As medidas de proteção somente têm interesse se estiverem a serviço de uma estratégia industrial. A questão de fundo para um sistema integracionista não é a de saber se a região será aberta ou fechada diante de terceiros países, mas de definir relações exteriores coerentes com perspectivas de desenvolvimento.

14) - BIBLIOGRAFIA

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NOTAS DE RODAPÉ:

1) Aula ministrada no II Curso de Defesa da Concorrência CADE, 1999.

2) Cf. texto citado.

3) Cf. texto citado.

4) Cf. texto citado.

5) OLIVEIRA, Gesner. Protocolo de Defesa da Concorrência do Mercosul: Sugestões para a agenda de Regulamentação, Fórum Permanente da Concorrência, texto para discussão n. 08, setembro/97, pp. 02-07.

6) Sem prejuízo de alertas sobre o caráter incipiente da discussão como em Wood (1996).

7) Os principais pontos acerca das tendências de convergência no plano internacional estão discutidos em Waverman, Comenor e Goto (1997, parte V).

8) Cf. José Inácio Gonzaga Franceschini. Sumário histórico dos antecedentes legislativos da chamada "lei antitruste" brasileira (Lei n. 4.137 de 10 de setembro de 1962). In: FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga; FRANCESCHINI, J.L. de Azevedo. Poder Econômico: exercício e abuso: direito antitruste brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais. 1985, p. 8 e Thomas Skidmore, op. Cit. p. 76.

9) A conduta do agente que tivesse por objeto ou produzisse o efeito de prejudicar a concorrência, conforme disposto no artigo 3^o da Lei 8.158/91, teve inspiração no artigo 85 do Tratado de Roma. Ao interpretar o sentido do vocábulo "objeto", a Corte Européia decidiu que não se perquire sobre a intenção das partes, mas sim sobre o sentido objetivo e o propósito do acordo considerado no respectivo contexto econômico (Casos 29, 30/83; Compagnie Royale Asturienne des Minas S.S. and Rheinzink GMBH v. Comissão [1985] 1 CMKR 88, parágrafos 25-26, apud Richard Whish, Competition Law, 2^a edição, London: Butterworths. 1989, p. 231.

10) OLIVEIRA, Gesner. Defesa da concorrência em países em desenvolvimento: aspectos da experiência do Brasil e do Mercosul, trabalho apresentado na 42^a Reunião do Fórum Permanente da Concorrência, pp.16-17.

11) Este debate se encontra registrado em trabalho inédito de Franceschini. Ainda que com lacunas, a jurisprudência do CADE pode ser encontrada na Revista de Direiro Econômico e na Revista do IBRAC. Francechini e outros (199) e Francechini (1996) contêm ementário comentado, documentos e pareceres selecionados.

12) Esta parece ter sido, por exemplo, a experiência do Procompetencia na Venezuela.