Buscalegis.ccj.ufsc.br
Ricardo Antônio
Lucas Camargo
Procurador do Estado
do Rio Grande do Sul, doutor em Direito Econômico pela UFMG
Resumo: o presente texto pretende investigar a possibilidade de vir a se
configurar, nos expedientes de que os sujeitos passivos na relação tributária
concernente a tributos indiretos, a prática do abuso do poder econômico,
criando-se posição privilegiada em face dos concorrentes, em franco descompasso
com o § 4º do artigo 173 da Constituição Federal, especialmente quando a tais
expedientes corresponder uma figura delitiva.
Fábio
Konder Comparato alerta para a manifesta impropriedade de se confundir o
exercício do direito de propriedade sobre bens de consumo com o exercício deste
mesmo direito sobre os bens de produção: "a propriedade dinâmica, ou
controle sobre bens de produção, não tem por objetivo a fruição, mas a produção
de outros bens e serviços e, por isso mesmo, implica necessariamente uma
relação de poder sobre outros homens, na medida em que a produção sai da fase
artesanal para a industrial"1. Ora, se implica necessariamente
poder sobre outros homens, compreende-se perfeitamente a idéia de
"poder" juridicamente considerado, sem que corresponda
necessariamente a um poder de Estado. Esta lição pode ser complementada por Ruy
Cirne Lima2: "o que se denomina ‘poder’ na relação jurídica,
tal como usualmente entendida, não é senão a liberdade externa, reconhecida ao
sujeito ativo, de determinar, autonomamente, pela sua vontade, a sorte do
objeto que lhe está assim submetido. Esse poder, sem embargo, é limitado, e não
absoluto, e limitado pelos lindes mesmos da relação jurídica a que inere"
. Como ocorre em relação a toda faculdade juridicamente disciplinada, o poder
econômico privado pode ser objeto tanto de uso quanto de abuso, como salienta
Washington Peluso Albino de Souza3: "atuando no mercado,
negociando salários, cobrando ou pagando preços das mercadorias, comprando e
vendendo, aplicando expedientes de luta como as fusões e absorções de empresas,
vendendo a preços mais baixos que os do concorrente para alijá-lo do mercado,
usando de processos mais ou menos leais para afastá-lo, realizando acordos
pelos quais se desfigura a concorrência e se chega ao mesmo resultado econômico
dos monopólios, o ‘sujeito’ detentor do poder econômico privado estará
exercendo este tipo de poder, chegando a ferir o interesse coletivo, ao ponto
de caracterizar-se o ‘abuso’". Ricardo Seibel de Freitas Lima4
trouxe uma hipótese interessante para a compreensão do abuso do poder
econômico: "em um mercado competitivo, a margem de lucro do empresariado é
reduzida, na maior parte dos segmentos econômicos, a níveis compatíveis com a
ordem constitucionalmente estabelecida. Assim, no custo de um produto ou
serviço, estão agregados os valores gastos com insumos, mão de obra, tributos e
uma parcela relativa ao lucro do empreendedor. Nesse sentido, o valor devido a
título de ICMS, por se tratar de tributo indireto, é repassado ao consumidor,
sendo parte integrante do custo do bem ofertado. Se, contudo, o valor agregado,
por força do ICMS, não é recolhido aos cofres públicos, sendo cobrado do
destinatário final, é visível que será aumentado, de forma injustificada e
ilícita, o lucro do empresário". Quer dizer: também a sistemática ausência
do recolhimento do tributo devido, especialmente em se tratando de tributo
indireto, pode ser considerada um dos meios de se proceder ao aumento
arbitrário de lucros e de se ocupar uma posição de maior vantagem no campo de
batalha concorrencial. Para o entendimento do caráter dos tributos indiretos,
que são, necessariamente repassados pelo contribuinte a quem dele adquira os
bens e serviços, é de bom alvitre trazer o escólio de Ricardo Lobo Torres5:
"as leis brasileiras vêm procurando explorar, em todas as suas
conseqüências jurídicas, o fenômeno da repercussão, com atribuir
responsabilidade tributária aos contribuintes de direito, que exercem
papel idêntico ao do depositário de dinheiros públicos e, em certos casos, até
a responsabilidade penal". Sob o ponto de vista do Direito Penal, poderia
tratar-se do delito definido no artigo 2º, II, da Lei 8.137, de 1990, de modo
continuado (mediante mais de uma ação ou omissão, pelas condições de tempo,
lugar, maneira de execução, deve-se ter cada inadimplemento como continuação do
primeiro, sofrendo a pena cominada o aumento de 1/6 a 2/36, ou
habitual7. É de se observar que o mesmo agente pode ter mais de um
estabelecimento – como recorda Aliomar Baleeiro8, atentando para a
peculiaridade de, em relação ao IPI, cada estabelecimento ser considerado, em
si mesmo, um contribuinte, "o gigantismo das empresas no mundo moderno
multiplicou os estabelecimentos da mesma empresa e até engendrou o fenômeno do
grupamento de empresas, que já não é indiferente ao Direito", descabendo,
aqui, a regra geral, posta hoje no artigo 1.142 do Código Civil brasileiro de
2002, que o considera como universalidade de fato e, portanto, como objeto de
direito, diversamente do que ocorre com a empresa – e, conforme a abrangência
das suas atividades, a continuidade ou habitualidade delitiva pode ser mais ou
menos determinável. Em se tratando de um imposto federal e de uma empresa com
estabelecimentos em vários pontos do país, a continuidade delitiva não teria
como ser reconhecida por um inadimplemento verificado em Vitória/ES e outro
verificado em Ponta Grossa/PR. Entretanto, nada impede o reconhecimento da
continuidade delitiva em se tratando de inadimplementos verificados em
estabelecimentos situados em municípios integrantes da mesma região
metropolitana, como, aliás, já o fez o Excelso Pretório9: "
CRIME
CONTINUADO. Ações praticadas em cidades vizinhas e próximas que integram uma
única região metropolitana (São Paulo, Santo André e São Bernardo do Campo).
Conexão Espacial reconhecida. Recurso extraordinário conhecido e provido".
Contudo, sob o ponto de vista do Direito Econômico, o interesse estaria, efetivamente,
na verificação do aumento da desigualdade entre os concorrentes no mercado, com
franca vantagem para o infrator. No instituto da circulação, teríamos a
derruição da concorrência, enquanto no instituto da repartição, teríamos o
aumento arbitrário de lucros. No âmbito penal, o simples não recolhimento
bastaria para fundamentar uma condenação, já que se trata de crime de mera
conduta ou, na linguagem do Ministro Francisco de Assis Toledo10,
crime de atividade, em que "o resultado causal da ação, se eventualmente
existe, não entra em consideração para o juízo de tipicidade, pois o tipo
desses delitos encerra, de forma nítida, um desvalor da conduta proibida".
No âmbito do Direito Econômico, far-se-ia mister uma reconstituição mais
robusta dos fatos para o fim de se verificar a dimensão do dano causado e
possibilitar a adoção de medidas corretivas adequadas. Cabe observar, ainda,
que seria o Direito Econômico que ofereceria ao julgador os dados para concluir
pela presença de dano à ordem econômica, para o efeito de decretação da prisão
preventiva do agente. Observe-se, porém, que o Direito Econômico não forneceria
apenas os dados para a conclusão desfavorável ao agente econômico, porquanto a
verificação da escusativa do estado de necessidade – muito comum, aliás, nos
processos versando crimes desta natureza – depende, em muito, do conhecimento
do tratamento jurídico das medidas de política econômica. Para o fim de se
verificar a distribuição do ônus probatório, recorde-se, com Alfredo Augusto
Becker11, que "a observação do acontecer dos fatos segundo a
ordem natural das coisas permite que se estabeleça uma correlação natural entre
a existência do fato conhecido e a probabilidade da existência do fato
desconhecido. A correlação natural entre a existência dos dois fatos é
substituída pela correlação lógica. Basta o conhecimento de um daqueles fatos
para deduzir-se a existência do outro fato cuja existência efetiva se
desconhece, porém, tem-se como provável em virtude daquela correlação
natural". Dadas as características do IPI, o TRF da 4ª Região12
considerou "inadmissível a escusa da impossibilidade financeira, ainda
mais no caso do IPI, no qual o industrial cobra o tributo, quer dizer, recebe
do adquirente o valor a ele correspondente. Não há como admitir que não existe
o dinheiro. Ele existe e foi recebido pela empresa industrial, que não pode
sanear suas dificuldades financeiras com recursos públicos efetivamente
auferidos". Repare-se que não se deu ao contribuinte, aqui, o ônus da
prova da inexistência do fato delituoso – o que poderia traduzir, inclusive,
violação ao artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, no que consagra a
presunção de inocência -, mas sim da prova da existência do motivo alegado para
a prática da conduta havida como delituosa, porquanto em se tratando de tributo
mercê do qual, em princípio, não ocorreria qualquer diminuição patrimonial da
parte do contribuinte, não teria ele como alegar a inexistência dos recursos.
Tomou-se em consideração, no particular, aquilo que normalmente acontece.
Mas
a inadimplência sistemática pode não configurar o tipo do inciso II do artigo
2º da Lei 8.137/90. Pode, eventualmente, configurar o crime de descaminho – que
difere do contrabando por dizer respeito ao ingresso de mercadoria cuja
comercialização não seja proibida no país, mas sem o recolhimento dos tributos
incidentes, que podem ser tanto o IPI quanto o ICMS -, previsto no artigo 334
do Código Penal. Com efeito, não se pode esquecer que tanto o IPI quanto o ICMS
incidem quando do desembaraço aduaneiro. Nem se diga que aqui haveria
bitributação, porquanto para a configuração do fato gerador do IPI há de ter-se
verificado o ato-fato industrialização, considerada como inserta nesta
categoria porque não se cogita dos requisitos de validade do ato jurídico para
que ela se verifique, embora ela produza, em si mesma, efeitos jurídicos,
consoante a doutrina de Clóvis do Couto e Silva13: "constituem
essa categoria aqueles atos ou aquelas atividades que produzem um resultado
fático, uma transformação no mundo material. Pontes de Miranda deu-lhes a noção
exata ao dizer que entram no mundo como fatos. A eles não se aplicam as regras
referentes à capacidade, à vontade etc., a que antes aludimos. As hipóteses
costumeiramente enumeradas são as de especificação, comixtão, separação de
frutos e aquisição de posse". Pontes de Miranda14 fixou, com
efeito, os elementos conceituais da noção de ato-fato: "se esvaziamos os
atos humanos de vontade (=se dela abstraímos=se a pomos entre parênteses), se não
a levamos em conta para a juridicização, o actus é factum, e como
tal é que entra no mundo jurídico". Já o ICMS é imposto estreitamente
ligado ao instituto da circulação, pois, consoante observa Zelmo Denari15,
seu fato gerador "compreende não só a circulação de mercadorias como,
também, as prestações de serviços relativas a transporte interestadual e
intermunicipal, inclusive telecomunicações", cabendo notar, para efeitos
de caracterizar a circulação, que, nas palavras do juiz Ivanhoe Nóbrega de
Salles16, "pouco importa à lei que a mercadoria sobre a qual
incidirá o imposto venha a sair do estabelecimento comercial, industrial ou
produtor em veículos ou no estômago do consumidor". Com relação ao
elemento particularizador do descaminho em face dos demais crimes fiscais,
ensina Maria Dometila Lima de Carvalho17: "o descaminho
diferencia-se dos demais delitos de sonegação, encarado que é como ofensa a
interesses comunitários e governamentais, desde quando desponta numa sociedade
politicamente organizada a noção de soberania".
Pode,
ainda, configurar o crime previsto no inciso III do artigo 2º da Lei 8.137/90,
que diz respeito ao desvio de importâncias deduzidas a título de incentivo
fiscal, quando o contribuinte proceder ao pagamento de estranho à relação
jurídica tributária de percentagem sobre tais importâncias. Paulo José da Costa
Júnior & Zelmo Denari18 relembram que "não se trata, porém,
de uma dedução qualquer. Necessário se faz que seja proveniente de um incentivo
fiscal concedido pela lei". Este delito, ainda, pode ser cometido nas
modalidades de exigir e receber a aludida percentagem. De acordo com Andreas
Eisele19, "exigir é o ato de condicionar o investimento à
retribuição ilícita. Decorre do ato de comunicar ao agente responsável pela captação
dos recursos ou seu intermediário de que a dedução, indicação ou liberação de
receita apenas será feita se houver devolução de percentual do valor
destinado". Com isto, evidentemente se tem desviada a própria finalidade
do incentivo fiscal, que não é a de possibilitar a apropriação, pelo
particular, de recursos públicos, mas sim a de engajar o particular no
desenvolvimento de uma política econômica pública. De acordo com Antônio Correa20,
"em outra situação, o intermediador que ‘paga’ percentagem sobre a parcela
dedutível também estará na condição de sujeito ativo do delito, assim como
aquele que, envolvido na transação, figura como intermediário, recebendo para
si ou para outrem percentagem". Nem se pretenda dizer que o dispositivo
tocaria apenas ao Imposto de Renda, porquanto o IPI e o ICMS, por serem ambos
impostos não-cumulativos, poderiam render ensejo à sua prática, no momento do
creditamento, isto é, do abatimento do que se pagou a título de IPI ou de ICMS
em operações anteriores em face do valor da operação. Esta hipótese já foi
objeto de estudo em outra oportunidade, em que afirmei: "desde que o
empresário, ao invés de, no creditamento, compensar-se do montante que,
efetivamente, foi pago, sem correção, da mesma forma que paga, sem correção, paga
sem o atualizar mas reclama atualização do que anteriormente pago por si ou por
seus fornecedores, o princípio da não-cumulatividade, a todas as luzes,
deixaria de atender à sua finalidade específica para se converter em uma
verdadeira forma de enriquecimento à custa do Erário Público, pois o lucro do
empresário, aqui, não decorreria de ter ele arrostado com o risco de não o
obter, mas sim do pagamento dos tributos em operações de circulação anteriores,
inclusive às custas do labor de seus fornecedores"21. De
qualquer sorte, é sempre prudente ter em mente a advertência de Aristides
Junqueira Alvarenga22: "não se sanciona penalmente a mera falta
de recolhimento de tributos, a não ser quando ela se verifica mediante fraude,
reveladora de conduta dolosa". E mais: se, sob o ponto de vista do Direito
Penal, a satisfação do crédito tributário antes do oferecimento da denúncia
faria extinguir a justa causa, é importante ter bem presente que tal fato não
seria suficiente para elidir a responsabilidade sob o enfoque do Direito
Econômico, porquanto o prejuízo ao mercado, uma vez ocorrido, teria de ser
reparado em outras bases. A eliminação da concorrência não se sana pela simples
satisfação do crédito do Fisco.
De
qualquer sorte, verifica-se, também aqui, um dado precioso para os efeitos de
demonstrar que a idéia da concorrência como instrumento de equilíbrio
espontâneo e infalível entre os egoísmos, produzindo, a partir do mal, o bem
geral, corresponderia mais a um modelo ideal do que a uma constatação do real.
E confirma-se o que asseverado por Clóvis Sá Britto Pingret23:
"nem todos têm iguais condições de enfrentarem a luta no mercado, pelo que
se procuram corrigir as distorções, quer pela criação de legislação
antimonopolística, quer pela criação de compensações".
NOTAS
1 O poder de controle na
sociedade anônima. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 99.
2 O Código Civil e o
Direito Administrativo. Porto Alegre: Sulina, 1960, p. 32.
3 Primeiras linhas de
Direito Econômico. 4ª ed. São Paulo: LTr, 1999, p. 255.
4 A inadimplência
sistemática do ICMS como infração à ordem econômica. Revista da
Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, v. 24,
n. 54, p. 115, nov 2001.
5 Restituição de
tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 39.
6 "HABEAS-CORPUS. CRIME
CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA: NÃO RECOLHIMENTO
DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DESCONTADA DE EMPREGADOS. ALEGAÇÕES DE: EXCLUSÃO
DA ILICITUDE POR INEXISTÊNCIA DE DOLO; EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO
PARCELAMENTO DO DÉBITO; INEXISTÊNCIA DE MORA POR VÍCIO NA NOTIFICAÇÃO
ADMINISTRATIVA, PORQUE DIRIGIDA À PESSOA JURÍDICA; ATIPICIDADE DO CRIME DE
APROPRIAÇÃO INDÉBITA; E DE APLICAÇÃO DA LEX GRAVIOR EM DETRIMENTO DA LEX
MITIOR: ULTRA-ATIVIDADE DA LEI PENAL QUANDO, APÓS O INÍCIO DE CRIME CONTINUADO,
SOBREVEM LEI MAIS SEVERA. 1. Dolo genérico caracterizado: alegação de
inexistência de recursos financeiros não comprovada suficientemente no
processo- crime. 2. A punibilidade é extinta quando o agente promove o
pagamento integral do débito antes do recebimento da denúncia, o que não ocorre
enquanto não solvida a última prestação de pagamento parcelado, possibilitando,
neste período, o recebimento da denúncia. Precedentes. 3. Improcedência da
alegação de irregularidade da notificação expedida em nome da pessoa jurídica:
há comprovação de que a correspondência foi entregue e de que o paciente dela
teve ciência, sendo, assim, constituído em mora. 4. Alegação improcedente de
atipicidade do delito de apropriação indébita (crime de resultado), porque o
paciente foi condenado por crime contra a ordem tributária: não recolhimento de
contribuição previdenciária descontada de empregados, que é crime omissivo
puro, infração de simples conduta, cujo comportamento não traduz simples lesão
patrimonial, mas quebra do dever global imposto constitucionalmente a toda a
sociedade; o tipo penal tutela a subsistência financeira da previdência social.
Inexistência de responsabilidade objetiva. 5. Direito intertemporal:
ultra-atividade da lei penal quando, após o início do crime continuado,
sobrevem lei mais severa. 5.1 Crime continuado (CP, artigo 71, caput): delitos
praticados entre março de 1991 e dezembro de 1992, de forma que estas 22 (vinte
e duas) condutas devem ser consideradas, por ficção do legislador, como um
único crime, iniciado, portanto, na vigência de lex mitior (artigo 2º, II, da
Lei nº 8.137, de 27.12.90) e findo na vigência de lex gravior (artigo
95, d e § 1º, da Lei nº 8.212, de 24.07.91). 5.2 Conflito de leis no tempo que
se resolve mediante opção por uma de duas expectativas possíveis:
retroatividade da lex gravior ou ultra-atividade da lex mitior,
vez que não se pode cogitar da aplicação de duas penas diferentes, uma para
cada período em que um mesmo e único crime foi praticado. Orientação
jurisprudencial do Tribunal no sentido da aplicação da lex gravior.
Ressalva do ponto de vista do Relator, segundo o qual, para o caso de crime
praticado em continuidade delitiva, em cujo lapso temporal sobreveio lei mais
severa, deveria ser aplicada a lei anterior - lex mitior -
reconhecendo-se a sua ultra-atividade por uma singela razão: a lei penal não
retroagirá, salvo para beneficiar o réu (Constituição, artigo 5º, XL). 6. Habeas-corpus
conhecido, mas indeferido" – HC 76.978. Relator: Min. Maurício Correa. DJU
19 fev 1999.
7"Há reiteração delituosa
quando tais condutas são habituais ou exercidas por profissionais na prática de
delitos, revelando incapacidade do agente em se adaptar à ordem legal" –
HC 70.568. Relator: Min. Paulo Brossard. DJU 27 abr 2001.
8 Direito Tributário
brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 213.
9 RE 90.884. Relator: Min.
Xavier de Albuquerque. DJU 21-12-1979.
10 Princípios básicos de
Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 130.
11 Teoria geral do
Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 1972, p. 462.
12 Apelação criminal
1999.04.01.008127-2. relatora: Desa. Federal Maria Izabel Pezzi Klein. RT
787:739.
13 A obrigação como
processo. São Paulo: José Bushatsky, 1976, p. 88.
14 Tratado de Direito
Privado. Rio de Janeiro: Borsói, 1954, t. 2, p. 373.
15 Curso de Direito
Tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 285.
16 Restaurante – incidência
do ICM sobre refeições fornecidas – não existência de fato gerador contemplado
em lei, vigente no exercício – segurança denegada – inteligência e aplicação do
art. 52 da Lei 5.172, de 1966, e do ato complementar 34, de 1967. Revista de
Direito Público. 4:286.
17 Crimes de contrabando
e descaminho. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 4.
18 Infrações tributárias
e delitos fiscais. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 130.
19 Crimes contra a ordem
tributária. São Paulo: Dialética, 1998, p. 172.
20 Dos crimes contra a
ordem tributária. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 189.
21 CAMARGO, Ricardo Antônio
Lucas. O capital na ordem jurídico-econômica. Porto Alegre:
Sérgio Antônio Fabris, 1998, p. 109.
22 Crimes contra a ordem
tributária. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (org.). Crimes contra a
ordem tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 64.
23 O Estado como fomentador
da iniciativa privada. In: PLURES. Desenvolvimento econômico e
intervenção do Estado na ordem constitucional – estudos jurídicos em homenagem
ao Professor Washington Peluso Albino de Souza. Porto Alegre: Sérgio Antônio
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