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1. INTRODUCCION.- El hombre siempre ha dejado testimonio de hechos en ciertos documentos que cuentan con diversos soportes materiales (muros de cavernas, columnas de templos, papiros, pergaminos y papel). De manera que en sentido amplio, documento es un escrito sobre un determinado soporte, con un cierto contenido que, además suele llevar la firma del sujeto que lo emite.

En un comienzo el derecho atribuyó a los documentos una simple función probatoria de los hechos, actos o contratos contenidos en ellos. Mas tarde, a los documentos se les dio el carácter de formalidad para la celebración de ciertos actos y contratos, de manera que sin ellos éstos no existen o se convierten en otros actos o contratos diferentes. Finalmente a los documentos se les otorgó la función de dar nacimiento y de transferir los derechos que se representan o se incorporan en ellos, como ocurrió en el caso de los títulos de crédito.

Los documentos que han desempeñado las funciones ya indicadas se han caracterizado por tener siempre un cierto soporte material, que como dijimos puede consistir en la muralla de un templo, un papiro, un pergamino o un trozo de papel. Sin embargo, al final del siglo XX y en el comienzo del siglo XXI, los avances tecnológicos han hecho que los documentos cambien su base material de papel por soportes electrónicos, los cuales sirven tanto para registrar su contenido como para transmitirlos hacia otros destinos.

Con pleno conocimiento de los cambios tecnológicos ya indicados y con el propósito de crear un instrumento internacional que facilite el intercambio electrónico de datos, la Comisión de las Naciones Unidas sobre Derecho Mercantil Internacional, conocida con la sigla UNCITRAL, de su denominación en idioma inglés, encargó al Grupo de Trabajo sobre Pagos Internacionales, la tarea de elaborar una ley modelo sobre la materia. Luego de varios períodos de sesiones el grupo de trabajo presentó el proyecto a la Comisión, el que fue aprobado en el mes de Mayo de 1996, con el nombre de Ley Modelo sobre Comercio Electrónico. Esta ley es un modelo que los Estados pueden adoptar cuando legislen sobre la materia, de manera que al hacerlo se logrará contar con una normativa uniforme. Mas adelante veremos en qué medida este texto ha servido de inspiración al proyecto de ley que nos ocupa.

Atendida la circunstancia que nuestro país tiene un sistema de economía abierto, en el cual el comercio internacional juega un papel muy destacado, es indispensable crear instrumentos legales que faciliten los intercambios internacionales, gran parte de los cuales se llevan a efecto mediante el empleo de medios electrónicos. Por la razón indicada, la promulgación de una futura ley que regule el empleo del documento y de la firma electrónicos, contribuirá a satisfacer en parte los requerimientos que plantea nuestra realidad económica- mercantil.

2. Antecedentes del proyecto de ley.- Interesa conocer tanto los antecedentes que fueron considerados para la elaboración del proyecto de ley sobre documento electrónico, como los principios en los cuales él se inspira y las materias que regula en especial.

En cuanto a los antecedentes que se tomaron con cuenta para su elaboración, no cabe duda que uno de ellos fue el texto de Ley Modelo de UNCITRAL sobre Comercio Electrónico. También se tomaron como fuentes de inspiración para elaborar el proyecto de ley chileno sobre documento electrónico, la Directiva de la Unión Europea sobre firma electrónica, de fecha 13 de mayo de 1998 y las legislaciones mas recientes de Italia, Alemania y Argentina sobre la materia.

Según el contenido de la introducción del proyecto ley chileno, se ha privilegiado la orientación que se desprende de la Directiva de la Unión Europea ya citada, particularmente en lo que concierne al documento electrónico y a la firma electrónica, apartándose de la Ley Modelo de UNCITRAL, en estas materias.

No obstante, en las disposiciones que forman en conjunto el proyecto de ley chileno, se advierte la inspiración de sus autores en la Ley Modelo de UNICITRAL sobre Comercio Electrónico, al darle una general aplicación a los documentos electrónicos.

3. Principios en que se inspira el Proyecto.- Aun cuando es preciso reconocer que la base doctrinaria del proyecto no es muy amplia, vale la pena señalar los principios que la constituyen

El primer principio de sustento es el de la no discriminación entre las diversas tecnologías que pueden emplearse para la creación del documento electrónico, es decir, la futura legislación chilena no se compromete en especial con ninguna de las ya existentes, permitiendo que todas puedan ser empleadas. Gracias a este principio básico, una vez que el proyecto se apruebe como ley nacional, sus disposiciones continuarán siendo aplicables, no obstante los cambios que puedan producirse en el entorno tecnológico.

Otro principio orientador es el de la homologación del documento y firma electrónicos con sus equivalentes documentos sobre soporte de papel y firma ológrafa. Esta homologación concierne tanto el régimen jurídico aplicable a ambos, como respecto de los efectos o consecuencias jurídicas que ellos producen.

Basado en el principio recién enunciado, el proyecto de ley confiere eficacia jurídica a todo acto, contrato, transacción u operación, sea que tenga su origen entre particulares o en el ámbito del sector público, celebrado mediante un documento electrónico, salvo los casos expresamente exceptuados por las leyes. En este aspecto no cabe duda alguna que la iniciativa legal está tomando como fuente de inspiración a la Ley Modelo de UNCITRAL sobre Comercio Electrónico.

4. Inserción del Proyecto en el ordenamiento jurídico nacional.- La intención de los autores es que la inserción de la futura ley se lleve a cabo efectuando la menor cantidad de cambios en el derecho ya existente. No obstante que dicho criterio pudiera justificarse en orden a obtener la aprobación de la iniciativa legal, nos parece que es mejor estar dispuesto a efectuar todas las reformas que sean necesarias, para que el nuevo texto tenga la mas adecuada incorporación en nuestro ordenamiento jurídico.

5. Objetivo del proyecto de ley.- La iniciativa legal se propone establecer un marco legal restringido a materias fundamentales relativas al documento y a la firma de carácter electrónico, el que será complementado mediante la dictación de normas reglamentarias, destinadas a regular los aspectos tecnológicamente variables.

El objetivo previsto concuerda con el principio inspirador de no comprometer las disposiciones legales con determinadas tecnologías, que mas adelante pueden cambiar, dejando precisamente estas materias entregadas a la elaboración de reglamentos, en los que con mayor facilidad se puede dar cabida a dichos aspectos.

Si se procede en la forma antes señalada difícilmente se podría originar una sobreregulación legislativa, toda vez que en el campo del empleo de los medios electrónicos, se advierte mas bien una ausencia de normativa legal.

6. Contenido del proyecto.- En cuanto al ámbito de materias comprendidas en la iniciativa legal, lamentamos que sea extremadamente limitado.

En efecto, según la descripción que del proyecto de ley hacen sus autores y del articulado propuesto, se colige que sólo son objeto de regulación el concepto de documento electrónico, la homologación del mismo con los documentos sobre soporte material de papel, el reconocimiento explícito del derecho de celebrar toda suerte de actos y contratos por su intermedio, salvo excepciones legales expresas que requieran documentos con formato de papel o la comparecencia personal de alguna de las partes, situación en la cual la exigencia sólo se cumplirá con estos últimos.

Estimamos que el esfuerzo legislativo debiera ser un poco mas fuerte, en orden a incluir en la iniciativa una definición amplia de mensaje de datos, ya sea en reemplazo de la de documento electrónico o como complemento que explicite dicha noción y además los conceptos de escrito, de original de documento electrónico o de mensaje de datos y establecer reglas suscintas sobre la conservación de los documentos electrónicos.

Nos parece, asimismo, necesario que el proyecto se extienda hacia la creación de reglas específicas, relativas a la celebración de contratos a través de documentos electrónicos y no sólo a un simple reconocimiento general de la validez de los mismos, como lo hace el artículo 2, del proyecto de ley. Se echa de menos algunas reglas elementales relativas al tiempo y lugar en que se consideran celebrados los actos o contratos concluidos mediante documentos electrónicos.

Incluso creemos que es posible ir aún mas lejos con la iniciativa legal, sin transformarla en un texto extenso y complejo, estableciendo ciertas reglas fundamentales acerca del comercio electrónico, en determinadas áreas específicas, particularmente en el plano de los documentos propios del transporte terrestre, marítimo y aéreo, como la carta de porte y el conocimiento de embarque, que aún sobre su soporte material de papel, cumplen el significativo rol jurídico de movilizar las mercancías en ellos representadas.

Tales documentos emitidos sobre una base material de papel, están siendo reemplazados en la práctica por documentos electrónicos, en mérito de la autonomía de la voluntad de los contratantes, sin que haya una norma de derecho objetivo que los regule. Es claro, que si en el proyecto se admite la validez del documento electrónico, para la celebración de toda clase de actos y o contratos y se le homologa con los documentos emitidos sobre soporte de papel, nadie podrá dudar que es posible expedir y hacer circular, a través de medios electrónicos, títulos de crédito, pero atendida la importancia económica de estos instrumentos, valdría la pena que la iniciativa legal contuviera reglas esenciales sobre su emisión y transferencia.

Queremos testimoniar que el proyecto, aún con el limitado objeto con que fue concebido, viene a llenar un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico. No se trata de que no exista derecho sobre la materia, el derecho que se aplica, hasta ahora, es consuetudinario y se basa en las prácticas que observan los operadores de la actividad económica, en la celebración de los actos, contratos, operaciones o títulos valores en los que se emplean medios electrónicos.

Sin embargo, creemos que puede aprovecharse esta oportunidad para que el Parlamento chileno, establezca una regulación legislativa mas amplia, ya sea adoptando en su totalidad la Ley Modelo de CNUDMI sobre comercio electrónico o bien siguiendo de cerca este instrumento en las materias que el proyecto no contempla y que hemos precisado precedentemente.

Si se procediera en la forma que recién indicamos, habida consideración que el instrumento internacional de CNUDMI, también va a ser incorporado en los derechos internos de otros países, se conseguiría un segundo y gran objetivo, cual es, la uniformación de la normativa en esta materia, con lo cual se facilita el comercio internacional al remover el obstáculo de la diversidad de regímenes jurídicos aplicables.

Es evidente que los autores del proyecto de ley como asimismo la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, pueden solicitar copia de los diferentes informes que sobre la Ley Modelo de CNUDMI de Comercio Electrónico o sobre las reuniones del Grupo de Trabajo de la CNUDMI sobre Intercambio Electrónico de Datos (EDI), elaboramos con motivo de nuestra participación en UNCITRAL, que en su oportunidad fueron dirigidos al Subsecretario de Relaciones Exteriores y que obran en poder de la Dirección de Asuntos Jurídicos de nuestra Cancillería.

Nos complace señalar por último, que el Gobierno del Presidente Lagos ha decidido poner urgencia a este proyecto ley e incorporar a él disposiciones relativas a la firma digital y en general a los otras materias que habíamos echado de menos en el contenido primitivo del proyecto.

NOTA:

El proyecto de ley sobre documentos electrónicos fue presentado ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado de la Republica de Chile por los HH. Senadores Edgardo Boeninger, Juan Hamilton, Hernán Larraín, Sergio Romero y José Antonio Viera-Gallo y se encuentra aún en trámite, sin haber sido aprobado.